臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第242號上 訴 人即被上訴人 庚○○訴訟代理人 黃文玲律師複 代理人 董子祺律師
龔新傑律師訴訟代理人 黃永琛律師
劉桂君律師被 上訴人 正第建設股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴人 達立建設股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 甲○○被 上訴人 丁○○共 同訴訟代理人 黃啟倫律師上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 陳俊斌律師
楊金順律師複 代理人 己○○○○
吳孟勳律師訴訟代理人 施竣中律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國93年3月26日、94年12月8日臺灣臺北地方法院92年重訴字第1942號第一審判決、補充判決提起上訴，庚○○並為訴之追加，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決及補充判決關於㈠判決駁回庚○○請求甲○○、正第建設股份有限公司後開第二、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請。㈡補充判決駁回庚○○請求丙○○給付後開第三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請。㈢訴訟費用除確定部分外，均廢棄。
甲○○、正第建設股份有限公司應連帶給付庚○○新台幣叁拾伍萬壹仟壹佰叁拾捌元，及自民國九十二年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
丙○○、甲○○應連帶給付庚○○新台幣叁拾伍萬壹仟壹佰叁拾捌元，及自民國九十二年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，於任一債務人為清償後，其他債務人於其清償範圍內，免給付義務。
庚○○其餘上訴及追加之訴均駁回。
丙○○上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用除確定部分外，由丙○○負擔五分之三，丙○○、甲○○、正第公司連帶負擔十分之一，餘由庚○○負擔。
本判決第二項、第三項部分，庚○○如以新台幣壹拾壹萬柒仟元為丙○○、甲○○、正第建設股份有限公司供擔保後得假執行，但丙○○、甲○○、正第建設股份有限公司以新台幣叁拾伍萬壹仟壹佰叁拾捌元提供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件庚○○於本院就先位之訴部分，追加依侵權行為損害賠償請求權請求丙○○給付新台幣 (下同)41,000,000 元本息（見本院卷㈢第76頁、第87頁），及追加依消費者保護法第51條規定請求正第建設股份有限公司(以下簡稱正第公司)、達立建設股份有限公司 (以下簡稱達立公司)連帶賠償10,000,000元本息（見本院卷㈡第167頁），雖為正第公司、達立公司所不同意（見本院卷㈢第23頁至第24頁）。惟庚○○追加之新訴，與原依不當得利、侵權行為損害賠償請求權原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，追加之訴與原訴請求之基礎事實既有同一，符合民事訴訟法第255條第1項第2款之情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、庚○○主張：台北市○○○路○段○○巷7之2號「師大新邸」（以下簡稱系爭建物）係正第公司與達立公司投資興建，正第公司及達立公司均為專業建商，明知系爭建物增建之和室係違法施作夾層，廚房及臥室外推亦有被拆除之危險（以下簡稱違法夾層等），詎正第公司之法定代理人丁○○於90年8月中旬接獲台北市工務局（以下簡稱工務局）拆除系爭房屋施作之違法夾層通知後，竟將系爭建物過戶正第公司股東丙○○名下，而仍由正第公司及達立公司對外銷售，嗣庚○○於91年4月5日前往系爭建物參觀，由達立公司銷售人員即被上訴人甲○○及正第公司與達立公司總經理戊○○接洽時，正第公司、達立公司、丁○○、戊○○、甲○○及丙○○（以下簡稱丙○○等6人）竟隱匿系爭建物有違法夾層等事實，未善盡告知之義務，致庚○○陷於錯誤，乃以土地部分之價款26,250,000元，房屋部分價款11,250,000元，另裝潢部分費用為3,500,000元，合計總價金為41,000,000元之高價向丙○○買受系爭建物，而於雙方完成所有權移轉登記並過戶後，發現系爭房屋有污水、積水、地板隆起、噪音過大等交屋時不能即知之瑕疵，乃通知丙○○等6人修補，丙○○等6人置之不理，且庚○○於92年6月接獲工務局通知謂系爭建物後方之臥室及廚房部分為違章建築，限期拆除，庚○○至此始知受騙。丙○○等6人故意隱匿系爭建物違法夾層等事實，使庚○○陷於錯誤而以高價買受系爭建物，其自得依民法第92條第1項規定撤銷買賣之意思表示。