臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第255號
上 訴 人 群樺科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師被上訴人 安昇索資訊軟體股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 潘昭仙律師
范纈齡律師（兼送達代收人）陳蒨儀律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國93年2月23日臺灣士林地方法院92年度訴字第866號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於 94年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人新台幣叁佰肆拾叁萬柒仟柒佰貳拾壹元，及自民國 91年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分。㈡駁回上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行之聲請部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄㈠部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰壹拾陸萬柒仟參佰捌拾伍元，及自民國93年2月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰零伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣陸佰壹拾陸萬柒仟參佰捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免受假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件買賣標的屬自始客觀不能，契約無效：
⒈本件買賣標的係電腦軟體之使用授權及其維護，並非電腦
軟體程式之著作權，亦非其所附著之著作物（即光碟片），且兩造有約定被授權使用及享受維護之特定對象係中國信託（參原證6訂購單），依民法第 269條第1項之規定，兩造間之約定乃第三人利益契約。按民法第269條第3項規定「第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。」第三人利益契約成立後，給付請求權即歸屬第三人享有，債權人雖仍為契約當事人，但不得請求債務人向自己為給付，僅能請求債務人向第三人給付。是依前揭條款規定，第三人表示不享受利益者，視為第三人自始未取得其權利。
⒉查本件因第三人中國信託明白表示其不欲享受利益，依增
值轉售協議書第4.6條第 (vi)項之約定，轉售商不得使用或安裝該軟體，上訴人自亦無法請求被上訴人向自己為給付，則系爭契約即因標的不能而歸於無效。至於被上訴人所提之最高法院53年台上字第692號民事判決與本件基礎事實顯不相同，不得比附援引。準此，兩造間之契約自始無效，被上訴人自不得根據無效之契約請求上訴人給付貨款。
㈡縱認本件買賣有效，系爭買賣標的亦未完成交付：
⒈本件買賣標的有兩項，包括⑴升級軟體之使用授權及⑵該
軟體之維護技術服務，此觀原審被證一訂購單品名係DataStage Upgrade to DataStage XE 5X即明，前者價款2,733,750元、後者 540,270元，加計5%營業稅，總價3,437,721元。前述之升級軟體係附於「光碟片」上，需安裝於終端客戶之特定電腦 (需已有未升級之前軟體)後，再由被上訴人透過電腦連線給予授權Key，並需對客戶電腦進行長期維護，始屬完成系爭買賣標的之交付；惟查，被上訴人僅將電腦軟體程式所附著之著作物（即光碟片）交付上訴人，並未給予授權碼；再者，上訴人公司並無未升級之前軟體，且依增值轉售協議書第4.6條第 (vi)項約定，轉售商不得使用或安裝該軟體，否則即為違約。是以，上訴人根本不得使用該軟體，則被上訴人價值五十餘萬元之維修服務如何開始？準此，被上訴人並未完成交付系爭買賣標的之交付至明。
㈢本件買賣縱使有效，亦附有解除條件，今條件已成就，該交易即應溯及無效：
系爭買賣契約確實附有解除條件，此觀證人己○○於93年7月26日庭訊時證稱：「（法官問：知否系爭交易附有解除條件？）當時在場的安昇總經理丙○○，說為了業績關係，請群樺先將軟體吃下來，到了7月或8月，如果無法賣給中國信託，他會把貨再轉銷出去，丁○○有說如果到此又無法轉銷出去，他要求退貨，但丙○○說到時候再看看，他會處理。」（參 鈞院卷第90頁），再佐諸證人乙○○92年11月12日於原審庭訊時證稱：「（最終客戶若不下單，原告公司會幫忙找另一家客戶，如果沒有就可以退貨此事）一開始是丙○○告訴我的，後來我有與丙○○去被告公司開會協商。」、「丙○○於 91年8月離職前有告訴我們要幫被告公司辦理退貨的事情。」（參原審卷第 130、131及129頁）換言之，上訴人公司負責人丁○○於同意系爭買賣契約之初，即已明確表示附有「如中國信託不願訂購系爭貨物，而被上訴人亦未取得其他客戶之訂單，即須退貨」之解除條件。而從前揭證人之證詞可知，系爭買賣契約訂定時，被上訴人公司總經理丙○○不僅已接受丁○○所提之條件，並承諾處理條件成就後之退貨事宜。嗣後丙○○更明確指示業務經理乙○○「最終客戶若不下單，被上訴人會幫忙找另一家客戶，如果沒有上訴人就可以退貨」，再於離職前交代乙○○「要幫上訴人辦理退貨的事情」。凡此在在足證被上訴人公司總經理丙○○同意系爭附有解除條件之買賣契約，更指示下屬依此辦理，今條件既已成就，上訴人自無付款義務。
