臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第274號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 林展義律師被 上訴人 甲○○
樓上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國93年 3月31日台灣台北地方法院92年度重訴字第 145號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰零壹萬零玖佰叁拾壹元、美金伍拾柒萬伍仟貳佰玖拾元肆角肆分、澳幣叁萬捌仟肆佰伍拾叁元肆角，及如附表一、二、三、四所示之利息、違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹仟壹佰玖拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件上訴聲明第二項原為「被上訴人應給付上訴人新台幣2028萬6933元、美金57萬5290元4角4分、澳幣3萬8453元4角，及如原判決附表所示１、２、３、４所示之利息、違約金．
．．」，嗣於本院審理中，將上開聲明中之新台幣2028萬6933元本金部分及原判決附表所示之利息、違約金變更為新台幣1501萬0931元及如附表１、２、３、４所示之利息、違約金，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國73年5月30日與伊簽訂保證書，承諾於新台幣5000萬元範圍內願就訴外人凱莎琳有限公司( 下稱凱莎琳公司)之債務負連帶清償責任。又凱莎琳公司自87年1月23日起向伊陸續借款16筆（含新台幣及外幣），合計4098萬7978元，利息按月計付，本金到期一次清償，利率、借款起訖日詳如附表所示，並約定借款人如逾期未清償時，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，除仍按原利率付息外，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月者，超過部分按上開利率20％計付違約金。另凱莎琳公司為向國外進口食品什貨等，於83年10月22日出具委任開發遠期信用狀契約，概括委請伊於美金60萬元為限額，循環開發遠期信用狀契約，概括委請伊於美金60萬元為限額，循環開發遠期信用狀, 俾便向國外進口貨物，融資期限最長180天，並以各筆遠期信用狀押滙日或裝運日起算按開發信用狀申請書以列明之滙票期限計算各筆債務之清償日，伊憑開發之遠期信用狀向國外先行墊付貨款或承兌到期, 凱莎琳公司向伊依授信承做條件，辦妥各項擔保手續後，即可領取單據提領貨物，而於約定的到期日來行還清貨款或墊款本息。嗣凱莎琳公司於87年1月至4月間出具開發信用狀申請書，請求伊為其簽發信用狀並以上述授信方式向其國外出口商墊付貨款以便其購進貨物其國外之出口商亦依據上列信用狀將有關進口單據及滙票，送經約定之國外代理銀行審查認為妥適無誤後，已辦妥押滙而代凱莎琳公司墊付美金57萬5290.44元及澳幣3萬8453.4元，並將各筆進口單據郵寄伊銀行，凱莎琳公司領取單據提領貨物後，未於約定到期日向伊全數還清貨款或墊款之本息，尚積欠伊上開金額之美金及澳幣未清償，其墊借日期及金額、到期日詳如原判決附表二、
三、四所列，利息自押滙日起算，美元及澳幣利率按押滙日銀行同業議定利率標準計收，遲延償還時應依遲延日伊「新台幣基本放款利率加年率2.5%」與遲延日伊「外幣貸款利率」二者孰高為準計付遲延利息，凡逾期在6個月以內者，另按遲延利率之百分之十加計逾期違約金，逾期超過六個月者，另按遲延利率之百分之20％加計逾期違約金。伊自墊付各該筆款項後，凱莎琳公司無法依期償還，伊自得依前開約定，請求其清償。茲上開各筆債務均已屆清償，凱莎琳公司雖與伊協議分期清償，惟仍未能按期履約，依授信約定書第5條約定，其債務應視同全部到期，凱莎琳公司迄今尚積欠伊新台幣2028萬6933元、美金57萬5290元4角4分、澳幣3萬8453元4角，及如原判決附表一、二、三、四所示之利息、違約金。被上訴人為連帶保證人，依法應負連帶清償責任，為此請求被上訴人如數給付等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，並於本院減縮聲明，求為:
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣1501萬0931元、美金57萬5290元4角4分、澳幣3萬8453元4角，及如附表
一、二、三、四所示之利息、違約金。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊並未為主債務人凱莎琳公司作保，亦未曾於保證書簽名，依借據等或上訴人所聲請支付命令記載之內容，足證其真意僅以戴中、楊遂定二人為連帶保證人，且伊非凱莎琳公司之股東，與戴中、楊遂定或其他股東、保證人亦無親屬關係，伊無緣由為主債務人作保。又原判決附表二中債權本金 15552元等三筆債權到期日與處理逾期放款申請書上所載到期日不符，附表壹、三中前四筆債權到期日、第五筆債權借款墊款日，與支付命令所載日期相異，則支付命令所載債權是否即為本件債權，即為可疑，況上訴人未能就主債務即消費借貸債務之有效成立要件舉證證明，主債務人與上訴人間之消費借貸關係並不成立，上訴人不得依保證書向伊請求保證責任。原判決附表一第一筆及第二筆債權，上訴人疏於向信保基金申請代償九成債務，則此等因上訴人之過失導致無法受償之損害，應不得向伊請求。再，上訴人已受償1500餘萬元，此部分請求於法無據，且上訴人請求之金額反覆無常，系爭貸款應有請求主債務人凱莎琳公司提供擔保。末，系爭保證書第四條約定違反民法第247條之1、第
739 條之一、民法債編施行法第17條、第33條暨消費者保護法（下稱消保法）第12條、消保法施行細則第14條之規定，應屬無效條款，則上訴人未經伊同意逕自允許主債務人延期清償，伊就系爭債務自不負保證責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張：被上訴人願於新台幣五千萬元範圍內就主債務人凱莎琳公司之債務負連帶清償責任，而凱莎琳公司陸續向伊借款16筆（含新台幣及外幣），合計新台幣4098萬7978元，並有利息、違約金之約定，凱莎琳公司另出具委任開發遠期信用狀契約，概括委任伊於美金60萬元為限額，循環開發遠期信用狀，俾便融資，嗣伊為凱莎琳公司簽發信用狀墊付貨款，已辦妥押滙代其墊付美金57萬5290.44元、澳幣3萬84
53.4元，惟凱莎琳公司簽發信用狀墊付貨款，已辦妥押滙代其墊付美金57萬5290.44元、澳幣3萬8453.4元，惟凱莎琳公司迄未依期償還貸款或墊款之本息，該公司雖與伊協議分期清償，然仍未能按期履約，依授信約定書第五條，其債務視同全部到期，共積欠如上訴聲明所示之借款本金及如附表所示之利息、違約金等前揭事實，業據提出保證書、授信約定書、委任開發遠期信用狀契約、支付命令及確定證明書各乙份、借據四紙、開發信用狀申請書六紙、修改信用狀八紙、滙票及到單交易紀錄各十三紙為證。被上訴人固承認曾於凱莎琳公司任職，僅掛各該公司經理，惟否認曾與上訴人簽訂保證書為凱莎琳公司作保，保證書上之簽名、印文均非伊所為，並為前揭抗辯。是本件爭執重點厥為：㈠系爭保證書是否真正。㈡主債務人凱莎琳公司是否確有向上訴人為本件消費借貸等行為，如有，亦已受償1500餘萬元。㈢系爭保證書第四條違反消保法等規定, 應屬無效，上訴人未經伊同意，允許主債務人延期清償，被上訴人不負保證責任。惟查：
㈠經本院將為被上訴人不爭為真正之庭寫字跡原本乙紙、中
國國際商業銀行大安分行印鑑卡原本二紙、中華郵政有限公司存簿儲金立帳申請書原本乙紙、中國信託商業銀行印鑑卡原本乙紙內其上之「何菊芬」、「甲○○」簽名字跡及其於本院卷第50頁、原審卷內第65、147、148頁上所書「何菊芬」、「甲○○」簽名字跡連同系爭73.5.30及79.