又丙○○等6人因詐欺而侵害庚○○之意思自由，構成侵權行為，且系爭建物有違法夾層等之瑕疵，庚○○自得依民法第359條規定解除買賣契約，以庚○○因買受系爭房地加裝鐵窗，並加高左側圍牆，增加系爭房屋之安全性，計支出150,000元有益費用，過戶相關費用73,992元及將來返還系爭建物時需墊付過戶費73,992元，共計41,297,984元。另庚○○買受系爭建物曾支付裝潢費3,500,000元，茲請求1,750,000元；又屆時庚○○將回復原狀之費用粗估6,608,580元，其時程需4個月，庚○○於修繕期間另租賃房屋之租金至少200,000元、搬遷費用150,000元，此部分僅請求300,000元；加上其他精神上非財產上之損害1,500,000元，以上共計10,158,580元，庚○○僅於10,000,000元之範圍內請求。先位聲明依㈠民法第179條㈡民法第259條第2款規定之順序，請求丙○○應給付41,000,000元，及自91年4月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。丙○○等6人應連帶給付10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又系爭買賣契約縱認未能解除，則系爭建物既有違法夾層等之瑕疵，並構成不完全給付，且因衛浴設備不足，如增設一套衛浴設備，依公寓大廈管理條例規定需取得委員之同意，故其交易額有再折損之可能，爰依民法359條、第227條規定請求減少買賣價金及損害賠償，備位聲明：丙○○應給付庚○○20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。並均願供擔保請准宣告假執行。丙○○等6人應連帶給付10,000,
000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決丙○○應給付庚○○41,000,000元，及自91年4月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回庚○○其餘之訴（原審判決對於庚○○先位請求丙○○應與正第公司、達立公司、戊○○、甲○○、丁○○連帶給付10,000,000元部分判決有脫漏，經庚○○於
94 年11月6日聲請原審於94年12月8日為補充判決【以下簡稱補充判決】，駁回庚○○該部分之訴）。庚○○就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。並就先位聲明㈠㈡部分，追加依侵權行為損害賠償請求權請求丙○○給付41,000, 000元本息，依消費者保護法第51條規定對正第公司、達立公司請求3倍懲罰性賠償。先位聲明：㈠原判決不利於庚○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，丙○○等6人應連帶給付庚○○10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠丙○○應給付庚○○20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。對丙○○之上訴，聲明：上訴駁回。
三、丙○○則以：其於92年10月12日始取得系爭建物之所有權，正第公司從未告知工務局拆除通知之事，故其自無隱匿、詐欺庚○○之情事，且庚○○於簽約前亦已親至現場，亦無所謂陷於錯誤。況系爭建物於91年5月間即已依約完成所有權移轉登記，庚○○於交屋逾1年後始主張受詐欺而撤銷買賣之意思表示，亦不合法。至違法夾層等，僅屬裝潢問題，並無滅失或減少其通常效用或契約預定效用，丙○○自不負擔保之責。又庚○○僅以3,500,000元之裝潢部分瑕疵，據以主張撤銷41,000,000餘元之房屋及土地之買賣，顯失公平。
至減少價金部分，庚○○並未提出任何證據，亦未實際有拆除所致之損害，縱認確須拆除，丙○○亦願負擔拆除及裝修工作，並負擔庚○○住宿旅館費用。另縱認庚○○得解除或撤銷買賣契約，丙○○亦得主張同時履行抗辯而請求回復原狀，並與庚○○之價金返還請求權抵銷之。另丙○○並無詐騙行為，故無消費者保護法第51條之適用等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決關於命丙○○給付41,000,000元，及自
91 年5月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄（庚○○上訴後，撤回丙○○應給付41,000,000元自91年4月5日起至91年5月21日部分之利息）。㈡上廢棄部分，庚○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。並就庚○○之上訴，聲明上訴駁回。
