臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第二八四號
上 訴 人 丁○○即李清上 訴 人 丙○○即李清上 訴 人 乙○○即李清上 訴 人 甲○○即李清右四人 之訴訟代理人 李永然 律師
鍾元珧 律師視同上訴人 戊○SHEN被 上訴人 臺北市政府財政局法定代理人 李述德訴訟代理人 古明峯律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國九十二年九月三十日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴更一字第七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項第二行「如附圖二所示」，更正為「如附圖一所示」。
第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事 實
壹、上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件應適用日本不動產登記法第一百零六條規定：⒈依內政部於民國（下同）八
十一年編印之「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」所載，關於臺灣地區土地登記沿用據台以前而行之習慣，依大正十一年（民國十一年）九月日本發布「敕令第四六一號」公布「關於民事之法律施行於臺灣之件」後，自大正十二年一月一日起，臺灣適用日本民法及不動產登記法；依日本不動產登記法第一百零六條規定，申請人經基地所有權人、地上權人，或已取得基地所有權人同意，即有權在該基地上建築，系爭建物於日據時代建造時，其所占有之系爭土地為蘇郭紅哖、蘇珠等人所有，蘇郭紅哖之孫蘇啟明於本院八十五年重上字第一七七號拆屋還地事件，曾證稱系爭建物為日據時代臺籍人士李練生、東岡政子，基於租賃關係占有系爭土地後所興建，且蘇姓人等確實依當時法令提出土地使用同意書，足證系爭建物並非日軍佔領臺灣時強占土地建造之房屋，非屬敵偽財產；且系爭建物起造人與蘇郭紅哖土地所有人間，存在租賃關係，此依租賃關係於臺灣光復後經國民政府接管，仍繼續存在，嗣後臺北市政府照價收買，依修正前民法第四百廿五條規定，租賃關係繼續存在。⒊上訴人於七十八年間受讓系爭建物之所有權，參照最高法院四十三年度台上字第四七九號判例意旨、民法第四百廿六條之一規定，上訴人買受系爭建物後，自可依據租賃關係繼續占有系爭土地，亦為本院八十五年重上字第一七七號民事判決所肯認，被上訴人請求拆屋還地，顯無理由。
㈡臺北市「照價收買」系爭土地仍適用買賣不破租賃法理：⒈臺北市照價收買系爭
土地，其性質與私法上買賣尚無不同，得適用買賣不破租賃之法理，有本院八十五年重上字第一七七號、高法院九十二年度台上字第一三一一號判決意旨可證。⒉縱認「照價收買」屬公法行為，惟仍屬「繼受取得」，有本院八十八年度上字第一三二七號、最高法院九十一年度台上字第二四一三號、最高法院八十七年度台上字第二七三號、八十八年度台上字第二五一七號等判決，均採同一見解，亦可適用買賣不破租賃法理。⒊依平均地權條例之旨，「照價收買」土地上有他項權利負擔者，均應予以補償，並於權利人受領補償費後，該權利負擔始為消滅，本件臺北市照價收買系爭土地時，系爭建物所有權人中華民國與原地主蘇姓家族間，基於買賣不破租賃之法理，仍有租賃關係之存在，是臺北市如欲除去該租賃權，自應依法給付補償費，否則系爭土地上租賃關係仍然存在。
㈢被上訴人默示同意上訴人繼續使用系爭土地：⒈系爭建物於日據時期已建造完成
