臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第251號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭明哲律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 凌見臣律師上列當事人間返還合夥財產事件，上訴人對於中華民國93年3月19日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1268號第一審判決提起上訴，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國83年3月間，約定各出資新台幣（下同）50萬元，以合夥方式經營環保事業，並以所設立之國偉環保科技有限公司（下稱國偉公司）名義營運，且以上訴人為合夥事業執行人，兩造約定損益各半，但就合夥存續期間則未為約定，嗣伊於90年12月間，向上訴人聲明退夥，並要求進行合夥財產結算，上訴人即解除伊於國偉公司之職務，至91年4月11日兩造確認退夥之合夥財產為1440萬元，上訴人嗣雖否認兩造間為合夥關係，然上訴人前於兩造違反公司法之刑事偵查中已承認係與伊合夥設立國偉公司，公司應收之股款，股東並未繳納，而以申請文件表示收足，兩造並均經原法院92年度訴字第899號判處徒刑確定，足見兩造間確屬合夥關係。伊退夥時之合夥財產既為1440萬元，爰依民法合夥之相關規定，請求判命上訴人給付合夥財產之
2 分之1，即720萬元本息之判決（原審准被上訴人之請求）。又上訴人於原審並未主張抵銷，其於本院始提出抵銷，依民事訴訟法第447條第1項之規定，應不得再行提出，況其抵銷復未提出證據證明，自不應採取。答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：兩造間並無合夥關係存在，伊雖於刑事案件中承認國偉公司之實際出資者僅為兩造，乃係為避免牽累兩造配偶所為之陳述，實際上兩造之配偶均有出資，此由被上訴人及其配偶鄭淑娟於91年5月間提起交付股單之訴狀記載可知，況縱兩造是屬合夥關係，惟兩造既已依法為有限公司之組織設立登記，被上訴人欲轉讓其出資額或分配盈餘，均應依公司法相關規定辦理。又被上訴人並未於90年12月間向上訴人聲明退夥，亦未據提出任何證明文件，而被上訴人提出之錄音帶，僅係被上訴人基於股東身分，欲了解公司之資產狀況，上訴人方提出一基礎數據供被上訴人參考，僅為大略之估算，作為雙方如欲購買對方股權之參考，該1440萬元金額中含大陸之資產及尚有工程未完工，且僅未收款即達700萬元，其損益如何自須待工程告一段落始能確認而作結算，自不得作為被上訴人分配財產之依據。況訴外人國偉公司為公司組織，並持續經營中，公司事務迄今尚未了結，被上訴人縱使主張其已向上訴人聲明退夥，則其分配損益請求之條件，尚未成就。另被上訴人於仍為國偉公司副總經理之際，即將國偉公司之客戶自為承接，損害國偉公司之利益，同時將國偉公司名下之汽車與行動電話帶走造成上訴人之損失及支出，如認上訴人得聲明退夥，上訴人亦得以之抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。
三、查兩造於83年3月間共同出資共100萬元，設立國偉公司經營環保事業，及兩造均因公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，為法院以違反公司法規定而判處有期徒刑確定之事實，為兩造所不爭執，且有公司基本資料查詢表及原法院92年度訴字第899號刑事判決書可按（見原審卷第20頁、第53頁），自堪信為真實。被上訴人主張兩造係以合夥方式設立公司，但係以虛偽出資方式設立登記，違反公司法規定，自無從依公司法有關清算規定，進行清算事務，應依合夥關係結算云云，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審酌者，厥為本件究應依公司法有關清算規定為結算，或係依合夥關係為結算。經查：
㈠按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明
收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司法第9條第1項、第3項分別定有明文。
