臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第293號上 訴 人 自強營造有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 李振燦律師複代 理 人 陳志誠律師被上 訴 人 丁○○
丙○○乙○○甲○○壬○○癸○○庚○○辛○○上八人共同訴訟代理人 曹麗文律師上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國93年2月27日臺灣臺北地方法院91年度訴字第2287號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人給付之金額逾新台幣壹佰壹拾伍萬玖仟捌佰柒拾參元本息部份，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判 (除確定部份外)均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部份外，由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、本訴部分㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，請求判決駁回被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○在第一審之反訴及假執行聲請。
㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
Ｂ、反訴部分㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應給付上訴人新
台幣（下同）465萬5351元，及自起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日（即民國91年5月1日）起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。被上訴人其中一人之清償，其他被上訴人在其清償範圍之內免為給付。
㈢請求確認上訴人就被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○
○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○分別所有如附表一所示之房屋，在前項聲明之金額及其遲延利息範圍內有法定抵押權存在，被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○並應就附表一所載登記內容辦理抵押權登記。
㈣第二項之聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、本訴部分㈠關於201萬6000元部分：依系爭工程合約第六款前段採「按
階段付款」方式，非以「工程完工驗收」為請款條件，則外水電接通款八十六萬四千元，因被上訴人丁○○（下稱丁○○）等人無爭執，應屬有理由；交屋完成款57萬6000元，因上訴人交付鑰匙，被上訴人又已裝潢，足證兩造有交屋事實，最高法院90年度台上字第457號判決意旨可參。上訴人前於90年5月30日備妥保固保證書及保固支票，惟丁○○遲未依約給付上開款項，被上訴人自無先行交付保固保證書及保固支票之理，總計201萬6000元。
㈡關於追加工程款263萬9351元部分：依系爭工程合約第五條
「實作實算」方式，丁○○就估價單項目略無爭執，且經「核實」後按階段付款，並經建築師許華英勘驗同意蓋章無意見，則上訴人請求追加部分，為有理由。況系爭建築設計圖說，包括地下室安全措施設計圖說在內，均由被上訴人提供，上訴人僅負責施作而已，既地下室工法乃丁○○委託建築師設計，建築師應屬丁○○履行輔助人，依民法第224條規定，與丁○○負擔同一責任，原審認丁○○未指示上訴人施工法云云，與事實不符。且依原審證人寅○○、楊錦棠、鍾文雄、簡國隆、陳家祿等人證詞可知，上訴人確因地下室施工法是否變更而停工，但建築師未變更設計，上訴人僅能遵從建築師設計繼續施工，嗣後因被上訴人提供地下室安全措施設計圖說為鋼軌樁工法，非以連續壁施作，致發生地下室安全措施搶救工程，此項建築追加工程，肇因於被上訴人，應由被上訴人支出。另關於水電追加工程48萬8396元，依證人陳家祿本院證稱，可知肇因於法令變更，不能歸責上訴人，應許上訴人可請求該勞務報酬。
㈢法定抵押權部分：本件上訴人承攬工程為房屋，依修正前民
法第513條規定，上訴人對丁○○等有上述工程款及追加工程款之債權，依民法第883條準用同法第861條規定，上訴人就承攬關係所生上述工程款及追加工程款之債權及其遲延利息，對於系爭房屋即有上述法定抵押權存在，有最高法院79年度台上字第978號判決意旨可參。況法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，上訴人請求被上訴人辦理抵押權登記，於法並無不合。