，臺北市於四十五年間照價收買系爭土地時，明知有系爭建物座落於其上，仍同意收買，足認允許系爭建物所有權人占有系爭土地之默示同意。系爭建物屬臺北市中山區地政事務所主管所轄區，其買賣及所有權移轉登記等事項，被上訴人所屬臺北市應知之甚稔，不得諉為不知。惟自系爭建物於七十八年間，由財政部國有財產局出售予上訴人，歷時六年，臺北市均無任何反對上訴人等繼續使用系爭土地之意思，難謂被上訴人無同意之意思。⒉況依最高法院六十一年台上字第二四○○號判決意旨，上訴人於七十八年間承購系爭建物前，已居住於系爭建物有數十年之久，而被上訴人所屬臺北市早於四十五年即取得系爭土地之所有權，直至八十四年，四十年來，被上訴人從未對系爭建物前手及上訴人等行使其物上請求權，或有任何反對之意思表示，致使上訴人正當信賴被上訴人臺北市同意上訴人等依系爭建物占有使用系爭土地，是被上訴人原審主張，顯屬權利濫用，且屬權利失效甚明。
㈣臺北市應將系爭土地讓售上訴人：按依平均地權條例施行細則第四十八條規定，
照價收買對於建有房屋、空地或農業用地，「應」讓售、標售或出租，故臺北市實有將系爭土地讓售上訴人義務，並無裁量可言，與本件類似情形，臺北市確曾於五十四年間讓售臺北市○○區○○段一小段六四六、六四七、六四八號土地予訴外人陳秀琴；七十四年間讓售予同地段七○五地號土地予訴外人黃世昌；七十六年間擬讓售予訴外人李江格，依對於相同事物應為相同處理之平等原則，並受行政先例之拘束，臺北市自應將系爭土地讓售上訴人。
貳、視同上訴人戊○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
參、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件不應適用日本法律：⒈上訴人所舉內政部八十一年編印之「臺灣土地登記制
度之由來與光復初期土地登記之回顧」內容，然該書所引之法條是否為當時之正確條文，尚非無疑，縱使所引之條文為真，亦屬外國法律，我國法院並無適用義務，亦不能僅憑上開條文即推斷本件被上訴人就系爭土地有所合法占用權源，被上訴人空言主張合法占有系爭土地，自無理由。⒉上開資料所載登記原因須第三人許可、同意、承諾云云，仍應由當事人提出書面證明文件，況系爭建物買賣、贈與等原因，實與土地所有權人同意建物所有權人辦理第一次建物登記無涉。⒊上開資料雖有日本不動產登記法第一百零六條規定，然日本民法規定，關於物權創設採意思主意，登記係對抗第三人之要件，縱認本件日治時代就系爭建物為所有權登記時，推斷上訴人就系爭土地有地上權存在，惟當時既未為地上權登記，應適用當時日本民法規定，不得對抗第三人，於光復後接收系爭建物之國有財產局亦未辦理地上權登記，依我國民法規定，國有財產局及其後受讓系爭建物之被上人皆不得對另行主張有地上權。⒋本件更審前本院判決，其中上訴人艾德惠等人亦執上開「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」乙書抗辯，為本院所不採，且與本件類似之本院八十五年度重上字第一七七號事件中，證人蘇啟明所陳僅屬傳聞證據，況系爭土地是否為出租範圍，均無法得知辦理第一次登記時己得當時地主同意。
㈡臺北市「照價收買」系爭土地，不適用買賣不破租賃原則：縱認本件系爭建物於
日治時其辦第一次登記時，當時系爭建物之所有權人與當時系爭土地之所有權人就系爭土地存有租賃關係，然系爭土地系臺北市政府於四十年間依法照價收買而取得所有權，而照價收買為公法上之行為，其取得所有權屬原始取得，則前開租賃存在與否，即與本件無涉。
理 由
壹、程序方面：
一、本案起訴繫屬時之上訴人李清泉嗣於訴訟中即八十八年八月廿一日死亡，上訴人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○為其繼承人，業已依法承受訴訟（見最高法院九十一年度台上字第一八二號卷第七頁至第十頁）。