1.11之保證書原本二份，送往法務部調查局以照相放大、特徵比對、歸納分析之方法鑑定結果，兩者間字跡筆劃特徵相同，有該局93.9.24調科貳字第09300387000號鑑定通知書乙份附卷可稽，復經證人即系爭保證書（73. 5.30）對保人高榮成到庭證述：是我對保的，對保是針對本人，印章也是被上訴人的，依民國73年當時放款作業一定要見到本人並要本人簽章等語屬實，足證系爭保證書確為真正，被上訴人於其上所為之簽名亦為其所親簽，被上訴人空言否認，並辯稱：伊非凱莎琳公司之股東，與戴中、楊遂定或其他股東、保證人亦無親屬關係，伊無緣由為主債務人作保云云，顯不可採。至於被上訴人雖於主債務人凱琳公司向上訴人借款所出立之借據內並未與楊遂定、戴中併列為連帶保證人或上訴人於另案向原審就系爭債權聲請發給支付命令時，未將被上訴人一併列為債務人（見原審卷第18至21頁、58頁）。然此係上訴人即債權人本身於應允出借予主債務人凱莎琳公司時所得自行斟酌如何取得債權證明文件之方式而已，及其於行使債權時，本得對連帶債務人，依民法第273條規定，對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，是尚難以借據內未有被上訴人亦為連帶保證人之記載，及上開支付命令內未將被上訴人併列為債務人，即推論上訴人有免除被上訴人連帶保證債務之意思，被上訴人抗辯：依借據等或上訴人所聲請支付命令記載之內容，足證其真意僅以戴中、楊遂定二人為連帶保證人云云，亦不可取。
㈡上訴人曾於民國88年10月27日就主債務人凱莎琳公司所積
欠之新台幣2300萬元、美金575290元4角4分、澳幣3萬8453元4角及利息，違約金債務，向原審法院就該公司及連帶保證人楊遂定、戴中聲請發給支付命令，因債務人均未異議而告確定，有支付命令及確定證明書在卷足憑，並經調閱原審88年度促字第47650號支付命令卷查明屬實。
而上訴人據以聲請發給支付命令所主張之事實及提出之證物等，核與其於本件訴訟起訴時所主張之事實及證據亦相符，足證上訴人與主債務人凱莎琳公司間確有如前所述之消費借貸等法律關係。是被上訴人抗辯：原判決附表中債權本金15552元等三筆債權到期日與處理逾期放款申請書上所載到期日不符，原判決附表三中前四筆債權到期日、第五筆債權借款墊款日與支付命令所載日期相異，則支付命令所載債權是否即為本件債權，即為可疑，上訴人未能舉證證明主債務人凱莎琳公司有消費借貸債務成立云云，即非可取。
㈢ 被上訴人另抗辯：上訴人向來主張就新台幣之請求金額為2028萬6933元，然伊早已提出被上證五（上訴人處理逾期放款申請案補充說明）爭執上訴人請求金額與實際未受償金額顯不相符，因上訴人已於該文件中自承「本案迄今先後已償還1500餘萬元」，上訴人本應減縮訴之聲明，即使如上訴人所言「該償還之一千五百餘萬元，．．．平均分攤至凱莎琳公司．．．」，凱莎琳公司所得平均分攤之受償金額至少應有300餘萬元，而非上訴人所云僅二百餘萬元，又上訴人減縮聲明，乃因法院詳查上訴人就其他主債務人關係戶之強制執行資料後，認上訴人請求金額與實際未受償金額顯不相符，始承認系爭貸款已就特寶有限公司提供之擔保品部分受償並減縮請求金額，足見上訴人請求之金額反覆無常，有意隱瞞已受清償之事實，圖牟取不法利益。再參上開資料明載就主債務人及關係戶共五借戶之受償情形「綜上所述，處分借戶不動產及申請基金理賠額（未扣執行費）合計約為11129.6萬，本行尚損失8253、4萬」，則比照上訴人前述受償債權分攤之方法計算，將此等損失金額分攤至主債務人等五借戶負擔，則凱莎琳公司所需負擔之負債應僅1000餘萬元，但上訴人對被上訴人請求之金額折合新台幣竟高達三、四千萬元；末，上訴人謂系爭貸款案並無任何擔保品可供執行，惟其就系爭貸款案中1600萬元部分，於其自製之放款批覆書中右下欄部分明載「⒉本件以關係戶特寶企業有限司所有座落台北市○○○路○段○○○號B1不動產，本行估2806萬元，設8000萬元，保留1600萬元放款值加強債權。⒊徵取借戶持有特寶CO簽發經借戶背書本票，存行保管。」等語，足見系爭貸款案至少就1600萬貸款部分應屬有擔保之債權，上訴人之陳明顯與事實有違，其次，上訴人是否已就該等抵押不動產及本票強制執行而受償，抑或上訴人遲未就該等擔保品求償而逕向被上訴人請求？再上訴人就前揭供擔保之不動產鑑估價僅二千餘萬元，却設定高達八千萬元之抵押權，並貸放超過2000餘萬元予主債務人及關係戶，可能有超額貸款不法情事云云。