Ｂ、反訴部分㈠定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬
請求權、損害賠償請求權，意義各別，不容混淆，然原審卻將應屬減少報酬請求權之「地下室開挖深度不足節省土方費用」、「排水暗溝未施作7.98公尺」，或應屬瑕疵修補請求權之「化糞池少作兩穴屋頂突出物二層隔牆8.68平方公尺」、「車位牆面龜裂鼓起修補未施作」、「地坪龜裂且鼓起修補」、「屋頂修補」等項，悉判認屬損害賠償請求權之列，實屬違誤，且被上訴人係依民法第495條第1項為請求，原審逕為損害賠償處理，自有違誤。
㈡原審違誤之處：
⒈原審反訴部分理由照抄台灣省技師公會鑑定意見，依最高
法院79年台上字第54號判例意旨，顯將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，自屬可議。
⒉關於地下室開挖深度不足節省土方費用3萬3524元部分：
此項節省土方費用，應屬減少報酬請求權，而非損害賠償，縱令被上訴人追加主張，亦因屬未於準備程序主張之事項，且逾民法第514條第1項所定一年除斥期間，自不得准許之。況依鑑定意見所載，開挖深度減少52公分對於本建築物結構安全無影響，即無損害可言，故被上訴人以此主張損害賠償，並無理由。
⒊關於地下室機械停車位迴旋空間不足30.5公分及地下室面
積短少10.22平方公尺部分，造成被上訴人損失60萬元及21萬6000元部分：上開缺失起因於被上訴人提供基地實際深、寬度較設計圖為小所致，洵非上訴人偷工減料或施工不當所致，非可歸責於上訴人，亦與民法第495條第1項所定損害賠償請求權不符。況本院囑託中壢地政事務作成複丈成果圖所示編號四之五，其長度為22.35公尺，與鑑定報告所附系爭基地面積計算圖被上證四所載22.70公尺，短少35公分，此瑕疵非可歸責於上訴人；又依複丈成果圖編號6之5長度25.1公尺、編號5之4號長度為22.35公尺、編號4之3長度為9.45公尺，此與鑑定報告所附系爭基地面積計算圖所載25.4公尺、22.7公尺、9.6公尺，明顯短少，亦非可歸責上訴人；依上開複丈成果圖顯見本院證人陳家祿證詞不實，其所提系爭地下室設計原圖影本，並證稱原始設計圖最上面係792公分，實際丈量係945公分等語，然證人顯將原設計圖前後均須留有空地並退縮建築線等事實，隱匿不談，依其所提現場車庫照片，可證系爭車位迴旋空間不足，肇因於被上訴人提供基地實際深、寬度較設計圖為小；另依系爭地下室設計原圖所示，車位與蓄水池間本須留有空隙，上訴人並無未依圖施工情事，倘如證人陳家祿所言，因前面車位沒有緊靠水箱設計，影響後面車位空間不足以迴車的困難云云，惟此項瑕疵，只須將前面車位往前推移即可，縱有損害發生，亦僅係推移費用而已，原審逕以車位出售價差計算損害，顯屬違誤。
⒋關於鑑定人汪永宇乃結構技師，並非土地估價師，故對上
開損害額估算，並非鑑定意見可比，且其稱停車位市價50萬元、地下室一坪7萬元云云，均屬傳聞證據，無交易數據資料可憑，且其以「我認為」如何如何，應僅屬其個人意見，不得作為裁判依據。
⒌被上訴人另抗辯，上訴人未將系爭基地實際深、寬度較設
計圖為小之事實告知云云，上訴人否認之，此由證人陳春生、寅○○證詞、原證9、11可知甚明，且迴旋空間不足結果，即是地下室面積短少，兩者同屬一事，縱有損害，亦不得允重複計算損害，原審有重複計算損害之違誤。⒍關於一樓店舖地坪提高52公分部分，供出入使用損失279
萬元部分：①關於地坪提高52公分：此係應被上訴人要求而提高，有證人寅○○、陳春生、原證16可證。且系爭地坪提高現象，外觀上一目瞭然，被上訴人不能推諉不知，假設被上訴人不知，何以連續以原證9、11律師函所指瑕疵？況上訴人請款時，被上訴人何以願意付款？建築師何以在勘驗時同意簽章？可見上訴人確依被上訴人指示變更。②依鑑定報告附附件4可知，系爭房屋距離道路長度原，而實際上系爭房屋距離道路長度亦係1.6公尺，且該法定空地面積並無減損，鑑定人汪永宇到庭證稱「現場並無延伸313公分」云云，顯見原審認被上訴人有上開損失，自屬不當。③依鑑定報告所附「壹層平面圖」可知，一樓分為兩戶，一為住家一為店舖，且依建物登記謄本可知一樓店舖既登記為「店舖」，未經主管機關核准使用前，不可能因地坪提高而變成住家用途。況依原證16照片，可知該店舖現為補習班並非住家。④依原證2「建物登記謄本」，可知店舖面積99.06平方公尺，並非230. 97平方公尺，可見鑑定人以每坪差價4萬元，一樓權狀面積是230.97平方公尺，計算279萬元損失，顯屬錯誤。
⒎關於化糞池少作兩穴造成被上訴人損害25萬2000元部分：