二、原判決命上訴人（即原審被告）丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○應共同將坐落臺北市○○區○○段一小段第七五二號土地（下稱系爭土地），門牌號碼臺北市○○○路○○巷○○○弄○○號、三九號及四一號如附圖一所示Ｈ之木造一層之建築物（該部分即係附圖二之Ｉ、Ｊ、Ｈ、Ｆ所示範圍，被上訴人於本院審理中敘明，其僅減縮不當得利請求部分，不及拆屋部分，併參照原審卷第七六頁言詞辯論筆錄，原判決主文第一項誤載被上訴人亦減縮拆屋還地，僅剩附圖二Ｈ部分之請求，爰更正之），並將上開七五二號土地面積一九二平方公尺全部返還被上訴人，核其訴訟標的對上訴人應合一確定。
本件上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○提起上訴，其理由復有利於共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力應及於戊○，爰列戊○為視同上訴人，合先敘明。
三、另視同上訴人戊○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件前經最高法院九十一年度台上字第一二八八號判決：「原判決關於於駁回㈠上訴人對於命其拆屋還地、㈡上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○對於命李清泉遷出及返還不當得利之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。」，嗣本院九十一年重上更㈡字第九十三號判決復以程序上瑕疵為為由，將案件發回原法院，原法院審理中被上訴人再減縮其對㈡部分之請求，即不再請求「命李清泉遷出」部分，而有關不當得利請求之金額，被上訴人於起訴狀內原請求金額為一百八十七萬七千一百廿元，嗣於原審減縮為如原判決主文第二項所示金額，上訴人對原判決不服提起上訴，是本院所應審酌者為：㈠命上訴人等就附圖一所示Ｈ部分拆屋還地及㈡命上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○返還不當得利部分。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審主張：系爭土地係臺北市政府所有，並由被上訴人管理之，上訴人戊○與丁○○及已故李清泉，共有建於上開土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○○弄卅七號、卅九號、四十一號等房屋，係無權占用臺北市政府所有之上開土地而興建。李清泉死後，由上訴人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○繼承，並依法承受訴訟，被上訴人自得本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除如原判決附圖一Ｈ所示 (即附圖二所示Ｉ、Ｊ、Ｈ、Ｆ部分)之建物，將系爭土地返還被上訴人。又上訴人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○自七十八年八月間起即無權占用被上訴人所管理之臺北市政府所有之上開土地，顯有故意不法侵害臺北市政府之權利，且其等無法律上原因而占有上開土地，而受有未付地租之利益，並使臺北市政府受有租金減少或無法有效使用上開土地之損害，被上訴人亦得依民法第一百八十五條及第一百七十九條之規定，減縮請求上訴人連帶賠償或返還不當得利如原判決主文第二項所示之金額予被上訴人等語。
二、上訴人則以：當初係經空軍配住，再合法向國有財產局購得系爭建物，居住其內已有廿餘年，未曾上訴人知有無權占用土地之情事，故並非無權占有系爭土地。且系爭建物出售以前，原為中華民國所有，而系爭土地則係臺北市政府照價收買而來，為臺北市政府「管有」，但其所有權仍為中華民國。系爭土地之所有權既屬於國家，而僅由臺北市「管有」，則本件被上訴人自非適格之當事人（管理機關應為臺北市政府）；系爭建物係經國有財產局辦畢「總登記」（即建物所有權第一次登記）後，再移轉登記上訴人戊○與丁○○及已故李清泉，故被上訴人訴請拆屋還地尤屬權利之濫用。