經查，依凱莎琳公司於75年10月8日與上訴人所簽訂之約定書第九條約定: 「立約人對貴行負數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，任由貴行決定其抵充之方法及順序。」。上訴人就前揭抗辯則謂：本件凱莎琳公司之關係戶特寶公司所提供之擔保品，於93年4月12日始於法院民事執行處拍定後制作分配表（見本院卷第154頁），上訴人共受償新台幣58,363,906元，雖尚不足2,184,798元，惟上訴人減免利息及違約金之方式，就該筆金額先抵充特寶公司之欠款，餘額部分則依中小企業信用保證基金之規定，就該基金保證之關係戶凱莎琳公司、君帥公司及星印股份有限公司之欠款比例沖償，其中供凱莎琳公司抵充之金額為5,276,002元（即就三筆新台幣再分別抵充660,435元、980,685元及3,634,882元）。被上訴人以前述之5,276,002元，再用以抵充凱莎琳公司積欠之新台幣借款，其中第一筆660,435元部分，已全部抵充，故餘額為０元，第二筆原已減縮為5,943,884元部分（原借款金額6,300,000元，借款利率約定為基本放款利率加碼年利率
1.175％，見原審卷第19頁），再減縮為4,963,199元；第三筆原已減縮為13,682,614元部分（原借款金額16,000,000元，借款利率約定為基本放款利率加碼年利率
1.40％，見原審卷第20頁），再減縮為10,047,732元等情，此亦有上訴人之放款戶帳號資料查詢單附卷足憑（見本院卷第158頁），揆諸前揭約定，自屬有據。至於美金合計57萬5299元4角4分及澳幣3萬8453元4角部分因均未收回，故本金均不變。另本件對凱莎琳公司原確定之支付命令其中630萬元部分，係以借款時之87年2月25日（見原審卷第19頁）之基本放款利為準，當時上訴人之基本放款利率為8.10％（即上證12），故借款金額630萬元部分，借款利率應為9.275％（8.10+1.175％）。惟該筆借款於88年4月30日，延滯時之基本放款利率為7.850％，故延滯當時之借款利率應為9.025％（7.850％+1.175％）。至於支付命令其中1600萬元部分，係以借款時之87年4月22日（見原審卷第20頁）之基本放款利率為準，當時上訴人之基本放款利率為8.10％，故借款金額1600萬元部分，借款利率應為9.50％（8.10％+1.40％）。惟該筆借款於89年7月20日，延滯時之基本放款利率為7.850％，故延滯當時之借款部分則依9.25％（7.85％+1.40％）。而美金借款部分則依8.75％，澳幣借款部分則依7.75％計息。至於違約金之計算期間及利率，則均依約定，按「逾期六個月以內按原利率百分之十」及「逾期六個月以內按原利率百分之十」計算。此外，凱莎琳公司、戴中及楊遂定並未就凱莎琳公司之債務提供擔保。另依中小企業融資信用保證作業手冊第一篇第柒章代位清償，其中第一項「申請時期」之規定：「於授信到期（含視同到期）屆滿五個月，已對主從債務人（含額度保證書上之保證人、借償票據發票人、背書人等），依法訴追並取得執行名義且借款人已停止營業後，得申請本基金先行交付代位清償之備償款項」（上證15）。本件被上訴人既為連帶保證人，上訴人既尚未對渠依法訴追並取得執行名義，依前說明，自尚未能向中小企業融資信用保證基金請求代位清償。有關凱莎琳公司之借款申請書部分，因其新台幣借款部分屬於「出口週轉金」借款，故均由該公司提出「出口借款申請書」，外幣借款其中美金部分，原判決附表二第一筆至第四筆屬於「遠期信用狀貸款」，原額度為美金五十萬元，故均由該公司提出「美金五十萬元進口申請書」一遠期信用狀貸款，第五筆以下及澳幣部分均屬於「國外應付帳款外滙融資」，故均由該公司依各額度金額提出「進口借款申請書」，並有前揭約定書、出口借款申請書、借據等足憑。依上開說明及支付命令，確定證明書及其他證據資料，足見上訴人確已證明凱莎琳公司有積欠上訴人前述之借款金額等，及上訴人已受償部分債權，並依約定書之約定為抵充順序之指定，且被上訴人確為系爭債務之連帶保證人無訛。是被上訴人前揭抗辯，自不可採，其就凱莎琳公司主債務人所積欠之債務究有否全部或部分受償而全部或一部消滅之事實，即應就此有利於己之事實負舉證責任，茲其既未能舉證證明，則上訴人主張對凱莎琳公司尚有如上訴聲明所示之債權金額及利息、違約金，即為可信。
㈣按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交