①所謂損害，依鑑定報告所載，係指處罰罰款，原審將之認作損害賠償，違誤在前。②另此項工程，上訴人願意自費補正。鑑定報告以系爭工程合約第17條，計算上開金額，然此項鑑定意見與被上訴人申請鑑定意旨不符。③被上訴人並無僱工修補之事實，縱被上訴人僱工修補，此亦係修補費用償還請求權並非損害賠償，原審認定實有未合。
④三穴50人份化糞池與兩穴50份化糞池，均為處理50人份化糞池，其在功能上並無減損效用，何來損害？⑤被上訴人請求權基礎為民法第495條第1項損害賠償請求權，並非請求違約罰款，縱令被上訴人追加主張，亦未於準備程序主張，自不得准許追加。退步言之，上開罰款，論其性質應屬違約金，且高於造價三倍，依民法第251條及252條規定，應予酌減。
⒏關於排水暗溝未施作7.98公尺，減省施工費用2萬9896元
部分：①該鑑定報告並未就上訴人將排水暗溝以PVC管施作之事實斟酌，反謂排水暗溝有未施做云云，鑑定結論洵有違誤。②依複丈成果圖所示編號3之4號，長度為9.45公尺，此與鑑定報告所附系爭基地面積計算圖所載9.6公尺短少15公分，此即系爭排水暗溝即平面圖X1-X2，無法按圖施作之肇因，故上訴人將之改以PVC管代替（即平面圖Y1-Y2），不能歸責於上訴人。③系爭房屋外牆已在地界線之上，足證系爭排水暗溝確實無法按圖施作，非可歸責於上訴人。④原審判決將減省施工費用，誤以損害賠償，顯將減少報酬請求權與損害賠償請求權混為一談，自屬違法，況被上訴人係請求民法第495條第1項之損害賠償而非減少報酬，原審有認作主張之違法。⑤縱令被上訴人追加主張，亦因屬未於準備程序主張之事項，已逾民法第514條第1項所定一年除斥期間，自不得准許之。
⒐關於屋頂突出物二層隔牆、車位牆面龜裂鼓起、地下室地
坪龜裂鼓起部分：原審將減省施工費用增加修補費用，誤為損害賠償，其餘答辯如前述⒏第④⑤。
⒑關於屋頂修補重做費用3萬4530元部分：依原審勘驗筆錄
第5項所載，屋頂地面磁磚有部分浮起，換言之，此項瑕疵僅須就浮起部分予以換貼即可。原審將「增加修補費用」誤以為「損害賠償」，其違法如上開⒏第④⑤。
⒒關於工程逾期34.5日為99萬3600元部分：①依88年公共工
程委員會版施行日期88年10月26日起算本件工程適用「休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半日計」方式，乃至於完工89年10月16日止，共有25.5，原鑑定人計算有誤。②原審認上訴人所稱搶救工程7日，未提任何證明云云，然依證人簡國隆原審證詞、中國時報就921大地震後實施「分區輪流供電」記載，上開輪流限電措施確實影響系爭房屋工程之進行，上訴人同意以每日0.5個工作天計算，扣除星期假日，實際影響系爭房屋工程進行之工作天數應為6個工作天，應予扣除。③關於外牆磁磚工廠停窯60日部分，有證人丑○○於本院證詞，佐以被上證10所載工程進度即完成日期，可知屋頂突出物RC於88年8月26日完成，其後工程包括內牆粉刷等，均因被上訴人更換外牆磁磚為4.5x9.5小口面磚，導致外牆磁磚出貨日期遲延，歸咎於天災，非可歸責上訴人，亦應扣除。④關於系爭地下室消防安全設備圖說變更設計之證據，依證人陳家祿本院證詞，此屬法規變更所致，非可歸責於上訴人。
⒌綜上說明，上訴人無逾期完工情事，被上訴人依本件工程
合約第7條約定，請求逾期罰款云云，即無理由。關於上訴人於原審即就系爭工程合約第7條所定逾期罰款，核其性質應為「懲罰性違約金」，縱謂工程請求逾期，原法院審酌上訴人全部完工及及上開約定每日處罰2萬8000元，顯屬過高等情，請求依民法第251條及第252條規定，予以酌減，原審未置一詞，顯屬違誤。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、本訴答辯㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人等願供擔保，請准宣告免為假執行。
Ｂ、反訴答辯㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人等願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、本訴部分：㈠關於系爭工程款201萬6000元部分：⒈系爭外水電接通施工
後，固為按階段付款，丁○○從未拖延付款，因89年10月16日使用執照已核發，雙方應就工程合約第7條「逾期罰款」部分結算，上訴人遲延嚴重恐罰款過高，上訴人進而於工程款上灌水。況系爭工程乃「總價承包」，上訴人從未提及「追加」，兩造已有爭執，被上訴人豈有繼續付款之理？計算上訴人工程逾期180日，上訴人應給付518萬4000元「逾期罰款」，原審卻認被上訴人遲延34.5日而命罰款99萬3600元，此亦足以抵銷外水電接通施工費用。⒉系爭房屋尚未交屋，上訴人所提「點交單」係文件之點交，而非工程完工之驗收單，且鑰匙交付丁○○云云，此亦係維護建物安全及便利之用，況上訴人仍留有一套鑰匙自用，倘兩造確依約交屋，上訴人何以自留一份？⒊上訴人所提最高法院90年度台上字第457號判決，因該案事實與本案不盡相同，且上訴人從未依約通知被上訴人驗收，自不得相提並論或加以援用於本件。㈡關於追加工程款263萬9351元部分：⒈依民事訴訟法第277條