四、正第公司、達立公司、丁○○、戊○○、甲○○則以：達立公司與系爭建物買賣無任何關聯，庚○○之請求顯無理由。又系爭建物早已移轉登記予丙○○，因正第公司尚在銷售餘屋，丙○○遂委由正第公司代為銷售，正第公司非本件買賣契約之當事人，是庚○○對正第公司、丁○○、戊○○及甲○○為本件請求，亦無理由。況渠等並未施用詐術，且曾告知庚○○系爭建物之臥室、廚房、陽台外推及隔層裝修之部分，均係二次施工之範圍，並於系爭契約第2條下方以手寫加註：「此價款不含裝潢費新台幣參佰伍拾萬元正，於第一期款預約時給付壹佰柒拾伍萬元，第二期簽約時給付壹佰柒拾伍萬元」，並說明上述陽台外推即屬裝修之一部份。另本件為成屋買賣，庚○○於訂約前曾至現場參觀，其亦得查閱系爭建物之相關公示資料，自不得於事後諉稱不知系爭建物違建之情事。而工務局之通知函僅以正第公司及其負責人即丁○○為受文者，戊○○、甲○○自無從知悉此事，而於銷售時告知庚○○，況庚○○明知系爭建物銷售面積，且曾入內參觀，渠等自無詐騙情事。縱認庚○○得依民法詐欺之規定撤銷其意思表示，請求丙○○返還價金，惟庚○○亦應返還丙○○系爭建物及不當得利，縱庚○○受有損害，亦僅屬財產上之損害。再者，庚○○主張其受詐欺而為購買系爭建物之意思表示，惟其意思表示縱有不健全，亦與受強暴脅迫而為之意思表示不同，其自由權未受有不法侵害，故其請求非財產上之損害賠償10,000,000元亦無理由。再者，爭房屋二次施工部分並未拆除，其損害尚未發生，庚○○自不得預先請求賠償財產上損害8,608,580元。又系爭鑑定報告有諸多錯誤，且庚○○不得依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償金，其縱得請求，亦已逾2年之時效期間等語，資為抗辯。對庚○○之上訴，聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、庚○○主張其於91年4月5日經由正第公司銷售人員甲○○接洽，向丙○○買受系爭建物，其中土地部分之價款為26,250,000 元，房屋部分價款為11,250,000元，另裝潢部分費用為3,500,000元，合計總價金為41,000,000元，庚○○已經繳清價款，且系爭建物亦已完成過戶，嗣庚○○92年3月6日以系爭建物有污水、積水、地板隆起、噪音過大等瑕疵問題發函要求丙○○修補。又庚○○於92年6月19日接獲工務局以系爭建物有違建為由，通知即將於92年6月30日拆除，業據提出不動產買賣契約書、存證信函、工務局92年6月16日北市工建字第09252531600號、92年7月8日北市工建字第09252771900號函為證（見原審卷第20頁至第32頁、第35頁至第38頁），且為丙○○等6人所不爭執，堪信為真。茲庚○○主張系爭房屋有違法夾層等之瑕庛，經工務局早於90年8月15日即通知拆除，丙○○等6人於銷售系爭建物時未盡告知之義務，認有詐欺之情事，乃撤銷系爭買賣契約意義表示，並依民法第359條規定解除系爭買賣契約，暨請求損害賠償等情，惟為丙○○等6人所否認，並以前揭情詞置辯。查：㈠系爭建物是為否有違建，丙○○等6人是否知悉？⒈庚○○主張系爭房屋有違法夾層等之違建，經原審履勘現場
結果：⑴1樓廚房及臥室部分為外推式RC結構建築，4樓外觀同位置部分屬於陽台。⑵樓下第一臥室在樑柱外有外推延伸的房間，外推部分有壁櫥、床鋪、書桌等設備。⑶第一臥室樓上有第一夾層和室，於樑柱外亦有加蓋之木板臥室。⑷屋後庭院有玻璃帷幕房間二間，分別位於廚房後及第二臥房後，有該勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第81頁、91頁至第99頁）。且本院囑託台北市建築師公會鑑定結果，亦認現場與竣工圖不同之部分有⑴入口大門前陽台加外牆及門戶，充當門廊（玄關）使用。⑵電梯側「共用部分」機房改變（1.625MX2.085MX+2.06MX1.11M)5.675㎡ (相當1.7坪)為「專有部分」之浴廁及餐廳。⑶廚房長向部分縮減並延伸至後陽台外緣。⑷建物後半部分裝修成2間臥室，其一外牆外移至陽台外緣。⑸兩間臥室上方以增加樓梯另設一和室及壁櫥。⑹兩後院搭建2處玻璃屋。而依台北市違章建築處理辦法第2條「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」。上述不同部分依台北市政府
88.12.01實施之府工建字第8806609800號「台北市政府當前取締違建措施」陳述意見如下：①違建查報作業原則不作為所列各項構造物建造或使用許可之依據。②民國84年1月1日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小一律查報拆除。③前揭⑴增加建築面積及樓地板面積如未經許可，屬違章建築。④前揭⑵違反「公寓大廈管理條例」相關規定可依違建查報作業原則處理。⑤前揭⑶廚房延伸至陽台外緣增加建築面積及樓地板面積如未經許可，屬違章建築。⑥前揭⑷打掉外牆擴建至陽台外緣增加建築面積乃樓地板面積如未經許可，屬違章建築。⑦前揭⑸廚房右側臥室擴建構成違建，其上方搭設和室亦因外牆外移構成違建，依建築技術規則，建築設計施工編第32條居室之天花板不得小於2.1公尺，此部分不得作為居室使用。⑧前揭⑹後院搭建玻璃屋增加基地建築面積如未經許可屬違章建築。又鑑定標的物登記第二類謄本，其他登記事項「本建物不得加設夾層，違者無條件拆除，並負擔拆除費用」，有台北市建築師工會95年2月16日95（十三）鑑字第0195號函附鑑定報告書在卷可證（見本院卷㈡第63頁，鑑定報告書外放）。故庚○○主張系爭建物有違法夾層等之新違建等應可採信。