上訴人戊○與丁○○及已故李清泉購買系爭建物時，經國有財產局要求出具切結書，表示將自行解決基地使用權問題等語，則已明確表示仍須使用基地之意思，並無最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之「特別情事」。中華民國於出售系爭建物時，既無特別情事可解釋為當事人之真意僅限於賣屋而無基地之使用，依上開判例意旨所示，應推斷土地所有人中華民國默許房屋承買人繼續使用土地，上訴人自非無權占有等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：系爭土地於六十七年六月廿三日重測前，為臺北市○○區○○段一小段四六─一○○（由四六─４５地號分割出）地號，係臺北市政府於四十五年九月廿五日向原地主蘇郭紅哖等人照價收買，四十六年三月四日登記所有權人為「臺北市政府」，六十九年四月一日更正登記所有權人為「臺北市」，管理者為「臺北市政府」，七十八年九月十三日變更登記管理者為被上訴人「臺北市政府財政局」。而系爭土地上之建物，在日據時代即已建竣，原為日本海軍航空隊宿舍，卅四年台灣光復後於卅九年九月十五日奉准接管，並於四十年五月三日以「奉准接管」為登記原因辦理建物總登記，登記「中華民國」為所有權人，管理人為「財政部國有財產局（下稱國有財產局）」，由上訴人戊○與丁○○及已故李清泉於七十八年八月四日買受，並辦妥所有權移轉登記，其所有權及應有部分，與曾經占有使用系爭建物之人，均如本院八十八年重上更㈠字第一七０號判決附表一編號三所示，為兩造不爭之事實，並有土地及建築改良物登記簿謄本、臺北市中山地政事務所四十六年收件中山字第二六六、四六七號登記案件影本、國財局臺灣北區辦事處國有房屋產權移轉證明書、出售資料（見本院八十五年度重上字第一四一號卷㈡第七六至一○三頁、第一一二至一三六頁）可憑，足堪採信。
四、兩造爭執之點：㈠被上訴人得否提起本件訴訟？被上訴人是否默示同意上訴人繼續使用系爭土地？
有無權利濫用問題？㈡本件得否適用日治時代施行於臺灣之日本不動產登記法第一百零六條規定？上訴
人有無主張買賣不破租賃之可能？㈢被上訴人有無讓售系爭土地予上訴人之義務？
五、被上訴人得否提起本件訴訟？被上訴人是否默示同意上訴人繼續使用系爭土地？本件有無權利濫用問題？㈠按「依本條規定照價收買之土地，其權屬直轄市、縣（市）有」。平均地權條例施行細則第四十七條第一項定有明文。
㈡經查：系爭土地，乃臺北市政府於四十五年九月廿五日，依平均地權條例之規定
向原地主蘇郭紅哖等人照價收買，並登記所有權人為「臺北市政府」，嗣更正登記所有權人為「臺北市」，私有土地應漲價歸公，政府因公益需要得徵收或照價收買土地，國家得對私有土地為公共管制，以達所有權社會化之目的，原無否定地方政府或自治團體得為公有土地所有權主體之意，系爭土地既係臺北市政府照價收買而來，並登記所有權人為臺北市，自屬有市有之土地，洵屬無疑。關於中華民國憲法第一百四十三條第一項「中華民國領土地內之土地屬於國民全體」、土地法第十條第一項「中華民國領域內之土地，屬於中華民國全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地」「私有土地所有權消滅者，為國有土地」等規定，前者係國家對於領土主權之宣示，後者規定目的在宣示地利共享之原則，非謂私有土地以外之土地，均為「中華民國」所有，而排除地方自治團體或有具法人資格之國家機關擁有土地所有權；是以，私有土地所有權消滅應係指如所有權人死亡，並無任何繼承人者之類此狀況而言，若謂照價收買之土地亦屬國有，則省縣市政府徵收之土地為何由該機關籌措經費而補償原土地所有權人，何不均由國家為之，並登記為國家所有？至上訴人所稱於四十五年照價收買當時，臺北市尚未依法實施地方自治，雖省縣自治法尚未實施，但當時臺灣省依據臺灣省實施地方自治綱要而實施地方自治，臺北市亦屬地方自治團體，有公法人之資格，當然可為權利義務之主體。而土地法第廿五條規定：「省市縣政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為起過十年期間之租賃」，旨在限制省縣市政府任意處分土地。依此，地方政府機關對於其所有之公有地之處分，及申請撥用公有土地，均須經行政院核准，土地法第二十五條及第二十六條固有明文。然此乃行政院立於國家最高行政機關對其下級政府機關或自治團體所為之行政監督，以防止流弊發生，並非在剝奪地方政府機關或自治團體對公有土地之處分與有得為所有權之主體，至為灼然。