㈣退萬步言，即便認本交易並無解除條件，被上訴人公司亦已同意解約退貨：
縱認買賣契約未附有解除條件，而仍有效力，亦非不得經雙方合意解除。查證人丙○○於另案（被上訴人與另一轉售商間請求給付貨款事件）證稱：「如果經銷商賣不出去的話，我們會協調把商品賣出去，也有退貨的狀況。這是台灣不成文的一個慣例。」（參上證1）、並於92年12月3日證稱：「從過去與丁○○之合作習慣下，如果客戶不下單，原告公司會代為尋找其他客戶，如果不行，也有退貨的程序。」（參原審卷第 150頁）「被告公司的丁○○先生與我們公司已有往來，故了解我們公司流程。」（參原審卷第149頁）、「公司沒有明文的退貨規定，但是依照台灣的交易習慣，個別經銷商個案得否退貨，公司還是可以決定。」（參原審卷第152頁）、「（原證6及協議書的兩筆有無於交易時特別說明不得退貨？）沒有。」（參原審卷第 152頁）、「（以證人主觀認定，此筆交易與其他筆交易之後續流程是否有不同？）沒有。」（參原審卷第 153頁），足見依兩造一貫之交易往來均有退貨程序存在，並已默示構成本件交易之內容及基礎，而為雙方所接受。
㈤本件買賣標的物既已滅失，上訴人自無給付貨款之義務：
按本件買賣標的物已滅失之事實，業經被上訴人當庭自認在案，此觀 鈞院93年10月19日準備程序筆錄載明「本件的光碟及授權碼，於上訴人退件後，我們因為不接受退件，現在已不存在。」（參 鈞院卷第 170頁）足證。再者，被上訴人公司亞洲區總經理盧偉權亦於同年日證稱：「（本件光碟及授權碼）已經不知道在什麼地方，因為我們不接受退貨，他們退件對我們來說沒有意義，我們公司有搬家過，我也不知道為什麼不見了。」（參 鈞院卷第 172頁）益證本件買賣標的物確已滅失。上訴人前係以系爭買賣契約解除條件已成就、雙方已合意解約…等為由，主張回復原狀，將所受領之給付物原封不動退還予被上訴人，並經被上訴人公司員工馮永琳簽收，此事實亦為被上訴人所肯認（請參照 鈞院93年 6月28日準備程序筆錄）；被上訴人既已簽收系爭貨物，惟系爭貨物在被上訴人管領中，竟因被上訴人之故意或過失導致貨物滅失，被上訴人既已無本件買賣標的物可供交付，則上訴人自無給付貨款之義務。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）6,167,385元，及自
91 年10月6日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造間確有系爭協議書之交易關係存在，嗣因被上訴人違約，已依法解除，被上訴人應返還其所受之金錢利益：
⒈兩造於91年6月24日簽訂協議書（參上證4），上訴人遂依
協議書第1條之約定，簽發面額新台幣5,873,700元之支票3紙，交予被上訴人收執，惟被上訴人未依協議書第2條、第3條之約定，於91年9月30日以前取得客戶訂單由上訴人出貨，使上訴人得以開立售貨發票，並協助上訴人收款，其遲延違約至明，亦為兩造所不爭執，經上訴人以電子郵件及律師函催告（參原審卷第98、99頁）而仍不履行，上訴人遂於93年2月9日原審審理時當庭表示解除契約（參原審卷第261頁）。
⒉上訴人既已合法解除契約，依民法第 259條之規定，兩造
應互負回復原狀之義務。查兩造於91年6月24日簽訂上證4協議書時，上訴人即簽發面額共5,873,700元之支票3紙，交予被上訴人收執，而由被上訴人公司業務經理乙○○簽收（參上證 5），以供被上訴人公司解決其與邑泰公司間之糾紛，此觀被上訴人公司於收受前揭支票後，即91年6月25日重新開立相同金額之發票3紙（參上證6）予邑泰公司，並於91年7月1日取得邑泰公司所申請之相同金額之信用狀（參上證7）、及證人邑泰公司前副總經理戊○○於
鈞院證稱「吃貨時我們也會跟他們台灣區的總經理丙○○說吃貨後有賣出去，我們才會付他們貨款，上開賣給群樺的3套貨，已經向安昇進貨約半年，安昇一直向我催款，但貨因為沒有賣出，所以我也沒有付，最後丙○○跟我說，他已經幫我找到一個出路，叫我把貨賣給他們，我收3個月的票，但我要開信用狀給安昇」（參鈞院卷第173頁）足證。被上訴人除受領前揭支票外，更實際獲得上述金錢之利益，自須依民法259條第1項第
1、2款之規定返還，惟因該3紙支票已兌現而無法返還，被上訴人自應依同條項第6款「應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」之規定，返還同一金額予上訴人。
㈡被上訴人辯稱乙○○非係代理伊公司簽收支票云云。惟查：
⒈上訴人係依與被上訴人所簽訂協議書第1條之約定「甲方
（即上訴人）簽回邑泰Q/T，total amt：NT﹩5,873,700（未稅）並付9/30/2002到期支票。」簽發面額共6,167,385元（即稅後金額）之支票3紙，交付被上訴人公司業務經理乙○○收執，以供被上訴人公司解決其與邑泰公司間之糾紛，而證人戊○○於 鈞院亦證稱：「最後丙○○跟我說，他已經幫我找到一個出路，叫我把貨賣給他們，我收3個月的票，但我要開信用狀給安昇，剛開始我不知道是群樺，後來通知交貨時我才知道是群樺（是丙○○通知我交貨）」（參本院卷第173頁）。因此，被上訴人簽發系爭支票係履行與被上訴人所訂立協議書第1條之約定，則乙○○自係代理被上訴人公司簽收支票。
⒉按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之