⒉又系爭建物既有前揭違建，早經工務局於90年8月15日即丙
○○於出售系爭建物與庚○○前，已主動巡查查報為新違建，並經工務局以90年8月15日000000000號函通知正第公司負責人丁○○應予強制拆除，該函件並已送達正第公司，有原審向工務局調閱系爭房屋違建查報全卷在卷可稽（見原審卷㈠第144頁、第150頁、第152頁、第159頁至第163頁），詎正第公司未為拆除，乃於90年10月12日將之移轉登記予丙○○，嗣並受丙○○委託出售予庚○○，有台北市大安地政事務所建物所有權狀在卷可憑（見本院卷㈣第75頁至第77頁）。故正第公司就系爭建物係新違建並已為工務局查報限期拆除事，知之甚稔。正第公司、丁○○抗辯稱其未接獲工務局之通知，故不知系爭房屋為新違建云云。惟核閱前開工務局函文之送達證書係向丁○○設籍之台北市○○○路○段○○○號10樓為送達，並經該大樓管理員簽收在案，有丁○○（為丙○○之前配偶）之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷㈠第89頁），故前開工務局限期拆除通知，丁○○應已收悉無誤，況正第公司為專業之建築公司，亦為系爭建物之起造人，有工務局建築管理處（以下簡稱建管處）地籍閱覽在卷可參（見原審卷㈠第162頁），其熟稔非消費者一般生活法律常識之建築法及建築技術規則，對於系爭建物不得施作違法夾層，且陽台外推等增建均有被拆除危險應知之甚詳，縱如未接獲工務局限期拆除之通知，亦應知悉系爭房屋為新違建，有拆除之危險，正第公司、丁○○抗辯稱其未接獲工務局拆除通知，而不知悉其為新違建云云，要無足取。
⒊系爭建物已經工務局限期於92年6月30日自行拆除，逾期未
改善則工務局於92年7月1日將強制拆除，乃因庚○○於92年7月1日出具陳情書謂：「立承諾書人庚○○所購買的台北市○○○路2段81巷7之2號1樓，是建商蓋好的成屋，本人於91年4月購買5月交屋，而建商涉有違建之部分，本人事前不知情，近日將提出民刑事告訴…」，系爭建物之新違建始未拆除，惟工務局於92年7月8日以北市工建字第00000000000函回覆庚○○前揭陳情書，說明三已詳載：「本案如進入司法審判程序，俟終審判決後，不論結果為何，涉及之違建仍應依法執行拆除」，有庚○○陳情書、前揭函文附調閱系爭建物拆除卷可證（見原審卷㈠第157頁、158頁），故系爭建物之違建為必拆之列，丙○○等6人抗辯稱系爭建物尚未拆除，而無違建之瑕疵云云，殊無足取。
㈡庚○○是否得依民法第92條第1項規定撤銷受詐欺之意思表
示？⒈按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限
，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合 (最高法院33年上字第884號判例意旨參照)。
⒉系爭建物為新違建，並為工務局建築管理處限期拆除情事，
已如前述，則丙○○委託銷售時，即應將此交易習慣上認為重要之資訊告知買受人，詎正第公司銷售人員甲○○在現場銷售時，就系爭房屋為新違建已遭工務局限期拆除之事實，未據實告知庚○○，此經甲○○依民事訴訟法367條之1第1項規定陳證在卷（見本院卷㈡第222頁），其因而致庚○○誤認系爭建物為合法，不會有被拆除之危險，猶以高達41,000,000元價格買受系爭建物，揆諸前開說明，庚○○主張其受有正第公司所屬甲○○之詐欺而為買受系爭建物之意思表示，應可採信。
⒊正第公司、甲○○、丙○○雖抗辯稱其就系爭建物為新違建
，不知其已遭建管處限期拆除，且本件係成屋銷售，庚○○有看過實屋後才買受云云。惟查：
⑴系爭建物之違建已為建管處查報限期拆除，此攸關庚○○買
受系爭建物後，是否會遭建管處取締拆除，而影響住屋之價值、居住之品質及嗣後就系爭建物規劃利用，故上開事實乃交易重大事項，參酌系爭建物經本院囑託台北市建築師公會鑑定認：
①廚房及廚房邊臥室外推之面積：
Ⅰ廚房外推面積為2.62㎡，臥室（陽台下）外推面積4.176㎡。現有廚房面積為7.062㎡。
Ⅱ現有廚房邊臥室面積為11.7525㎡，故外推部分所占比例廚房為37.1%，臥室為35.53%。
Ⅲ廚房拆除外推部分後，可見瓦斯爐及洗滌台皆需變動配置，並改裝給水、排水、瓦斯、照明等管線。
Ⅳ拆除外牆回復竣工圖外牆位置則廚房之爐台及洗滌台尚可容
納，但冰箱則無法擺設於廚房內，其使用之方便性恐非主婦所能接受，又臥室去除35.53%之面積，恐衣櫥、書桌等亦無法設置，功能盡失。
②外推部分拆除回復原狀後之影響：
Ⅰ夾層天花板淨高不足2.1公尺，依建築技術規則，不得作為
居室使用，如一層廚房側之臥室，如有2.1公尺高度，則上部夾層要改變為非居室用且具不適居室使用之形態，應否拆除有待主管機關認定（註：現況一層＋夾層天花板高度為3.48公尺）。
Ⅱ上部夾層面積減少4.176㎡，佔該部夾層面積比例為40.5%。
③拆除廚房及廚房臥室陽台外推部分符合竣工圖所示後，是否可以恢復原居住購買空間規模品質：