㈡上訴人雖辯稱系爭建物原為中華民國所有，而系爭土地則係臺北市政府照價收買
而來，所有權仍為中華民國。中華民國於出售系爭建物時，並無特別情事，可解釋為當事人之真意僅限於賣屋而無基地之使用，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判利意旨，應推斷土地所有人中華民國默許房屋承買人繼續使用土地云云。惟查最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例意旨，謂「．．．．土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。亦即必須「除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外」，始可「推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，至為明確。另按上訴人戊○、丁○○及已故李清泉於七十八年八月四日買受系爭建物時，均出具同意書，載明「自行解決基地使用權問題，且基地所有人請求給付使用補償金及損害賠償時，概由租購人負擔」云云，有國有財產局臺灣北區辦事處八十五年十二月十九日台財產北二字第八五０三五三一二一號函檢送之同意書（見本院八十五年度重上字第一四一號卷㈡第一一三至一一五頁）在卷可稽，上開函覆稱：前述坐落之臺北市○○區○○段一小段七五
二、六四四、七○○號土地，於四十六年間即登記為「臺北市所有」，並非財政部國有財產局管理之國有土地，本處自無處分之權利；又稱：是類坐落於「非國有土地」之國有房屋，其未租用基地之方式處理，係由申請租購國有房屋之使用人具結承諾「自行解決基地使用權問題，且基地所有權人請求給付使用補償金及損害賠償時，蓋由申請租購人負擔」等語翔實，已敘明系爭土地乃「非國有之土地」，而系爭建物之買賣雙方當事人間，於買賣時即亦已明示限於賣屋而排除基地之使用，自無最高法院上開判例之適用，殊無疑義。
㈢按權利之行使，不得以損害他人為目的，民法第一百四十八條定有明文，此為我
國民法關於誠信原則及權利濫用之規定。經查，上訴人戊○與丁○○及已故李清泉於七十八年八月四日買受系爭建物，並辦妥所有權移轉登記，為兩造不爭之事實，被上訴人並不否認至八十四年始向上訴人主張無權占有而應拆屋還地等之請求。是以，系爭建物位於臺北市政府中山區地政事務所主管轄區，其建物之買賣、所有權移轉登記等事項，應係臺北市政府所「知悉」，惟未發現被上訴人有其他行為，足使上訴人信賴被上訴人不欲行使權利。況系爭土地於臺北市政府照價收買後，至系爭建物移轉登記為上訴人前，時值戒嚴時期，礙於與中央政府之關係，被上訴人並未向空軍總司令部或國財局請求拆屋還地，然不能以逕認被上訴人單純緘默或不行使權利，即認被上訴人可依法取得合法地上權源。則被上訴人依民法第七百六十七條規定行使所有物返還請求權以取回遭上訴人長期無償占用之系爭土地，並無何違反誠信原則或權利濫用之情形。