易，使用商品或接受服務者而言，同法第一條第一款定有明文。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消保法之有關消費法律關係，自無該法之適用（最高法院89年台上字第2196號判決參照）。查，本件主債務人凱莎琳公司係向上訴人即銀行融資借款等，而被上訴人為其連帶保證人，已如前述，揆諸前開說明，自無消保法規定之適用。況系爭連帶保證書上由上訴人事先印刷之內容部分，被上訴人於簽立時，原非不易詳閱其內容，若有意見，本得要求修改，非無選擇或拒絕之餘地。是被上訴人抗辯：系爭保證書第四條有「貴行無需再行徵求保證人同意，得允許主債務人延期清償．．．」之約定，而上訴人就系爭消費借貸債務等，於88年間未經被上訴人之同意即允許凱莎公司分期清償，已違反消保法第12條、同法施行細則第14項規定無效云云，自不可取。其於事後任指保證書為定型化契約，內容違反誠信原則，顯失公平而無效，即非有理。次按，所謂最高限額保證契約，所擔保之對象為現在已存在及將來連續發生之「不特定債務」，故在該保證契約有效期間內，所生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定之債務，於不逾最高限額範圍內，債權人仍得請求保證人履行保證責任，此與就定有期限之債務為保證所擔保之對象「特定債務」，如該主債務消滅或債權人允許主債務延期清償，保證人未表同意時，保證人之保證責任即隨同消滅或免除者，性質上已有不同；且此一未定期限最高限額保證契約，因未約定保證期間，於保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因之前，所生約定之債務，在不逾最高限額範圍內，即均為保證契約效力所及，不論該約定範圍內之債務於期限屆滿後，債權人是否允許主債務人延期清償，保證人亦不得援引民法第755條之規定，主張不負保證責任。查系爭保證書載明被上訴人就凱莎琳公司於現在及將來對於被上訴人之債務，以5000萬元為限額，願負連帶保證責任，核其性質應屬未定期間之最高限額保證契約，因被上訴人迄未依民法第754條規定，向上訴人終止該保證契約，為被上訴人所不爭，揆諸前開說明，主債務人凱莎琳公司所生約定之系爭債務，在未逾最高限額5000萬元範圍內，應均認為該保證契約效力所及上訴人不待保證人就個別債務另行締約保證，即得請求被上訴人履行連帶保證責任。被上訴人抗辯：兩造間就系爭保證債務之權利義務關係，當適用民法第755條規定，上訴人允許主債務人延期清償，並未經被上訴人同意，其自不得要求被上訴人負擔保證人責任云云，即非可取。再，被上訴人於簽立系爭保證書，如認主債務人積欠債務過多而無法負擔，本得依民法第754條規定，隨時終止保證契約，以避免可能發生之保證責任，該保證書之約定，對其自無顯失公平之重大不利益，或違反平等互惠及誠信原則可言。是被上訴人抗辯：系爭保證書雖簽訂於73年間，個別消費借貸債務或委任開發信用狀債務雖成立於83年間，但就保證人權利不得預先拋棄，仍應適用民法第739條之1、民法債編施行法第33條規定，系爭保證書第4條約定之約款係強行要求被上訴人於保證責任實際發生或成立之前，即預先拋棄被上訴人應享有之民法第775條延期清償同意權，依民法第739條之1及第71條規定，已違反強行規定而應屬無效云云，亦不足取。
五、綜上所述，本件上訴人主張依清償借款及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付上訴人新台幣1501萬0931元、美金57萬5290元4角4分、澳幣3萬8453元4角，及如附表一、二、三、四所示之利息、違約金，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，應予廢棄，改判如主文所示。上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰併酌定相當擔保金額宣告如主文第四項所示。
六、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及各自之舉證，經審酌後於本件判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 21 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。