一部，視為其有為管理上一切必要行為之權，民法第554條第1項定有明文。查上訴人係基於與被上訴人所訂立之協議書第1條之約定，始簽發支票交付被上訴人收執，以供被上訴人公司解決其與邑泰公司間之糾紛。而乙○○既係被上訴人公司之業務經理，依前揭民法規定，自有受領上訴人清償之權，則乙○○出面簽收前揭支票自係代理被上訴人所為。至於上訴人支票之開立對象為邑泰公司，亦僅為上訴人與邑泰公司間之票據關係，不得遽以認定乙○○非代理被上訴人公司簽收前揭支票。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠本訴答辯聲明⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡反訴答辯聲明⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本訴部分：
⒈被上訴人從未承諾負責於 7月底前洽妥中國信託商業銀行
訂購系爭買賣標的物，被上訴人亦從未同意「上訴人暫無須支付買賣價金，嗣中國信託下訂購單再交付支票」。⒉丙○○從未同意上訴人解約退貨，此業經丙○○於地院92
年12月3日庭訊時到庭證述明確（參原審卷第150頁第3行以下）。
⒊上訴人聲稱：被上訴人並未透過電腦連線給予授權key ，
以完成買賣標的之交付云云。惟查，被上訴人在台灣所為之軟體買賣向來均非透過電腦給予授權key，被上訴人在台灣亦未有網址提供電腦連線以交付授權key之服務。事實上，按照被上訴人在台灣所為之軟體買賣的標準送貨程序，在送交貨物時，軟體之授權key及序列號碼（serialnumber）是以列印在文件上，連同軟體放在同一包裝內一起送交買方之方式交付，故被上訴人在交付軟體之「光碟片」時，即已連同上訴人使用該軟體所需的授權key一併交付。此外，證人盧偉權於 鈞院93年10月19日庭訊時亦曾證稱：「我們（即被上訴人）只有一個作法，是將光碟版及授權碼一起寄交給客戶或分銷商，授權碼是用另一張紙記載，不是記載於光碟版中，也不需要客戶到網站去下載，我們沒有從網站下載這個作法」（參 鈞院卷第171頁倒數第 5行以下）。由上足認：上訴人本部分之主張實屬無理。
⒋又證人己○○並非上訴人與被上訴人間有關「本訴請求」
所涉買賣契約關係之當事人，兩造間買賣交易之協商與己○○無關。而系爭買賣交易涉及多次之會談以及文書往來後方始確認，己○○雖於系爭買賣契約會談時，曾經有一次適巧在場，但己○○對兩造間買賣契約所知有限，並無能力就「本訴請求」所涉系爭買賣契約之約定作證。
㈡反訴部分：
⒈上訴人無權依民法第259條第1項第1款、第2款、第6款及第260條之規定提起本件請求：
⑴被上訴人並未自上訴人受領任何給付物：
①民法第259條固規定契約解除時，當事人雙方互負回
復原狀之義務，惟該條文係規定：「一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。……六、應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」均係以「當事人曾自他方受領給付」為前提要件。惟查，被上訴人從未自上訴人受領任何之給付物，自無依前開規定負返還之責可言。②上訴人雖稱：其依系爭協議書開立之支票係由乙○○
簽收。惟查，乙○○並非代被上訴人公司簽收支票，且支票所涉之款項係由邑泰公司兌領：
（a）被上訴人公司並無任何收受上訴人所指「新台幣6,167,385元」之紀錄。
（b）由上訴人提出之上證5號資料，可明確看出上訴人簽發之支票係交由乙○○代理邑泰公司收受，此點為上訴人所自承（上訴人於原審所呈反訴辯論意旨狀第3頁倒數第一行中曾自承「原告遂依協議書第2條約定簽回並交付邑泰公司91年9月30日到期，面額5,873,700元整之支票」，並於同書狀第4頁第2項中表明其係向邑泰公司付款。詎料，上訴人竟於無具體證據之情況下，一再空言指稱前開支票係由乙○○代理被上訴人公司簽收云云，顯屬無稽。蓋若依上訴人之邏輯，豈非任何任職於公司之職員，在日常生活上對外簽收之款項，縱使由文件上之記載可明確看出與公司無關，亦需一概認定為係代公司簽收，而應由公司負責？其主張之無理，由此可見一斑。
（c）邑泰公司的前副總經理戊○○亦已證稱邑泰公司確已自上訴人收受貨款支票，此觀 鈞院93年10月19日庭訊筆錄載明：「我們（邑泰公司）把貨交給群樺，群樺也把貨款支票付給我們」可稽。蓋支票本身之價值在於金錢之交付，既然支票之受款人為邑泰公司，而款項亦已由邑泰公司兌領，足證被上訴人與此筆款項無關。乙○○在簽收支票一事上充其量只是信差而已，上訴人明知支票之受款人為邑泰公司，但其對邑泰公司為受款人一事卻隻字不提，而只是一再糾纏於簽收的支節問題上，實係強詞奪理。
⑵被上訴人未對上訴人造成任何損害：
①民法第 260條固規定：「解除權之行使，不妨礙損害
賠償之請求。」惟被上訴人並未與上訴人簽訂系爭協議書，上訴人自無解除契約、請求損害賠償之權可言。
②且縱如上訴人所主張，其曾給付 5,873,700元整予邑
泰公司，惟該等款項係其與邑泰公司間交易對價，若上訴人在此交易中有任何損害 (被上訴人對群樺及邑泰公司之間的交易毫不知情) ，理應向受款人即邑泰公司追討，實與被上訴人完全無關。況查，上訴人縱曾給付前開款項予邑泰公司，其亦為此取得邑泰公司交付之貨物，並未受有任何損害。此有證人戊○○之證詞：「我們確實有賣光碟…給群樺公司，總價約5、6百萬元，他們有交付票期3個月的貨款給我們，都有兌現，貨也有交給他們。」足稽（參 鈞院卷第173頁第5行以下）。職此，上訴人並未受有任何損害，其遽依民法第260條之規定請求被上訴人負損害賠償責任，顯屬無據。
⒉戊○○立場顯有偏頗，其證詞與事實不符，不足採信。