前段、357條、最高法院80年度台上字第1617號判決意旨，上訴人主張尚有追加工程款應舉證以實其說。⒉雖上訴人主張原證12之估價單，其右有丁○○手寫筆跡，然觀該估價單繕打與手寫之間明顯係剪接而成，且手寫右邊尚有其他文字亦被剪掉，其上亦無被上訴人同意之簽章，不足認定被上訴人同意此筆追加工程款。另丁○○手寫資料，係因當時雙方曾進行協商，為化解紛爭，被上訴人才進一步就所謂之「追加款」逐一進行了解，發現其中有諸多與事實出入甚大，被上訴人不可能同意如此嚴重灌水之估價單。⒊丁○○於本院陳稱「內容不爭執」，意思是關於該估價單上被上訴人手寫部分不爭執，實際上並非同意該估價單實質內容，因此被上訴人自無付款義務。⒋上訴人以工程12期、13期、14期、17期、19期等款項，經被上訴人丁○○「核實」後按階段付款云云，然所謂「核實」是指該工程實際上有施，被上訴人始依此付款，並非驗收地下一樓是否按圖施工，否則何須有合約第17條「工程驗收」之規定？此更與被上訴人是否同意更改無涉。⒌上訴人主張解決方式，並無根據，被上訴人否認之。
㈢關於法定抵押權部分：⒈按民法第513條所規定之法定抵押
權，於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時即有效成立，最高法院88年台抗字第619號、33號裁判要旨可茲參照。
⒉系爭工程尚未全部完工，更未經正式驗收，既未完工，則債權無由發生，自無任何法定抵押權存在。
Ｂ、反訴部分：㈠依民法第494條前段、同法第495條第1項規定，本件工程因
上訴人尚未全部完工及尚未驗收，被上訴人無給付尾款之義務，又逾工程期限，應於承包價款中扣除返還被上訴人，因上訴人已無價款可供被上訴人扣除，是被上訴人自得依法請求損害賠償，原審並無認作主張之違法。上訴人一再主張「請求減少報酬」與「請求損害賠償」不能混為一談，惟依民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定做人除得「請求減少報酬外，並得請求損害賠償」二者並不相衝突，換言之，定作人可同時主張，今上訴人已無金額可由被上訴人主張「請求減少報酬」，故被上訴人當可「請求損害賠償」。
㈡關於台灣省結構工程技師公會之「鑑定報告書」部分：
⒈被上訴人認為該「鑑定報告書」應屬相當公允、客觀，汪
永宇技師曾到現場詳細履勘至少三次，並於原審時證述明確，故上訴人所稱洵無足取。況地下室開挖深度不足節省土方費用3萬3524元，因上訴人未全部完工及驗收，被上訴人無給付尾款之義務，既無尾款可茲請求，即無「減少報酬」問題，此為被上訴人之損害，應無疑義。至於開挖深度減少52公分，雖鑑定人認對於建物結構安全無影響（被上訴人甚為質疑），然依合約第17條之1規定，如以鑑定認定開挖深度不足節省土方費用3萬3524元計算予以扣款，再依合約第17條之1第㈠項處罰扣款金額六倍之罰款，則上訴人應罰款10萬572元，被上訴人主張抵銷之。
⒉關於地下室機械停車位迴旋空間不足30.5公分及地下室面
積短少10.22平方公尺部分：①依證人陳家錄本院所提照片及原始設計圖影本，可知原始設計圖車位部分緊靠水箱，然上訴人未依圖施工，致車位部分與水箱間尚有一大段空隙，則地下室機械停車位迴旋空間不足，非因基地問題。況依證人陳家錄所提地下一層平面圖原始設計圖影本，可知設計建物時尚留有空地，且其證述亦可知上訴人所稱不足採。又被上訴人否認本件之基地實際深、寬度較設計圖為小，雖依地政機關複丈成果圖所示，一邊較設計圖少35公分及15公分，然複丈測量係以現況測量，與施工當時已有不同。②縱認本件系爭基地面積較設計圖為小，上訴人在承包本件工程後、開工前，亦應經由基地實際測量放樣時，發現基地面積尺寸較設計圖面積尺寸小，上訴人應以正式文件告知建築師由其評估是否重新設計請照，上訴人亦可拒絕施工；上訴人不依慣例程序處理，擅自作主變更工程規格不依圖施作，豈可於事後作為解免損害賠償責任之托辭？況鑑定報告書亦認承包商如認有問題，應向建築師反應並辦理建築物建造執照變更設計，惟上訴人均未行動，自不符民法第496條後段規定，被上訴人可依民法第493條、第494條、第495條等規定，請求減少報酬並請求損害賠償。③上訴人前以伊「依約如樣承作工程」為由向執行法院求為拍賣，何以於91年6月3日辯稱「未按圖施工」云云，顯見此屬上訴人卸責之詞。
⒊關於地坪提高部分：①上訴人一再指稱地平提高係被上訴