原竣工圖廚房側邊並無臥室之設置，故拆除廚房及臥室外推及其上之夾層之違建部分，剩餘面積合計18.152㎡（5.5坪），即廚房及側邊臥室及其上和室面積及空間皆已減少1/3以上。空間之狹窄，原有設備如何設計擺設恐非易事。故難以符合原居住購買空間規模品質，且和室部分不符法規也難以當和室使用，生活習慣之調適恐怕才是爾後久居之考驗。④客廳側邊原竣工圖為機房，現為衛浴使用面積？
機房（共用部分）5.675㎡，其中0.709㎡供餐廳使用，客廳則有1.196㎡改作浴室使用，現場浴廁之面積為6.185㎡。
⑤拆除客廳側邊原竣工圖為機房回復原狀後，是否可以恢復符
合原居住購買空間規模品質？此拆除之浴廁係供家庭成員及來訪親友之用（原設計之浴廁僅有一間且專供該臥室使用），拆除後僅剩主臥室有浴廁，家庭其他成員（除住於主臥室之主人夫婦外）則夜晚使用恐有不便，來訪親友亦無浴廁以應急，故除主臥室之一間浴測外，尚須另一間浴廁以供使用，否則此戶住家生活機能將完全喪失，不符原居住購買空間規模品質。故正第公司受丙○○委託出售系爭房屋，正第公司明知系爭建物有前揭違建之事項，且遭建管處查報限期拆除，此乃交易重大事項，理應積極告知買受人，俾以決定是否選購，故正第公司、甲○○、丙○○等既有告知之義務，即不得將此告知之義務轉換，由買受人庚○○負擔查詢該外推、夾層等是否合法建物之義務，詎正第公司銷售人員甲○○於現場銷售時卻隱瞞上情未盡告知義務，猶以買受人即庚○○於訂約時本得檢視買賣標的物，亦得查閱相關公示資料搪塞，圖以掩飾其隱瞞交易重大事項，要無足取。再者，丙○○、正第公司、甲○○雖抗辯稱其已依約交付庚○○系爭建物，庚○○以3,500,000元之裝潢，即撤銷買賣契約顯失公平，且其等願幫庚○○回復原狀云云。惟庚○○買受系爭建物售價高達41,000,000元，如經工務局拆除後其房屋效用大減，已如前述，故縱如回復原狀，對庚○○而言已不敷使用，且未有41,000,000元之價值，丙○○、正第公司、甲○○於訴訟中一味以事後修補系爭建物，強人接受效用大減之建物，而圖免其有隱瞞有關系爭建物即將拆除詐欺之舉，不足為採。
⑵正第公司、甲○○雖抗辯稱系爭契約第2條後段以手寫方式
特別加註，並說明上開陽台外推部分屬於裝修之一部分，故庚○○於買受系爭房屋時，確已知悉陽台外推、夾層不合法、玻璃屋違建及將機房變更為專有部分等瑕疵云云。惟核閱系爭契約第2條後段手寫記載：「此價款不包含裝潢費計新台幣叁佰伍拾萬元正…」，參酌庚○○於買受系爭建物後未曾與丙○○或正第公司簽訂裝潢契約，而是現狀交屋，此為兩造所不爭，故其僅係系爭房屋款計價方式而已，徵諸甲○○依民事訴訟法第367條之1規定證稱：「庚○○對於裝潢很滿意，所以沒有要求修改裝潢…（系爭建物既已裝潢好，怎會再計算裝潢費用？）裝潢費用3,500,000元是庚○○特別要求寫上去的」（見本院卷㈡第221頁反面、第222頁），因此系爭契約第2條後段手寫記載，並無法證明庚○○知悉陽台外推、夾層不合法、玻璃屋違建及將機房變更為專有部分等。雖甲○○另證稱其已告知庚○○系爭建物之夾層是不合法，但為庚○○所否認，且證人即陪同庚○○前往看屋之乙○○即庚○○配偶亦否認甲○○有告知陽台外推，加之庚○○於收受工務局拆除通知後，曾與甲○○前往廖婉君律師事務所協調，庚○○就協調過程錄音，有該錄音帶乙卷在卷可證，經本院當庭播放錄音帶後，廖婉君並證稱：「庚○○小姐應是不知情的。…這是當時的狀況。甲○○小姐也說他也不知道這是違法的」（見本院卷㈢第13頁正、反面）。因此，倘依甲○○於律師事務所陳稱其事後連系爭建物是否合法建築均不知情，甲○○何如於銷售系爭建物予庚○○時，告知系爭建物為不合法，甲○○陳證其已告知系爭建物有不合法之情事云云，不足採信。參諸庚○○係以41,000,000元買受系爭建物，價值不菲，若庚○○知悉系爭建物有不合法違建，依一般常情，根本不會以如此高價買受有遭建管處拆除危險之建物，而置令系爭建物遭拆除後價格嚴重減損，致投資嚴重失血。丙○○、正第公司、甲○○抗辯稱庚○○知悉系爭建物有前揭違法情事云云，要無足取。
⑶另丙○○、正第公司、甲○○抗辯稱庚○○前往看屋時，自
系爭建物之外觀明顯知悉陽台外推之事實云云。惟庚○○買受系爭建物，固有至現場參觀，但該外推是否合法，涉及有關興建夾層需請領建造執照及其審查許可之條件，係規定於建築法及建築技術則，並非消費者一般生活之法律常識，亦非輕易可得而知之常識，倘銷售人員未告以該外推是不合法者，庚○○根本無從知悉該外推陽台係非法，況庚○○買受者，係剛落成之新屋，有庚○○提出系爭建物之廣告在卷足憑，依一般常情，系爭建物既取得竣工圖、使用執照，易使消費者相信買受系爭建物為一合法之建物，況依甲○○向庚○○解說系爭建物現狀之平面圖，亦將違法增建部分劃入，有該平面圖在卷可考（見原審卷第17頁），亦足使庚○○相信該增建部分係屬合法，而無拆除之危險，丙○○、正第公司、甲○○抗辯稱庚○○知悉陽台外推為違法云云，殊難採信。
㈢庚○○撤銷詐欺意思表示，是否已逾1年除斥期間？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷，民法第92條第項前段、第93條定有明文。