其立法理由乃在於公司負責人違反第1項規定時，考量公司已持續經營，如驟以撤銷，對社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予公司補正資本之程序。準此，可知公司法第9條第1項乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。公司負責人違反該項規定，僅公司負責人應負刑事責任，非謂該設立公司之行為為無效，否則當無於裁判確定前得命補正可言（最高法院68年台上字第879號判例參照）。
㈡父母子女配偶為家族公司之股東，出資款項由家長或父母支
付者，為家族企業所常見，然此乃股東間出資之內部資金關係，或為贈與、借貸、或為信託等，不一而足，尚難遽指為無效，是國偉公司之出資人縱僅為兩造，兩造之配偶並未自行出資屬實，惟自行出資與否，乃股東間之內部資金關係，自難執此遽認公司不成立。又本件兩造設立之國偉公司固係以虛偽出資方式而設立，此與配偶股東未自行出資無涉，兩造雖因違反公司法規定而受有期徒刑之宣告，且國偉公司經台北市政府限期補正，有上訴人提出之台北市政府命補正之函文可參（見本院卷二第122頁），國偉公司並未依限補正，然尚未經主管機關之經濟部撤銷登記，此為兩造所不爭，則於國偉公司被撤銷前，國偉公司之法人人格仍屬存在，有關股東出資之轉讓或解散，自應依公司法之相關規定為之。縱兩造係以合夥方式設立國偉公司，但既已設立國偉公司，即應受公司法規定之規範，是被上訴人依合夥關係請求上訴人給付退夥時財產之一半即720萬元，即屬無據。
四、再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例參照）。本件退而言之，縱認兩造合夥關係存在，亦應先經清算確定合夥盈虧，始得請求出資之返還。被上訴人雖主張兩造已於91年4月11日確認退夥時之合夥財產為1440萬元云云，然為上訴人所否認，被上訴人自應就兩造確已就合夥財產為清算之有利於己事實負舉證之責。經查：
㈠本件被上訴人主張國偉公司係兩造合夥設立，亦僅兩造為出
資，倘其主張屬實，則被上訴人聲明退夥，合夥事業僅餘上訴人一人，即應解散清算。而被上訴人主張其係90年12月間聲明退夥，然依民法第686條第1項規定，其應於退夥前2個月通知他合夥人即上訴人，則其退夥生效之時點應為91年2月。查國偉公司至90年12月之累積盈餘為565萬6016元，至
91 年2月之累積盈餘則僅為480萬0663元，有國偉公司各該月份之資產負債表可參（見原審卷第45頁、本院卷二第104頁），而被上訴人提出之錄音帶係其於91年4月11日與上訴人之對話，則該日兩造所稱合夥財產1440萬元是否即為91年
2 月之財產狀況，已有可議。㈡上訴人抗辯兩造並未曾就合夥事業為結算，錄音帶內所稱之
1440萬元僅係作為買受股東股份金額之參考，並不含負債在內等語。查被上訴人於本院自承91年4月間只是先確認國偉公司之資產（見本院卷一第53頁），核與上訴人於錄音帶中所稱目前之總資產為1440幾萬元者相符（見原審卷第59頁），另上訴人抗辯該1440萬元係含應收帳款、庫存及兩造在大陸設立公司之資產等語，被上訴人就該1440萬元確係含兩造在大陸設立公司之資產，並不爭執（見本院卷二第100頁），甚且表示該1440萬元係上訴人自己說的，並要求上訴人提出詳細計算數據及大陸公司部分之資產亦應結算等語（見本院卷二第100頁、120頁），雖上訴人以大陸公司部分無帳目可查，該部分數額僅能預估，大陸及台灣國偉公司之資產各若干，難以分別計算，無法提出確切帳目，拒不提出帳目清算，惟此乃被上訴人應訴請上訴人會算之問題，顯見兩造並未就國偉公司及大陸公司之合夥財產為清算，依前揭說明，被上訴人於結算確定盈虧前，亦不得為全部返還之請求，是被上訴人此之請求，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於合夥之法律關係，請求上訴人給付720萬元本息，尚非正當，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審失察遽命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
六、本件原判決既經廢棄改判，上訴人主張抵銷已無庸審酌，且事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌亦與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。