人之指示，惟迄今無法舉證以實其說。②工程圖係經建築師設計，事關建築物結構安全之問題，未經建築師變更設計以前，那有自己擅作主張加以變更之理，且日後使用執照如何取得被上訴人不可能要求上訴人將一樓地坪提高62公分，況何以不提高50公分？③技師汪永宇所謂「現場並無延伸312公分」，乃因上訴人私自偷工減料將地坪提高故應延伸312公分，今上訴人未施作延伸工程，現場當然並無延伸情形，此屬被上訴人之損失，且系爭一樓建物已因上訴人提高地坪，由原設計之10公分提高為52公分，已喪失「店舖」之實際功能甚明。
⒋被上訴人自得依民法第495條第1項規定，請求化糞池部分
損害賠償，至挖掉重作修補云云，惟若任由上訴人開挖補證此瑕疵，不僅將造成住戶使用之不便，且甚至因另行開挖而造成更大之損害，故被上訴人實難同意。
⒌關於工程逾期部分：87年10月26日系爭工程簽訂，而公共
工程委員會版本施行日期為88年後，「鑑定報告」採用79年6月15日台（79）內營業自地794622號函營繕工期計算方式實屬允當。本件並非「公共工程」，即無內政部版規定適用。上訴人實際之施工日期為87年12月25日，並非88年2月11日；上訴人另謂由於政府對於勞工工作工時作有調整，即將每週工時四十八小時，調整為每兩週工時84小時云云，惟勞動基準法第卅條第一項規定，係於91年12月25日總統令修正公佈，早已逾系爭工程期限（以取得使用執照之89年10月16日計算），上訴人主張適用其後施行之勞基法計算本件工期，不足為採。
⒍關於上訴人主張應扣除輪流停電45日云云，惟：①上訴人
稱伊向證人丑○○購買系爭房屋之外牆磁磚，惟卻未能舉證證明確有此筆交易，該證人又稱「代理商，非製造商」云云，然伊如何知道窯業於921地震時確實受損？又如何證明停工大約為60天？縱如證人所稱製造商是在鶯歌，而鶯歌又非屬地震災區，不可能停工達二個月之久？況兩造於87年10月26日簽約，上訴人早因注意工程進度及早定貨、進料，另若依證人所稱「出貨是在88年12月中旬」，訂貨應在921地震之前，何來窯業延遲交貨可能？依原證3項次「屋頂突出物ＲＣ完成」，其請款發票日期為88年9月20日，尚有項次10、11未完成，縱當時將磁磚送至工地，上訴人亦無法施工，況真有停工，何以上訴人不改換其他廠牌之磁磚。再觀原證3項次1至項次11，工期已過了10個月又10日，上訴人猶未貼磁磚，工程進度僅達全部工程55%，應受天候影響之建物ＲＣ主體，僅施工7個月；反之，較不受天候影響之室內工程，卻拖延將近1年又1個月，顯見系爭工程是上訴人施工延宕，與窯場停工或其他因素無關。②輪流停電部分：雙方合約第7條「逾期罰款」規定，如上訴人稱因921大地震工地所在之桃園地區輪流供電，故施工受影響云云，被上訴人所辯如前開①知說明。
退步言之，縱認上訴人所稱屬實，依系爭工程合約第7條，上訴人既未報請被上訴人核准，自不得將此期間不計入工期內。又營造廠商於工程施工中，應備有施工日誌記載出工及每日晴雨紀錄，上訴人應提出施工日誌以玆證明。
另上訴人主張應扣除之六日，如原鑑定報告已因雨天已扣除施工，豈非重複扣除？亦屬不合理。
⒎關於地下室搶救工程：被上訴人了解當時鄰房並無受損應
賠償情事，縱有亦係上訴人施工不當所致，上訴人應自負責任。又上訴人主張搶救七日證據何在？⒏關於消防設施部分：桃園縣政府消防局桃消預字第093000
7323號函，未言及工程遲延問題，消防設備工程亦在承包工程範圍內；縱因「消防安全設備竣工查驗日期」與「勘驗完成」有延誤，亦為上訴人之責，與被上訴人無關。證人陳家祿於本院證稱「後來法令變更，二層停車位就需要二層之消防洒水設備」云云，然依「各類場所消防安全設備設置標準」於85年3月13日及88年9月1日曾修正，其中85年3月13日修正第71條第1項第5款後未再修正，證人記憶是否有誤，有待查證。
⒐關於上訴人遲延34.5日部分：被上訴人未就此上訴或附帶上訴。
㈢證人己○○證詞之瑕疵：⒈第一次證詞部分：其證稱驗收當
時，並無設計、監造之建築師在場，顯與常情有違，且其證詞前後矛盾，另其證稱「私人的工程一般都是口頭驗收」云云，亦因系爭建物造價高，足證所言不實，實際上系爭水電消防部分並未驗收，而己○○實在無法證明系爭工程完成驗收。⒉第二次證詞部分：其證稱施工部分包括水電、消防，不止插座、開關及進出線盒，然核其第一次證詞，其已經承認依雙方工程合約報價單手寫部分施做水電、消防等，共計23頁，何止插座、開關及進出線盒而已，況該紙表格Ｂ１Ｆ內容空白，若有當場驗收應非如此，故其證言不實在。且其另證稱「同樣格式共有三張，共十二個表格」云云，惟未提出任何證據以明其說，亦不可採。
㈣其餘證人證詞之瑕疵：⒈證人寅○○證稱「系爭工程有二次
驗收，第一次是90年02月03日，第二次在90年04月23日前一周，…交付點交單（90.04.23）之後約四月底與另一證人戊○○碰面」云云，此與事實不符。⒉證人寅○○復陳稱「第一次驗收丁○○有帶一份數量表」、「丁○○在施工期間平均每週去工地二次，所以才沒有書面（驗收）」、「他（指丁○○）非常了瞭解工地，所以我們沒有製作工地日誌的原因」、「丁○○因為很喜歡那塊瓷磚，所以他表示願意等候（一個半月至兩個月時間）」等，均不實在。且其曾證稱「我有帶…尺現場實際丈量」云云，然證人己○○證稱「中午12點左右我就離開」，在僅剩證人寅○○一人情形下，伊要如何拉尺測量？⒊關於有無第二次驗收及驗收時間、關於有無交付發電機、消防設備、停車機械設備、電梯等保固書予業主丁○○等問題，證人己○○及寅○○之證詞有諸多相互矛盾及與事實不符之處，均不足採。