⒉本件庚○○買受系爭建物，於92年6月中旬接獲工務局92年6
月16日北市工建字第0925231600號通知限期於92年6月30日前拆除一樓後違建，有工務局檢送原審系爭建物違建查報卷可證（見原審卷㈠第144頁、第150頁），庚○○旋即於92年7月1日向工務局陳情，其不知系爭建物有違建，請求緩拆除，有陳情書附前揭工務局查報卷可考（見原審卷㈠第158頁），故庚○○顯係於接獲工務局限期拆除通知，始發現其受騙買受系爭建物之情事，則庚○○於92年10月14日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本為撤銷買賣系爭房地之意思表示之送達，而該起訴狀繕本並別於92年12月5日送達丙○○、正第公司、甲○○等，有起訴狀、送達證書在卷可證（見原審卷㈠第3頁、第8頁、第52頁至第57頁），並未逾1年之除斥期間，其等抗辯稱已逾1年除斥期間云云，殊無可取。
㈣庚○○是否得請求侵權行為損害賠償？⒈按被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第92條第1項規
定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，而請求被上訴人返還不當得利，然此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權（最高法院77年度台上字第467號判決要旨參照)。
⒉系爭買賣係丙○○委託正第公司銷售出售系爭建物予庚○○
，此為丙○○、正第公司所自認（見原審卷㈠第198頁、本院卷㈠第46頁），而正第公司於現場銷售時係由所僱用銷售人員甲○○為實際銷售並向庚○○為解說，此經證人乙○○陳證在卷（見本院卷㈢第11頁），且有甲○○之名片在卷可稽。又系爭建物於90年8月15日遭工務局查報限期拆除，該拆除函係於同年月22日送達正第公司法定代理人丁○○，已如前述，嗣正第公司旋即於同年10月12日因分配投資損益而將系爭建物登記予席燕，此為正第公司所自認（見原審卷㈠第198頁），並有台北市大安地政事務所建物所有權狀在卷可參（見本院卷㈣第75頁）。丙○○雖抗辯稱其係90年10月
12 日始取得系爭建物之所有權人，故不知悉系爭建物前遭工務局取締拆除之事實云云。惟系爭建物之起造人為正第公司，已如前述，故正第公司就系爭建物取得使用執照後為二次施工，並因分配投資損益而將之移轉登記予丙○○，則系爭建物於領得使用執照後是否二次施工，是否遭工務局勒令限期拆除等，此等攸關丙○○分配時如何折價計算損益之重要資訊，丙○○不得諉為不知，且丙○○登記為系爭建物之所有權人後，欲委託他人出售，就系爭建物之詳細資訊理應查悉，有助於交易資訊之透明，故丙○○就系爭建物有二次施工事知之甚稔。再者，甲○○為正第公司僱用之銷售人員，就房地產之法令資訊，較一般人專精，則系爭建物之現況即有陽台外推等違建，甲○○亦應知之甚稔，則丙○○委託正第公司銷售系爭建物，銷售現場並由甲○○負責向庚○○解說系爭建物之現況，丙○○、甲○○為求系爭建物順利脫手，甲○○在現場未盡告知之義務，隱瞞庚○○關於系爭建物有違法夾層等違建，有遭工務局拆除之危險，且於簽約時，猶以浮貼姓名方式變更出賣人為丙○○，貼紙下方可隱約看到「丁○○」字樣，經原審履勘現場時當場勘驗庚○○提出契約書原本確認無訛（見原審卷㈠第82頁），足證丙○○與甲○○共同故意隱匿系爭違法夾層等之事實，使庚○○誤以為系爭建物為合法之錯誤，而以高達41,000,000元售價買受有遭工務局拆除違建之系爭建物，則丙○○與甲○○共同不法侵害庚○○意思決定自由之權利，致庚○○買受系爭建物，丙○○、甲○○應負共同侵權行為損害賠償，至為顯然。又甲○○為正第公司受僱人，則庚○○依民法第188條規定請求正第公司與甲○○負損害賠償責任，亦應准許。
⒊庚○○雖主張丁○○、戊○○有共同侵權行為云云，固以丁
○○有接獲建管處限期拆除通知，並據提出戊○○之名片為證（見原審卷㈠第16頁）。惟丁○○雖接獲建管處拆除系爭建物之通知，惟在現場負責向庚○○解說者係正第公司所屬甲○○，此經證人即庚○○之配偶乙○○陳證在卷（見本卷㈢第11頁），故施行詐術者係系爭建物之原所有權人丙○○及甲○○，已如前述，丁○○、戊○○既未向庚○○施詐，庚○○主張丁○○、戊○○有共同侵權行為云云，無足可取。
⒋又庚○○主張甲○○為達立公司受僱人，依民法第188條規
定請求達立公司連帶負賠償責任云云，固據提出甲○○之名片乙件為證（見原審卷㈠第16頁）。惟為達立公司所否認，且核閱該名片僅記載甲○○為「新第來亨建築」所屬，而新第來亨建築集團包括正第建設股份有限公司、今第股份有限公司、新第股份有限公司、昕第建設股份有限公司、新第營造工程股份有限公司，並不包括達立公司，有庚○○提出廣告書冊在卷可憑（見原審卷㈠第100頁），故庚○○請求達立公司連帶負損害賠償責任云云，不足為採。
⒌又民法上所謂因被詐欺而為意思表示之「詐欺」，與刑法上
所定詐欺取財罪之「詐欺」，並不相同，故丙○○於被訴詐欺罪已經檢察官不起訴確定，於民事上並不當然表示原告未因被詐欺而為意思表示。丙○○據以抗辯其未有詐欺云云，不足採憑。