理 由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人已變更為丁○○，有公司變更登記表可稽（本院卷第51頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造前於 91年6月15日簽訂增值轉售商協議書，上訴人乃於91年6月28日向伊訂購價值3,437,
721元之軟體產品一批，並傳真同額之遠期支票予被上訴人，被上訴人接受訂購單後，已於91年7月1日將貨物交付上訴人，並於 91年6月28日開立統一發票，依約上訴人本應於發票日期起30日內交付貨款，詎上訴人經催告仍未屢行，爰依買賣契約之法律關係，訴請上訴人給付 3,437,721元，及自91年9月28日起之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：兩造於 91年6月15日簽訂增值轉售協議書後，訴外人即被上訴人公司當時之總經理丙○○向伊表示已覓得訴外人中國信託為潛在客戶，將於同年 7月底前代伊取得訂單，央求伊先配合認列業績，伊遂依被上訴人指示於 91年6月28日下單訂購系爭貨物，並傳真支票影本供被上訴人認列業績之用，言明迨被上訴人取得客戶訂單始正式簽發支票，兩造實際上並無受訂單交易拘束之意思，系爭買賣契約係通謀虛偽意思表示自始無效，退萬步言，縱認系爭買賣契約已生效力，惟雙方約定以「被上訴人未於 7月底前代上訴人取得訴外人中國信託就系爭貨物所下之訂單」為解除條件，且依業界交易慣例及兩造簽約時意思合致，倘轉售商預先備貨而最終用戶無法下單時，供應商應負責尋找其他客戶或允許退貨，而本件伊下單後，被上訴人始終未能依約取得客戶訂單或另覓買主，系爭買賣契約因解除條件成就而失其效力，伊已將取消訂單傳真與被上訴人，並於91年9月9日將系爭貨物退回被上訴人收訖無誤，被上訴人自不得再請求給付貨款，訴外人丙○○對外有權代表被上訴人，縱被上訴人就總經理職權加以限制，此一內部關係非交易相對人所得知悉，不得對抗善意之交易相對人等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張兩造於 91年6月15日簽訂增值轉售商協議書，依約上訴人應於每件交易發票日期起30日內交付貨款，上訴人於91年6月28日向被上訴人下單訂購3,437,721元之軟體產品，並傳真同額之遠期支票，被上訴人於91年7月1日將貨物交付上訴人，並於 91年6月28日開立發票，上訴人迄未給付貨款之事實，業據其提出增值轉售商協議（原審卷第13頁至第24頁）、支票（原審卷第25頁）、統一發票（原審卷第 26頁）、91年9月17日催告函暨掛號郵件收件回執（原審卷第27頁至第29頁）、訂購單（原審卷第63頁）、送貨單（原審卷第64頁）等影本各一件為證，並為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人應依約給付貨款乙節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：系爭買賣契約是否係通謀虛偽意思表示？是否依約定或交易慣例附有解除條件？茲分述如下：
四、本件非通謀虛偽意思表示：㈠按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。」
，民事訴訟法第 277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。法律行為成立後，主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任。經查，被上訴人主張兩造間有買賣契約，業據提出訂購單影本 1件為證（原審卷第63頁），訂購單上就買賣雙方、買賣標的物之名稱、規格、數量、價格、交貨期限、請款時間等契約必要之點均已約定明確，上訴人並不爭執訂購單之真正，就形式觀之，兩造間買賣契約已成立，上訴人如抗辯系爭買賣契約因通謀虛偽意思表示而無效，或契約係以被上訴人未於91年月底以前為上訴人取得客戶訂單為解除條件云云，就此節自應負舉證責任。
㈡本件上訴人辯稱：其為配合被上訴人認列業績而以通謀虛偽
意思表示下單，原始訂單上未載明最終用戶名稱，且僅附上支票影本，與增值轉售商協議之約定不合云云，並提出未載有最終用戶名稱之訂購單影本一件為證（原審卷第79頁），惟為被上訴人所否認。查兩造簽訂之增值轉售商協議第六．一條固約定：「產品及服務的一切購貨單，均須由轉售商於最終用戶向轉售商確認購貨後，方可提交，在確認購貨之前不得提交。轉售商在按此方式提交的一切產品及服務購貨單上，均須列出每名最終用戶的姓名／名稱、地址及工作地點、用戶總數（如產品是用來安裝在裝機上，規定每一部安裝有關產品的機器，都必須有單一獨特的特許證）及附有最終用戶向轉售商購貨的確認書。購貨單須獲得Ascential（即原告）接納，以及符合其信貸期要求……」等語（原審卷第16頁），另證人即被上訴人公司前總經理丙○○於本院92年