六、本件得否適用日治時代施行於臺灣之日本不動產登記法第一百零六條規定？上訴人得否主張買賣不破租賃之法理？上訴人主張系爭建物於日據時代建造時，其所占有之系爭土地為蘇郭紅哖、蘇珠等人所有，蘇郭紅哖之孫蘇啟明於本院八十五年重上字第一七七號拆屋還地事件，曾證稱系爭建物為日據時代臺籍人士李練生、東岡政子，基於租賃關係占有系爭土地後所興建，且蘇姓人等確實依當時法令提出土地使用同意書，足證系爭房屋並非日軍佔領臺灣時強占土地建造之房屋，非屬日據時代政府財產；且系爭房屋起造人與蘇郭紅哖土地所有人間，存在租賃關係，此依租賃關係於臺灣光復後經國民政府接管，仍繼續存在，嗣後臺北市政府照價收買，依修正前民法第四百廿五條規定，租賃關係繼續存在，上訴人於七十八年間買受系爭建物後，自可依買賣不破租賃法理合法繼續占有系爭土地云云，並提出內政部八十一年編印之「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」內相關日據時代法令，日據時代登記謄本及證人蘇啟明於另案即本院八十五年重上字第一七七號拆屋還地事件之證詞以佐其說（見本院卷第三八頁至第三九頁），惟查：
㈠按「所有權人以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告以非無權占
有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之」（最高法院七十二年台上字第一五五二號判決參照）。系爭建物係日據時代，日軍佔領臺灣時占用系爭土地所建之日本海軍航空隊宿舍，於光復後，由國軍臺灣空軍指揮部接收，於卅九年九月十五日奉准接管，並於四十年五月三日以「奉准接管」為登記原因，辦理總登記所有權人為中華民國，管理人為「財政部國有財產局」，並撥用予空軍總部，此為上訴人所自承（見本院八十五年度重上字第一四一號卷㈡第二六六頁背面至第二六七頁）；至於系爭建物於「總登記」（建物所有權第一次登記）時，與系爭土地之原所有人究辦事處函詢，該處以台財產北接字第○九○○○一五四四七號函覆：因迄今年代久遠，．．．．無相關資料可供查考（見本院八十八年度重上更㈠卷第二五一頁至第二五二頁）。按日據時政府於人民私有土地上興建房屋之初，若無合法權源，臺灣光復後，我國政府基於國家權力關係所接收者，乃僅地上之房屋，並非房屋所占用之土地，即不得因該接收關係，而使原屬無權占有土地變成有權占有，而排除土地所有人行使私法上所有人之權利，有最高法院八十七年度第五次民事庭會議決議意旨可供參照。依修正土地登記規則第七十三條第三項及修正前土地登記規則第七十條第二項等固規定，建物與基地非屬同一人所有者，應出具「使用基地之證明文件」始得憑以辦理建物所有權第一次登記，惟土地登記規則於光復後之卅五年十月二日始由地政署發布，系爭於日據時期建造之房屋，自無由依該規定，需系爭土地原所有人出具「同意書」始得憑以辦理建物所有權第一次登記，故不能僅以系爭房屋已辦理建物所有權第一次登記，即認當然有合法占有土地權源。更遑論上訴人始終無法證明系爭建物於日據時代辦理第一次登記時，確得當時地主同意。
㈡依上訴人所提內政部八十一年編印之「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地
登記之回顧」乙文固記載，日本據臺灣後習慣上土地物權之適用與限制部分，關於日本大正十二年一月一日起新發生之土地權利設定、移轉亦應依民法規定定其效力，且「⑶登記原因須第三人之許可、同意或承諾時，應提出書面證件。‧‧‧⑹未登記之建物申請為所有權登記時，應提出土地登記謄本或土地台帳謄本，證明申請人為已登記或登錄於土地台帳之建物基地所有權人或地上權人。又法院確定判決或依官署之書面證明其為所有權人者，應提出判決確定證明書或官署證明文件（第一０六條）」（同上文第九一頁至九三頁、第九九頁，本院卷第七○頁至第七三頁參照）。故而知悉如於當時要申請取得建物之所有權登記，應取得土地登記謄本或土地台帳謄本，證明申請人為已登記或登錄於土地台帳之建物基地所有權人或地上權人，始可辦理建物之所有權登記，並未言及有租賃權者，亦可申請辦理建物所所有權登記，而前開⑶之內容，因係在該文第九九頁部分之前頁，惟前面究係記載何條件，亦無從判明，茲按依前開條文規定，亦未能逕認有租賃權者亦得申請為建物所有權，更遑論上訴人主張系爭建物為日據時代台籍人士李練生、東岡政子，基於租賃關係占有系爭土地後所興建，且蘇姓人等確實依當時法令提出土地使用同意書，復未能舉證以實，是其主張依修正前民法第四百廿五條規定，租賃關係繼續存在，上訴人於七十八年間買受系爭建物後，自可依買賣不破租賃法理合法繼續占有系爭土地云云，即失所據。