理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人起訴時訴之聲明第2項對被上訴人丁○○等8人就原判決附表1所示之房屋及土地在債權金額及遲延利息範圍內有法定抵押權存在，並辦理抵押權登記；嗣於言詞辯論時減縮上述訴之聲明第2項為：確認被上訴人丁○○等8人就原判決附表1所示房屋部分有法定抵押權存在，被上訴人對此並無異議，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款訴之變更例外規定，應准許之。
二、按確認法律關係之訴非原告有即受確認判決法律上利益，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件上訴人訴之聲明第2項為確認上訴人對被上訴人等系爭房屋所有權在前開工程款債權範圍內有民法第513條規定法定抵押權之存在。上訴人對被上訴人丁○○就系爭房屋部分認有法定抵押權存在而聲請臺灣桃園地方法院拍賣抵押物，經裁定准予拍賣，嗣被上訴人丁○○提起抗告，本院以上訴人對系爭房屋有無承攬債權發生及其存在範圍不確定而廢棄原裁定駁回上訴人拍賣抵押物之聲請，是上訴人提起本訴，對系爭房屋有無法定抵押權存在有以確認判決確定之法律上利益存在。上訴人上述第2項訴之聲明，應屬有據。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，反訴之標的如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條前段、第260條第1項定有明文。本件被上訴人於原審審理中提起反訴，而反訴標的係對上訴人之本訴請求給付工程款之系爭房屋所生之工程瑕疵，請求損害賠償，因此足認本訴與反訴訴訟標的及防禦方法相牽連，被上訴人於原審提起反訴，合於上開規定。又被上訴人反訴起訴狀原陳明請求上訴人給付200萬元及遲延利息，嗣於言詞辯論時擴張反訴聲明為：請求上訴人給付566萬6012元及遲延利息，擴張訴之聲明原因係原請求賠償金額因專家鑑定後而擴張，亦符合民事訴訟法第255條第3款訴之變更例外規定，亦應准許之。
貳、實體方面：
一、兩造之主張：
Ⅰ、本訴部分
(一)本件上訴人起訴主張：上訴人於87年10月26日與被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等4人 (以下簡稱丁○○等4人)訂立工程合約，由上訴人承攬系爭房屋新建工程，合約總價2880萬元，經上訴人派人施作後，該新建工程於89 年11月27日完成並辦理保存登記，於90年4月23日將系爭房屋點交予被上訴人丁○○等4人，而被上訴人亦另行僱工裝潢，故被上訴人丁○○等4人應依合約給付剩餘未付之工程款201萬6000元及追加工程款263萬9351元，合計465萬5351 元，惟彼等拒絕給付，爰依工程合約請命被上訴人丁○○等4人給付上開金額工程款與遲延利息；又上訴人對被上訴人丁○○等4人有上開工程債權存在，依民法第513條規定，上訴人於工程債權圍內有法定抵押權存在，被上訴人丁○○等4人於受領系爭房屋後，將部分房屋部分出售予被上訴人壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等4人 (以下簡稱壬○○等4人)，按押權追及效力，上訴人對等4人，按押權追及效力，上訴人對房屋興建所取得之法定抵押權亦追及於被上訴人壬○○等4人，爰請求確認上訴人就被上訴人丁○○等4人與被上訴人壬○○等4人如原判決附表1所示之房屋於前開工程債權及遲延利息範圍內有法定抵押權存在，並請命彼等辦理抵押權設定登記之判決 (本訴部份原審為上訴人敗訴之判決) 。
(二)被上訴人丁○○等4人則以：依工程合約第6條及第17條約定，系爭房屋工程須辦理驗收，且上訴人需提供2%公司支票作為保固保證票，惟上訴人迄起訴時未完成正式驗收，亦未提供保固保證票，被上訴人無給付工程餘款之義務，又上訴人主張有追加工程款存在，然雙方無追加工程之協議，上訴人所提出之「自強營造有限公司估價單」，被上訴人否認真正，且無被上訴人之簽名或蓋章確認，不足為雙方協議追加工程之證明，又兩造約工期360個工作日，上訴人施工314日，逾工程期158日，依工程合約第7條逾期1日每日應課罰總承包價千分之1約定，上訴人尚有167萬零400元逾期罰款，被上訴人亦無給付義務，上訴人對彼等4人已無工程債權存在，自無法定抵押權之發生，上訴人請求確認法定抵押並辦理抵押權登記，應屬無據等語資為抗辯。