㈤庚○○得請求損害賠償為何？
⒈庚○○因被丙○○詐欺買受系爭建物，計支出買賣價金41,0
00,000元，業據提出買賣契約為證（見原審卷㈠第20頁至第31頁），且為丙○○所不爭執，則庚○○請求丙○○賠償41,000,000 元，及自91年5月22日起自清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
⒉另庚○○主張因系爭買賣契約支出過戶相關費用73,992元、
加裝鐵窗及圍牆150,000元，共計223,992元，未據庚○○提出任何證據，僅就其中登記費用部分係以丙○○查報之產權移轉稅費及登記規費預估明細表（以下簡稱明細表，見本院卷㈡第127頁）、報價單（見本院卷㈡第140頁至第145頁）為計算依據。查，依系爭契約第11條約定契稅、辦理產權應繳之印花稅、地政規費、代書費係由庚○○負擔（見原審卷㈠第30頁），而依前揭明細表關於登記規費土地部分為2,482元、建物部分737元，印花稅土地部分7,848元、建物部分為657元，契稅為39,414元，以上共計51,138元，為買受系爭建物支出之損害，應予准許。至庚○○主張加裝圍牆而支出1,500,000元部分，既未能舉證以明其實（報價單係丙○○查報拆除之費用），此部分請求不應准許。
⑵庚○○主張承買系爭房屋時之裝潢費用為3,500,000元，現
就系爭房屋所涉裝潢重建及家具、廚具部分，僅於1,750,000元之範圍內請求云云。惟庚○○就此亦未提任何證據證明，故庚○○此部分請求，亦不應准許。
⑶另庚○○請求①系爭房屋於取得使用執照後違法二次施工，
如要將之拆除回復原使用執照之狀態，並將水電管線之更動回復原狀，拆除部分填平牆面粉刷回復，為更動管線拆除天花板及地面後回復貼磚及重做天花板等，粗估修復費用高達6,608,580元。②粗估前開工程施工期間約需4個月以上，而庚○○於系爭房屋修繕期間須另租賃房屋，租金至少需200,000元，再加上搬家費用約150,000元。庚○○此部份請求300,000元。③撤銷買賣意思表示後須負返還系爭建物予丙○○登記費用73,992元。惟查，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。本件庚○○請求前揭費用，均係丙○○因庚○○撤銷系爭買賣契約後，將來請求庚○○返還系爭建物所生之費用，而丙○○既尚未請求返還（僅主張抵銷，尚未主張返還），且即使嗣後丙○○請求庚○○返還時，庚○○亦可再行使前揭損害賠償請求權，故庚○○於此無預為請求之必要。
⑷另庚○○主張丙○○、甲○○侵害自由意思決定權之人格法
益，致庚○○無法達成安居之最低要求。並明知系爭房屋有噪音過大、違章改建、糞管通過餐廳空間上方及公用污水管侵入室內空間等危害人體及損害精神瑕疵，而為求出售圖利刻意隱瞞上情，致庚○○購買系爭房屋後，長期受到該瑕疵所造成之精神損害，不僅影響庚○○心理健康甚鉅，且造成許多額外費用支出，依民法第195條第1項規定自得請求精神上之非財產上損害1,500,000元云云。按所謂侵害他人之自由，並不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限，即以強暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或對其身心加以威脅，使生危害，亦包括在內。本件丙○○、甲○○共同詐欺庚○○，侵害庚○○之意思決定自由，已如前述，以庚○○、丙○○買系爭房屋資力均頗豐，而甲○○資力較弱，參酌正第公司之資本額為150,000,000元，有正第公司變更登記表在卷可參（見本院卷㈣第9頁），且庚○○買受系爭建物後接獲工務局拆除通知，精神上所受之困擾，非可謂為不大，則審酌前揭身分、資力及實際加害情形，暨其他一情形，本院認庚○○請求非財產上損害以300,000元為適當，逾此範圍請求，不應准許。
⒋綜上，庚○○所受之損害41,351,138元（41,000,000+51,13
8+300,000=41,351,138)。庚○○請求丙○○給付41,000,000元，及自91年5月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。另請求丙○○、甲○○連帶賠償351,138元，甲○○與正第公司連帶賠償351,138元，且前開債務係同一給付內容，而其發生原因既有不同，故於一債務人給付，他債務人即同免其責任，亦應准許，逾此範圍請求，不應准許。