㈢另上訴人主張依另案即本院八十五年重上字第一七七號拆屋還地事件，有蘇啟明
證稱系爭建物原所有人與蘇啟明之祖母蘇郭紅哖等系爭土地原所有權確有成立基地租賃關係云云（見本院卷第卅八頁至第卅九頁），經查證人蘇啟明固曾證稱「（該處土地是否你們家族所有？）答：我當時年紀還小，我只知道當時我們家族有在正義段的土地被政府照價收買‧‧‧」、「（本來的地主與你有何關係？）答：地主有好多人，可能是申報地價的時候有低報，所有才被政府收買，大概是這樣，因為很久了，我也不太清楚。當時土地要木造平房，房子不是我們的，是日本人蓋的，好像是我祖父那一代，將土地租給日本人蓋房子，我們向日本人收地租」、「（是否整塊被政府收買的土地都是這樣的情形？）答：好像有五、六十戶的房屋是這樣的情形，我當時年紀還小，我也不太清楚，大概是這樣子」、「‧‧‧我記得日據時代那附近都是日本人蓋的房子，土地大概都是日本的建設公司向我們臺灣人租的，蓋房子給日本人住，再將地租交給地主。我小時後有聽長輩說我們家族在林森北路那邊有好幾千坪的土地租給日本人蓋房子‧‧‧」（見本院卷第七五頁至第七六頁）、「‧‧‧這些地都是我姑母蘇珠的丈夫在管理，土地管理的詳細情形我並不清楚。日據時代我們確實有將土地出租給日本人，當時要蓋房子也是要地主蓋章同意才有辦法蓋的。我也是聽我母親講的，我都沒有留存任何有關當初出租給日本人的書面資料，以前都是我姑父在管理土地的‧‧‧」（見本院卷第七七頁），證人蘇啟明再三強調「大概是這樣」、「不太清楚」、「聽長輩說」、「聽母親講的」，顯見蘇啟明上開證言亦屬聽聞而來之傳聞證據，是否得執證人於前開案件中之證詞，即逕為有利上訴人等之證據，自有疑義。
㈣上訴人等主張前開本院八十五年重上字第一七七號拆屋還地事件，以前述日本當
時之法令規定及證人蘇啟明之證詞，應認伊等係有合法權源使用系爭土地云云，惟按前開法令既僅指於當時要申請取得建物之所有權登記，應取得土地登記謄本或土地台帳謄本，證明申請人為已登記或登錄於土地台帳之建物基地所有權人或地上權人，始可辦理建物之所有權登記，並未言及有租賃權者，亦可申請辦理建物所所有權登記，且該證人之證詞顯有瑕疵而難遽採信，己如前所述，即本件其他被告無權占有系爭土地部分，亦經判決確定（見本院八十八年重上字更㈠字第一七○號判決、最高法院九十一年台上字第一二八九號裁定）外，另被上訴人就相鄰土地對訴外人尚暐智等人起訴請求返還土地等事件，亦判決被上訴人勝訴確定在案（見本院卷一五七頁後附本院九十一年重上更㈡字第五一號判決、最高法院九十三年台上字第三三五號裁定參照），併此敘明。
七、被上訴人無讓售系爭土地予上訴人之義務：㈠按「照價收買之土地建有房屋時，得讓售與地上權人、土地承租人或房屋所有權
人。地上權人、土地承租人或房屋所有權人不願承購或在限期內不表示意見時，得予標售。」平均地權條例施行細則第四十八條第一項第一款之定有明文。該條文既規定「得予標售」，則主管機關自可行使裁量權，決定是否讓售，內政部內地字第八一一七五八號函亦有釋示在案(本院卷一三一頁參照)。
㈡經查，上開內政部函示既明文規定「得」，自表示主管機關即被上訴人可行使裁
量權，決定是否讓售，且上訴人提出臺北市議會⒌（民）第二七四四函示（見本院卷第二一０頁），係針對「市府於六十六年平均地權條例修正前照價收買之二地延置多年不依法處理」、⒋⒋（民）字第一五五八號函（見本院卷第二一一頁至第二一二頁，係針對「為市政府於六十六年平均地權條例修正前照價收買之土地延至多年不依法處理，任令他人占用，不僅造成市庫損失更有違法失職之嫌，特提請予以糾正，並督促依平均地權條例施行細則第四十八條之規定迅速於長短時間內處理完畢以減少市庫損失案」，既或臺北市議會第六屆第一次大會議員臨時提案（見本院卷第二一三頁至第二一四頁），亦係針對上開延宕事件建請台北市政府追究行政人員責任，上訴人卻主張臺北市議會決議將系爭土地讓售予上訴人，進而推論主管機關即被上訴人有依法「應」出售義務云云，即失所據。又上訴人另提出被上訴人所發出之七六財四字二○六○一號函（上證八）主張被上訴人應受行政先例之拘束，負前開讓售義務，惟要否讓售系爭土地權屬被上訴人，已如前所述，且觀諸前開文函乃被上訴人就其所管有土地，權衡利害關係後，就個案通知空軍總部願否承購，自無行政先例拘束之可言，上訴人所辯，均無足採。