(三)被上訴人壬○○等4人則以：渠等4人皆向被上訴人丁○○等4人買受系爭房屋，並辦畢登記，為信賴土地登記而買受之善意第3人，應受土地法第43條土地登記有絕對效力規定之保護，為貫徹土地登記之絕對效力及公信力，並維護交易安全，無由上訴人主張法定抵押權優於彼等所有權之理，而彼等亦非系爭房屋新建工程之定作人，故所買受登記之房屋非屬民法第513條所定「定作人之不動產」要件範圍內，上訴人請求確認彼等買受及登記之房屋，有承攬人新建工程債權之法定抵押權存在並辦理登記，亦屬無據等語資為抗辯。
Ⅱ、反訴部分：
(一)被上訴人反訴主張：被上訴人丁○○等4人於87年10月26 日與上訴人訂立工程合約，由上訴人承攬新建系爭房屋，雙方約定期限自縣政府開工核准日起360工作日取得使用執照，然上訴人自88年2月11日桃園縣政通知開工報告准予備查後，至89年10月16日領取使用執照，工程期間614日，逾期完工，而被上訴人檢視系爭房屋工程發現房屋高出路面62公分，影響一樓店鋪之價值，而地下室開挖深度不足63公分，所蓋之機械停車位迴轉空間短少31公分，地下室面積不足10.61平方公尺，化糞池設計6穴惟只做4穴，屋頂地坪鼓裂須打掉重做等瑕疵，依89年5月5日修正施行前民法第495條規定，請求命上訴人賠償未按圖施工與施工不良部分損害399萬
561 2元及工程逾期罰款167萬零400元，合計5566萬6012元及遲延利息之判決 (反訴部份原審判決上訴人應給付被上訴人訴498萬9212元及自91年10月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就此部分為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘反訴之請求，上訴人就其不利部份提起上訴，其餘部份未據不服)。
(二)上訴人則以：上訴人並無施工不良，未按圖施工並未致損害，不符民法第495條第1項損害賠償規定，又鑑定人鑑定報告對前開地坪提高52公分等認不影響結構安全，是被上訴人無損害可言，鑑定報告所示之逾期罰款未採公共工程委員會之版本，反訴上訴人請求損害賠償，並無所據等語資為抗辯。
二、兩造不爭執之點。
(一)上訴人於87年10月26日與被上訴人丁○○等4人訂立工程合約，由上訴人承攬系爭房屋新建工程，合約總價2880萬元，經上訴人派人施作後，該新建工程於89年11月27日完成並辦理保存登記，上訴人已將建照、使用執照等交被上訴人丁○○具領及被上訴人已僱工裝潢系爭房屋。
(二)被上訴人丁○○等4人拒絕給付剩餘之工程款201萬6000元及追加工程款263萬9351元，合計465萬5351元。
(三)依系爭工程合約第6條及第17條約定，系爭房屋工程須辦理驗收，且上訴人需提供2%公司支票作為保固保證票，惟上訴人迄未提供保固保證票。
以上事實，為兩造所不爭執，並有工程合約影本、系爭房屋之土地及建物登記謄本、「中壢王公館請款明細表」影本、裝潢照片2張等為證，自堪信為真實。
三、兩造爭執之點。(一 )上訴人有無依合約完成系爭房屋並為驗收？得否請求未付
工程款？
(二)上訴人之追加工程是否有據？
(三)上訴人是否有施作瑕疵情形？
(四)上訴人施工有無施工逾期？
(五)被上訴人得否因而請求損害賠償？其金額為何？
四、關於上訴人有無依合約完成系爭房屋並為驗收？得否請求未付工程款？
(一)查兩造簽訂之工程合約第3條約定：「工程範圍：依照本合約附件圖說、標單要點範圍內完成。」，第4條約定：「工程期限：自縣政府開工核准日起360工作日取得使用執照。
」，第6條約定：「付款辦法：本工程施工後按階段付款甲方（指被上訴人丁○○等4人）核實給付百分之50即期現金票及百分之50之30天期票，工程完工驗收後乙方（指上訴人）需提供工程總價百分之2之公司支票作為保固保證票，俟保固期滿後再退還。」，第7條約定：「逾期罰款：乙方除確因天災及不可抗力之事故經報請甲方核准者外，應於本合約第4條之規定期限內完成全部工程，倘逾期每1日應課罰總承包總價千分之1，逐日計算至竣工為止，由甲方在承包價款中扣除不得異議。」，第17條約定：「工程驗收：工程竣工由乙方報請監工人員初驗合格後，再由甲方派員覆驗，認為合格方作正式驗收。」，此有系爭工程合約在卷可稽，是就上開約定，上訴人立於承攬人立場，承做系爭房屋應依照圖說、標單要點範圍內及360個工作日內完成，對施作方式及期間已有限制，如有逾期則將被課罰款，被上訴人丁○○等4人按施工完成階段核實付款，工程並須經驗收。所稱驗收過程分為初驗及覆驗之程序，經覆驗合格後，被上訴人始有給付剩餘工程款之義務。