12 月3日言詞辯論期日到庭證稱：「下單時要有經銷商合約、經銷商開發的信用狀、訂購單上要有客戶的名稱」等語（原審卷第153頁）、證人即被上訴人公司亞洲區負責人盧偉權於本院92年12月22日言詞辯論期日亦到庭證稱：「去年4月我們還另外要求經銷商將經銷商付款證明附在訂單後面，我們才接受訂單，如果訂單後面沒有附文件，我們會要求經銷商補齊後才出貨」等語（原審卷第193頁），而系爭訂購單僅附有支票影本，未有信用狀或其他付款證明，首次傳真之訂購單上亦未列有最終客戶名稱等情，為兩造所不爭執。然查，契約之成立，僅須當事人意思表示合致即可，而依上開契約條款文義及證人證詞，訂購單上有無列明最終用戶或附上付款證明，乃被上訴人考慮是否承諾各該經銷商要約之因素，未符合要求之訂購單得否接受、得否容許補正，屬被上訴人公司內部裁量之範圍，非謂未列明最終用戶或附上付款證明之訂購單，被上訴人即無權為承諾之意思表示，此觀諸證人丙○○證稱：「（法官問：若業務代表收到之訂購單沒有檢附前述文件，但所有審核人員都已簽名，是否代表訂單已生效？）是，只要業務代表、財務長、我及Patrick Lo（指盧偉權）都簽名，就算是被上訴人公司接受了訂單，這是可以裁量的」等語（原審卷第153頁）、證人盧偉權證稱：「訂單後面有附支票，因為當時是第一次合作，為了長遠的關係，所以接受，上訴人有承諾會將支票原本給我們，所以我們同意接受訂單，有時候客戶要求出貨較快，來不及開信用狀，其他付款方式我們也會接受，一般來說是電匯，我們以前有接受支票，但是經過本案後，我們再也不接受支票」等語自明（原審卷第197頁）。參以上訴人傳真訂購單予被上訴人後，被上訴人旋於91年6月28日開立統一發票予上訴人，並於91年7月1日將貨物送交予上訴人等情，有統一發票（原審卷第26頁）、送貨單（原審卷第64頁）等影本各一件在卷可稽，倘系爭買賣契約果係通謀虛偽意思表示，被上訴人何需開立發票負擔稅捐，並將價值不斐之貨物交予他方保管？此外，上訴人復未能舉證證明系爭買賣契約有何通謀虛偽意思表示之情形，則其辯稱系爭買賣契約無效，即無足採。
五、系爭買賣契約解除條件已成就：上訴人另主張：依訴外人即被上訴人當時總經理丙○○與上訴人之約定及業界交易慣例，被上訴人應負責洽談客戶訂單，若未於七月底前代上訴人取得訂單，系爭買賣契約之解除條件即成就，上訴人已據以辦理退貨云云，並提出取消訂購單傳真（原審卷第41頁）、進退單（原審卷第42頁）等影本各1 件為證，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠系爭買賣契約確實附有解除條件，此觀證人己○○ 93年7月
26日庭訊時證稱：「（法官問：知否兩造系爭交易情形？）知道，我在 91年6月間是在聖立科技服務，擔任協理，中國信託是我們的客戶，也是安昇的客戶，91年間因為中國信託要擴充軟體，因安昇無法直接賣給客戶，就找群樺出貨，但技術服務部分，是由聖立科技來提供，聖立是主包商，所以我才知道這個事情。（法官問：知否系爭交易，附有解除條件？） 91年6月間，群樺的負責人丁○○，問我這個案子中國信託，是否會與聖立科技完成簽約，我說沒那麼快，丁○○就說這樣他不大敢買，當時在場的安昇總經理丙○○，說為了業績關係，請群樺先將軟體吃下來，到了7月或8月，如果無法賣給中國信託，他會把貨再轉銷出去，丁○○有說如果到此又無法轉銷出去，他要求退貨，但丙○○說到時候再看看，他會處理。」（參本院卷第90頁）。再佐諸證人即被上訴人前業務代表乙○○92年11月12日於原審庭訊時證稱：
「（最終客戶若不下單，原告公司會幫忙找另一家客戶，如果沒有就可以退貨此事）一開始是丙○○告訴我的，後來我有與丙○○去被告公司開會協商。」、「丙○○於 91年8月離職前有告訴我們要幫被告公司辦理退貨的事情。」（參原審卷第130、131及 129頁）換言之，上訴人公司負責人丁○○於同意系爭買賣契約之初，即已明確表示附有「如中國信託不願訂購系爭貨物，而被上訴人亦未取得其他客戶之訂單，即須退貨」之解除條件。而從前揭證人之證詞可知，系爭買賣契約訂定時，被上訴人公司總經理丙○○不僅已接受丁○○所提之條件，並承諾處理條件成就後之退貨事宜。嗣後丙○○更明確指示業務代表乙○○「最終客戶若不下單，被上訴人會幫忙找另一家客戶，如果沒有上訴人就可以退貨」，再於離職前交代乙○○「要幫上訴人辦理退貨的事情」。凡此在在足證被上訴人公司總經理丙○○同意系爭附有解除條件之買賣契約，更指示下屬依此辦理，今條件既已成就，上訴人自無付款義務。
㈡證人丙○○另於原審證稱：「當初認為這是一件很確定的案
子，故於 6月底之前請被告下訂購單，因認為中國信託方面沒有問題。」「從過去與丁○○之合作習慣下，如果客戶不下單，原告公司會代為尋找其他客戶，如果不行，也有退貨的程序。」（參原審卷第 149頁），佐諸證人乙○○於原審證稱「大約是在 91年3月我與最終客戶中國信託聯絡，因為他有需求，所以我與他們聯繫，同年 6月丙○○與被告公司聯絡，表示我們有找到最終客戶，請他們下單，等到中國信託下單後，請被告公司直接出貨給中國信託。」、「（最終客戶若不下單，原告公司會幫忙找另一家客戶，如果沒有就可以退貨此事）一開始是丙○○告訴我的，後來我有與丙○○去被告公司開會協商。」（參原審卷第 128及130、131頁）足證本件交易係被上訴人公司台灣區總經理丙○○在最終用戶中國信託尚未確定購買系爭貨品前，為了帳面業績，即告知上訴人已找到最終用戶，要求上訴人公司預先下單購貨，然上訴人係於該交易附有解除條件之前提下始同意預先下單購貨，而此條件為被上訴人公司台灣區總經理丙○○所接受並承諾處理。
㈢再者，邑泰公司亦是被上訴人產品之轉售商之一，其負責與
被上訴人公司台灣區總經理丙○○接洽交易事宜之證人戊○○於本院證稱：「我們是安昇該產品的代理商之一，安昇有時會按季叫我們吃貨，吃貨時安昇會說他們的最終使用者客戶已經找到，而且會列清單給我們看，我們才會吃貨（因為我們怕貨銷不出去，該貨使用者有特殊性），吃貨時我們也會跟他們台灣區總經理丙○○說吃貨後有賣出去，我們才會付他們貨款」（參本院卷第 173頁），益證被上訴人公司與轉售商之交易模式乃被上訴人會告知轉售商最終用戶已經找到，要求轉售商預先下單購貨，轉售商係在附有解除條件之前提下，始同意預先下單購貨，而此條件亦為被上訴人公司台灣區總經理丙○○所接受，並依此履行。