5.再者，庚○○追加依消費者保護法第51條規定請求正第公司、達立公司賠償3倍懲罰性部分。按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害金額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性違約金；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第51條、第7條第1項、第3項分別定有明文。而所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。本件丙○○委託銷售系爭房地予庚○○者係正第公司，已如前述，達立公司既未實施銷售行為，則庚○○依消費者保護法第51條規定，請求達立公司賠償3倍懲罰性違約金，自不應准許。至本件正第公司雖非系爭建物之所有權人，惟其受丙○○之託代為銷售，則正第公司自為商品之經銷人，其明知系爭建物有違法夾層等，已遭工務局為拆除之通知，竟於銷售系爭房屋予庚○○時，其受僱之甲○○未善盡告知之義務，使庚○○受有前揭損害，則庚○○依前揭規定請求正第公司負三倍懲罰性違約金，自屬有據。惟消費者保護法第51條規定之懲罰性賠償金，本質上亦屬侵權行為，應適用侵權行為2年短期時效之規定。本件庚○○係於92年6月中旬發現受 詐欺侵權，則2年時效自斯時起算，迄庚○○於95年9月28日為追加請求已逾2年，則正第公司抗辯此部分已罹於時效，並拒絕給付，應屬有據。
㈥丙○○、甲○○得否主張抵銷？或同時履行抗辯？⒈按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。
⒉丙○○、甲○○、正第公司抗辯稱系爭建物已移轉登記予庚
○○，則庚○○撤銷或解除買賣契約，即應負回復原狀之義務，並將系爭建物回復至丙○○交付庚○○之原始樣貌，則丙○○、甲○○、正第公司自得以下列之費用主張抵銷之，且庚○○應將系爭房地所設定之抵押權塗銷，並將系爭房地之所有權移轉登記予丙○○，在未返還前，併主張同時履行抗辯。
⑴系爭契約解除後庚○○負有移轉登記之回復原狀之義務，應
可視為其債務，依民法第317條規定，此清償債務所須之費用73,929元。
⑵庚○○應返還自占有系爭房地時起，相當於租金之使用收益利益計：8,514,217元。
⑶系爭房地之回復原狀費用，依征泰有限公司報價單所示為2,854,211元，應由庚○○負擔。
⑷丙○○交付系爭房地與庚○○時，曾就該屋支出裝潢費用
3,400,000元，而依一般行情，裝潢耐用年限為10年，庚○○自應依年數賠償裝潢之折舊損害1,303,333元。⒊查，本件係因丙○○、甲○○共同詐欺之不法侵權行為而應
負損害賠償義務，故依民法第339條規定，丙○○、甲○○、正第公司自不得就前開債務主張抵銷之。又丙○○、甲○○、正第公司所負之損害賠償義務，與庚○○因撤銷系爭買賣契約後所負返還系爭建物之登記義務，並非基於同一雙務契約而發生，其間並無對待給付之關係，故丙○○、甲○○、正第公司主張庚○○就系爭建物移轉登記予丙○○前，得拒絕損害賠償之給付云云，不應准許。
六、綜上所述，庚○○依侵權行為損害賠償請求權請求㈠丙○○給付41,000,000元，及自91年5月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡丙○○、甲○○連帶給付351,138元；㈢甲○○、正第公司連帶給付351,138元，及均自起訴狀繕本送達翌日即92年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣前開二項所命給付於債務人為清償後，其他債務人於其清償範圍內，免給付義務。為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。又庚○○勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准、免假執行宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於庚○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審（併補充判決）駁回庚○○上開㈡㈢㈣之請求，尚有未洽，庚○○上訴意旨摘原判決及補充判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。逾此範圍部分，原審（併補充判決）為庚○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，庚○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判決丙○○給付㈠部分，於法並無不合。丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。又庚○○追加依消費者保護法請求正第公司及達立公司連帶給付10,000,000元本息部分，為無理由，應予駁回。
七、又預備訴訟之合併，以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，本件庚○○主張先位之訴依侵權行為損害賠償請求既有理由，已如前述，則備位訴訟依民法227條、民法第359條規定請求減少價金部分，即無庸判決。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件庚○○之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴，一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。