八、綜上所述，則被上訴人基於物上請求權，請求上訴人拆屋還地，自屬於法有據，經查系爭七五二號土地，面積為一九二平方公尺，系爭建物前經原審與本院前審履勘，並囑託臺北市中山地政事務所測量結果，其中⒈門牌三七號房屋占有第七五二地號如原判決附圖二所示Ｉ主體、Ｊ主體、Ｋ庭院部分面積各為一七平方公尺、三九平方公尺、二四平方公尺，⒉門牌三九號房屋占有七五二地號如原判決附圖二所示Ｈ主體、Ｇ庭院部分面積各為七四平方公尺、六平方公尺，⒊門牌四一號房屋占有第七五二地號如同附圖二所示Ｆ主體部分面積三二平方公尺（其合計面積與原判決附圖一之面積相同），有土地複丈成果圖附原審卷足憑。另系爭房屋門牌卅七號、卅九號及四一號均屬臺北市○○區○○段一小段第二○○建號，該建號為獨立一體之建物而分別編立三個門牌，其所有權人為戊○、李清泉、丁○○，應有部分各三分之一。被上訴人請求上訴人戊○、丁○○及李清泉之全體繼承人即上訴人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○拆屋還地，自屬有據。
九、按無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被上訴人依不當得利之法律關係，請求占有系爭土地之房屋所有人即上訴人等返還其因占有土地所得之利益，亦為正當。查系爭土地位於臺北市○○區○○○路○○○巷一百五十弄，其地上物均屬老舊眷舍，且作為住宅使用，並無營利，且附近交通便利，為兩造所不爭執；參酌土地法第一百零五條、第九十七條之規定，本院認被上訴人不當得利之請求，自七十八年八月起至八十年六月止，以土地申報價額年息百分之二．四，自八十年七月起至拆屋還地之日止，以土地申報價額年息百分之三為適當。又系爭土地雖未申報地價，依平均地權條例施行細則第廿一條規定，應以公告地價為申報地價；而系爭土地七十六、八十、八十三年度之公告地價依序為三萬元、三萬八千元、四萬元，有地價證明書可稽（外放證物），自應以此為計算其利得金額之標準，則被上訴人請求李清泉之繼承人即上訴人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○連帶給付被上訴人詳如原判決附表共計四十六萬四千元之不當得利，及自八十四年五月一日起至返還占用之土地日止，連帶按月給付被上訴人相當於租金之損害金八千元，為有理由。
十、從而，被上訴人請求上訴人等拆屋還地，及命上訴人丁○○、丙○○、乙○○及甲○○連帶返還如原判決附表所示之不當得利，及自八十四年五月一日起按月給付相當租金之損害金八千元，於法有據。原審為上訴人等敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，以供擔保為條件，為准假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、兩造所提其餘攻擊防禦方法，與本件待證事實無涉，自無併審酌必要，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 陳 邦 豪右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日
書記官 鐘 秀 娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。