㈣另按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名
之人。」「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號、或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」民法第553條第1項、第554條第1項定有明文。查丙○○乃被上訴人公司台灣地區總經理，就台灣地區之交易事項自有處理權限，代表被上訴人公司；如上所述，丙○○在最終用戶中國信託尚未確定購買系爭貨品前，為了帳面業績，即告知上訴人已找到最終用戶，要求上訴人公司預先下單購貨、於上訴人提出附有解除條件始同意預先下單購貨之要求時，則向上訴人承諾會處理、嗣後亦同意上訴人退貨。則縱被上訴人公司就丙○○之經理權有加以限制，惟依民法第557條、公司法第36條之規定，亦不得對抗善意之上訴人。
㈤再者，上訴人公司負責人丁○○（Strong Chang）就本件備
貨爭議，曾於91年10月17日與被上訴人公司所屬安昇索集團亞洲區負責人盧偉權（Patrick Lo）會商討論，盧偉權並於同年10月30日上午9時4分致丁○○之電子郵件中稱：「Iwould like to highlight my understandings of ourdiscussion on 17 October,2002 as follows.1、We wouldhelp GEM-Tech to close the CTCB order in November.GEM-Tech will then settle the outstanding invoice
for that order.（中譯文：就我們在2002年10月17日討論的事情，我要強調我的理解如下。1、我方代群樺在11月取得中國信託商業銀行的訂單後，群樺再支付該訂單未付的款項。）」（參本院卷第99頁上證8）足見被上訴人公司所屬安昇索集團亞洲區負責人盧偉權與上訴人公司負責人丁○○協商結論，更係確認若被上訴人公司未取得中國信託之訂單，系爭交易因此失效，上訴人即無付款義務。
㈥被上訴人曲解文義稱上訴人從未否認有支付買賣價金之義務云云，亦不足採：
查被上訴人援引原審原證11、12等電子郵件，稱上訴人雖以諸多藉口拖延支付價金，但從未否認其有支付買賣價金之義務云云，顯係曲解上訴人公司負責人丁○○回覆被上訴人公司所屬安昇索集團亞洲區負責人盧偉權之電子郵件。蓋該兩封電子郵件之時間均在91年10月17日丁○○與盧偉權協商之後，依前述協商結論，於中國信託確定下單訂購後，上訴人才會支付該訂單未付的款項。而原審原證11丁○○回覆「
Mr. Chan will internally present to RT Chang（CIO）
for final decision next week. So, the timeestimated will be around 12/24.（中譯文：詹先生下周將內部通知RT張（CIO）最後的決定，所以定案的時間估計將在12月24日左右）」此郵件所指之12月24日係中國信託內部決定是否下單購買的時間而非同意付款的時間。再者，原審原證12丁○○回覆「CTCB is now still evaluating theprice.…a serious price negotiation will thenproceed. So, if not impossible, pls give me 2 moreweeks to set it up.（中譯文：中國信託商業銀行仍在評估價格，…進行正式的價格協商，如果可能的話，請再給我兩星期的時間去解決中國信託的案子。）」此郵件所指之兩星期係確認中國信託是否下單購買的時間而非請求延後付款的時間，上訴人稱此乃因被上訴人未能取得中國信託之訂單，為顧及商誼，上訴人仍希望中國信託終會下單購買，以順利完成交易，所以再向被上訴人爭取時間以確認中國信託之購買意願，應可採信。換言之，於盧偉權詢及付款問題時，丁○○之回覆均係以中國信託確定下單購買為前提，非如被上訴人所稱係「以諸多藉口拖延支付價金，但從未否認有支付買賣價金之義務」。
㈦增值轉售商協議書第8.4條之規定與本件無涉：
按增值轉售商協議書第8.4條規定「轉售商所付產品及服務的款項，均不會獲退還及須屬於無條件支付，同時跟轉售商與最終用戶進行與產品有關的計劃能否完成無關，以及最終用戶會否承收產品無關。為免存疑，轉售商向ASCENTIAL提交的購貨單的付款責任，與最終用戶，會否履行向轉售商承諾的義務無關，亦跟最終用戶有否向轉售商對所訂購的產品作出付款無關。」因此本條之適用乃於最終用戶原承諾購買，嗣後反悔不買或拒不付款時，應由轉售商自行承擔風險；惟此條款與本件並不相干，蓋本件原定最終用戶中國信託由始至終均未承諾購買，係被上訴人公司台灣區總經理丙○○主觀認定其將購買，即要求上訴人下單，自無適用第 8.4條規定之情形；再者，本條係關於轉售商已付款項得否退還之相關規定，與本件所爭執之上訴人是否有付款義務亦屬無關。
㈧綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約附有解除條件，且解除
條件業已成就，為可採信，則買賣契約溯及無效，被上訴人依契約規定請求上訴人給付貨款，即不足採。
六、退萬步言，即便認本交易並無解除條件，被上訴人公司亦已同意解約退貨：
㈠縱認買賣契約未附有解除條件，而仍有效力，亦非不得經方
合意解除。查證人丙○○於另案（被上訴人與另一轉售商間請求給付貨款事件）證稱：「如果經銷商賣不出去的話，我們會協調把商品賣出去，也有退貨的狀況。這是台灣不成文的一個慣例。」（參本院卷第30頁，上證一）、並於92年12月 3日證稱：「從過去與丁○○之合作習慣下，如果客戶不下單，原告公司會代為尋找其他客戶，如果不行，也有退貨的程序。」（參原審卷第150頁）「被告公司的丁○○先生與我們公司已有往來，故了解我們公司流程。」（參原審卷第149頁，個別經銷商個案得否退貨，公司還是可以決定。
」（參原審卷第152頁）、「（原證6及協議書的兩筆有無於交易時特別說明不得退貨？）沒有。」（參原審卷第 152頁）、「（以證人主觀認定，此筆交易與其他筆交易之後續流程是否有不同？）沒有。」（參原審卷第 153頁），足見依兩造一貫之認知及交易往來均有退貨程序存在，並已默示構成本件交易之內容及基礎，而為雙方所接受。
㈡本件被上訴人公司負責處理之總經理丙○○、業務代表世偉
既坦承若中國信託未購貨，伊公司會為上訴人再找一個客戶，如果不行也有退貨程序，嗣伊二人亦就退貨乙事至上訴人公司協商，丙○○於原審證稱「（證人當初是否有針對中國信託的案子告訴丁○○退貨的程序？）我告訴他要找業務代表乙○○，告訴他若要退貨要找快遞」（參原審卷第 154頁），乙○○更證稱「丙○○於 91年8月離職前有告訴我們要幫被告公司辦理退貨的事情。」（參原審卷第 129頁），嗣後上訴人即依雙方退貨合意，並應丙○○要求，請快遞將系爭貨物退回，由被上訴人公司職員收受，此有被上訴人公司職員馮永琳簽收之退貨單附卷可稽（本院卷第33頁），被上訴人雖辯稱馮永琳無受理退貨之權限，然苟真如此，被上訴人理應將該貨再退還上訴人，但系爭貨物竟一直由被上訴人管領，最後竟告滅失（參本院卷第 172頁盧偉權證詞），足見上訴人主張業已處理退貨等情，為可採信。
㈢綜上所述，在在足證兩造確已合意退貨解約，雖丙○○於原
審證稱伊未同意上訴人退貨云云，惟此與上述事證不符，顯屬卸責之詞，不足採信。則被上訴人事後反悔，於貨物滅失後，再依買賣契約規定，請求上訴人給付貨款 3,437,721元，及自 91年9月28日起至清償日止之法定遲延利息，即無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請准供擔保為假執行之宣告，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如
主文第2項所示。
參、 反訴部分：
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。
原告於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，既合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定之情形，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺上字第16號判決意旨參照）。本件上訴人反訴請求被上訴人給付6,167,385元及其法定遲延利息，係以民法第259條為其訴訟標的，嗣於二審則追加主張民法第260條損害賠償（本院卷第27頁背面），核其請求之基礎事實同一，其訴之追加應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人反訴主張：伊公司與訴外人邑泰公司均為被上訴人之轉售商，訴外人邑泰公司先前為配合被上訴人締造業績，乃預先下單訂購產品並簽發遠期支票，被上訴人承諾於支票到期日前負責洽商最終用戶或另覓客戶，因訴外人邑泰公司已屯積若干貨物，被上訴人公司總經理丙○○遂要求上訴人向訴外人邑泰公司簽回該等貨物，貨款直接交付予訴外人邑泰公司，被上訴人將負責取得ＴＳＭＣ及ＵＭＣ專案訂單供上訴人出貨，若上訴人91年9月30日前無法取得專案訂單，被上訴人需負責於是日前另覓客戶並協助收款，兩造乃於91年6月24日簽訂協議書，反訴上訴人並簽發面額5,873,700元之支票一紙予訴外人邑泰公司，而自訴外人邑泰公司處取得貨物，詎被上訴人迄今未依約提供客戶，系爭契約之解除條件成就，經反訴原告催告被上訴人履行協議書內容，被上訴人仍置之不理，系爭契約已合法解除，上訴人並以本件反訴之提起作為解除契約之意思表示，爰依民法第259條及第260條規定，訴請被上訴人返還5,873,700元並加計營業稅，共計6,167,385元，及自91年10月6日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人未曾與上訴人簽訂協議書承諾代為尋找客戶，上訴人所提之協議書真偽可疑，況協議書所載當事人乙方為「Ascential科技丙○○」，並非被上訴人，被上訴人並無關於本件交易之任何資料、訂購單、商業發票，亦未曾收到上訴人支付 5,873,700元，足見兩造並未成立系爭契約，又協議書上未有附解除條件之記載，被上訴人收受上訴人律師函後旋即函覆，並未置之不理，依上訴人之主張，本件交易存在於反訴上訴人與邑泰公司之間，縱契約解除後應回復原狀，惟被上訴人未曾自上訴人受領任何給付物，自無從返還等語，資為抗辯。
三、上訴人主張之事實，業據其提出增值轉售商協議（原審卷第86頁至第96頁）、協議書（原審卷第97頁）、92年4月28日律師函（原審卷第98頁至第99頁）、支票簽收確認單（原審卷第100頁）等影本各一件、統一發票影本三件（原審卷第100頁至第101頁）為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：兩造是否曾簽訂系爭協議書？系爭契約是否附有解除條件？系爭契約是否已經合法解除？上訴人是否得依解除契約回復回狀之法律關係請求被上訴人返還票載金額加計營業稅？茲分述如下：
㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權」，「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權」，「公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人。」，民法第98條、第554條第1項、公司法第31條第2項、第36條分別定有明文。查上訴人提出之協議書雖記載：「立協議書人群樺科技丁○○（以下簡稱甲方）Ascential 科技丙○○（以下簡稱乙方）茲為配合ＴＳＭＣ及ＵＭＣ專案，雙方協議如下：：：立協議書人甲方：群樺丁○○，乙方：Ascential丙○○」等語（原審卷第97頁），而未記載上訴人及被上訴人公司全名及簽約人職銜，惟訊之證人丙○○到庭證稱：「是由我所簽，因為邑泰公司向被上訴人公司下了3筆訂單，後來訂單出了狀況，乙○○表示他手上還有其他客戶，所以我請丁○○幫忙，將邑泰公司的貨轉給上訴人公司，由上訴人公司付款給邑泰公司，邑泰公司再付款給我們，我們就會負責幫上訴人公司找客戶」、「因為乙○○找到的客戶，Patric k Lo（即盧偉權）後來不同意將貨出給這些客戶，所以沒有完成交易」等語綦詳（原審卷第151頁），依締約時之真意，簽約人顯係為各別所屬之公司締結協議，而在語句上加以簡化，縱協議書未記載公司全名及簽約人職銜，亦難認契約當事人為訴外人丁○○及丙○○個人。而訴外人丙○○於簽約當時係反訴被上訴人公司臺灣區負責人，有為公司簽約之權限等情，業經證人盧偉權證述無訛，雖證人盧偉權復證稱：「程序上他必須將合約傳真到香港並經過香港公司同意，如果不是標準的條款，必須由律師擬條文，由我們通過才能簽約」等語（原審卷第194頁），然此乃公司加諸於經理人職權之限制，不得對抗善意第三人。是以，上訴人主張兩造於91年6月24日成立系爭契約等情，堪以認定。
㈡復按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，民法第254條、第255條分別定有明文。查本件反訴上訴人之契約義務為簽發面額5,873,700元之支票予訴外人邑泰公司，並承接訴外人邑泰公司之存貨，反訴被上訴人之契約義務則為負責於91年9月30日以前取得客戶訂單由反訴上訴人出貨，使反訴上訴人得以開立售貨發票，並協助其收款，此觀諸前揭協議書內容自明。而本件反訴上訴人已依約簽發面額共6,167,385元之支票予訴外人邑泰公司，並由訴外人邑泰公司開立同額之銷貨統一發票予反訴上訴人，上開支票俱已兌現等情，有支票簽收確認單（原審卷第100頁）、支票存款往來簿（原審卷第213頁）等影本各1件、統一發票影本3件（原審卷第100頁至第101頁）在卷可稽，而反訴被上訴人迄未履行契約義務，此為兩造所不爭執，反訴被上訴人自應負遲延責任。茲反訴上訴人於92年4月28日發函催告反訴被上訴人於文到7日內履行義務，反訴被上訴人業已收受通知，此有兩造律師函、電子郵件影本各1件為證（原審卷第98頁至第99頁、第209頁至第210頁），上訴人並於原審93年 2月9日言詞辯論時當庭為解除契約之意思表示（原審卷第230頁），應認系爭契約已合法解除。
㈢解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第 260條定有
明文。本件上訴人之所以向邑泰公司購買存貨係因被上訴人承諾應於 91年9月30日以前取得客戶訂單由上訴人出貨，已如上述，茲被上訴人因未履行上開協議之義務，致上訴人無法出貨而受有支付貨款之損害，依民法第260條之規定，被上訴人自負有賠償之義務。被上訴人雖辯稱上訴人支付貨款後，亦取得邑泰公司交付之貨物，並未受有損害云云。惟查系爭買賣標的物係屬電腦軟體，上訴人僅係被上訴人之經銷商，並非最終之消費者，依兩造間之經銷合約，上訴人購入系爭軟體之目的係欲轉售予最終消費者以獲得利益，且依系爭協議，被上訴人並有為上訴人取得客戶訂單之義務，茲被上訴人既未依約為上訴人取得客戶訂單，則上訴人持有系爭軟體有何利益？何況電腦軟體日新月異，以被上訴人履約之最後期限91年9月30日計算，距今已近2年5個月，則該軟體顯亦失去市場價值，是上訴人主張其損害相當於貨款及營業總數額，應屬可採。
四、從而上訴人依民法第260條規定，請求上訴人給付6,167,385元（5,873,700×（1＋5％）＝6,167,385），及自解除契約之翌日即93年2月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應不予准許。原審就上開應准許部分為上訴人不利之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判，並依兩造聲請為附條件准免假執行之宣告。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又上訴人追加民法第 260條之法律關係，與原審主張依民法第 259條規定之請求，其聲明仍為單一，應屬訴之重疊合併，法院僅須就其中一訴訟標的依上訴人之請求判命被上訴人給付，即可達其目的，自無庸再就其餘訴訟標的為審究，附此敘明。
肆、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
民事第17庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃莉雲法 官 陳金圍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。