(二)本件系爭房屋是否完成興建並經被上訴人驗收完成，為對上訴人請求被上訴人丁○○等4人給付工程款之權利發生要件，應由上訴人負舉證責任。惟上訴人提出前開證據，其中系爭房屋建物登記謄本（見原審原證二）雖登記在被上訴人名下可證明系爭房屋於89年11月27日完成保存登記，然此係房屋所有權取得之公示，與上訴人有無完成系爭房屋工程並經驗收情形不同，尚不足為憑。上訴人提出之點交單（見原證六）顯示「茲領得自強營造有限公司點交物品四項：建照副本圖一本。，昇降。具領人：丁○○」，此係文件點交，非工作物完成可為受領狀態之點交。上訴人再提出之被上訴人丁○○等4人僱工裝潢及將部分房屋出售予被上訴人壬○○等4人，以之證明被上訴人丁○○等人受領系爭房屋。被上訴人丁○○等4人辯以：因上訴人遲不報驗收，為減少損失及減輕資金壓力，不得已才將系爭房屋4戶出售及先行僱工裝潢等語。按承攬工作之完成應以承攬人之勞務發生所預期之結果為目的，此所以民法債編各論承攬章中設有承攬人瑕疵擔保責任規定，使承攬人承作之工作物能達於定作人預定期望之效果，承攬人並負有保固責任。上訴人並未提出其興建完工後向被上訴人丁○○等人申報初驗及初驗後修補瑕疵後再為覆驗之證據，而上訴人有未按圖施工、施工不良及施工已逾期之事實，詳後述，被上訴人丁○○等4人先行使用系爭房屋並為處分，是為對系爭房屋預為使用，此非解除上訴人按約定應申報驗收之義務，被上訴人丁○○之處分與承認上訴人施工合於契約預期目的者不同，因之，被上訴人之先行使用，尚不得謂係驗收程序完成。
(三)上訴人雖於本院審理中請求傳訊證人己○○、寅○○，證人己○○證稱：驗收當時，並無設計、監造之建築師在場，顯與常情有違，且其證詞前後矛盾，另其證稱「私人的工程一般都是口頭驗收云云，顯與ㄧ般常情不符。證人寅○○於本院證稱：系爭工程有2次驗收，第1次是90年2月3日，第2次在90年4月23日前一周云云，與證人己○○之證詞不ㄧ致，且關於有無第二次驗收、驗收時間為何、有無交付發電機、消防設備、停車機械設備、電梯等保固書予業主丁○○等問題，證人己○○及寅○○之證詞亦諸多相矛盾，足證該等證人之證詞，與事實不符，均不足採。此外，上訴人復未能舉證證明其有完成驗收程序，自難認其主張系爭工程已完成驗收為可採。
(四)上訴人主張被上訴人積欠未付工程款計有外水電接通款86萬4000元、交屋完成款57萬6000元、提出保固保證書及保固支票款57萬6000元部分，依其提出之中壢王公館請明細表顯示係屬最後3項階段，再依系爭工程合約第6條約定，其付款辦法為施工後按階段付款，而系爭工程之外水電確已接通，從而上訴人請求被上訴人依約給付外水電接通款86萬4000元，自無不合，被上訴人以系爭工程完工後未經驗收為由拒絕給付，無法無據。但因上訴人未提出經被上訴人驗收之證明文件，系爭工程難認已驗收完成，已如上述，且上訴人確未提出保固保證書及保固支票款57萬6000元，亦為上訴人所不爭執，則上訴人請求被上訴人給付交屋完成款57萬6000元及提出保固保證書及保固支票款57萬6000元，與工程合約約定意旨不符，其請求尚屬無據，自難准許。
五、關於上訴人之追加工程是否有據？
(一)上訴人主張被上訴人丁○○等4人另有追加工程263萬9351元未付之事實，業據其提出估價單為證（見原證三），被上訴人王一順等4人則以系爭工程合約，依第5條約定採總價承包，且所稱追加工程項目未經雙方合議等語。
(二)依工程合約第5條約定所載：「工程總價：新台幣貳仟捌佰捌拾萬元整（含加值營業稅）。惟如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算並均按原訂單價計算，雙方均不得藉詞減單價。」等情，故因工程更改而有增建按原訂單價計算給付，是並非承攬人完全依總價承包，如有必要變更工程時，可按驗收數量計算，被上訴人稱總價承包，與工程合約約定意旨不符。惟查追加工程係為使原工程之增加，但仍應由定作人與承攬人合意，契約始成立，上訴人既主張有追加工程款，自應由承攬人即上訴人負舉證之責，上訴人僅提出估價單為證，惟被上訴人丁○○等4人否認同意估價單所載之追加工程。且查系爭估價單第20項「地下室安全措施搶救工程」，上訴人認係被上訴人丁○○指示否所致，並以證人寅○○即上訴人公司副總經理證言為據。惟被上訴人丁○○係委請上訴人施作，因現場狀況發生變更，上訴人對工程瞭解超過被上訴人丁○○，是應由上訴人向被上訴人報告狀況，再由雙方合意為之，惟上訴人並未舉證明被上訴人丁○○究做何指示，是該等費用難認應由被上訴人負擔。再依估價單顯示建築追加工程22項內有各戶入口、大間不鏽鋼內框加琺瑯門扇等22項301萬2953元，而另有減帳工程估價單113萬3984元，然該估價單亦無被上訴人丁○○等人之簽字或蓋章，亦無其他雙方合意追加工程之證明。是上訴人所稱追加工程款，尚不足採。
(三)依上所述，追加工程款部分，被上訴人否認雙方曾為合意，而上訴人提出者係估價單，無定作人同意可為追加該等工程之證明，上訴人亦非處於情事變更須定作人增加給付情事，是難認該追加工程款，為被上訴人丁○○應為給付之款項。
六、關於上訴人是否有施作瑕疵情形？
(一)被上訴人主張上訴人承攬系爭房屋具有1樓地面坪施工高出路面52公分、地下室開挖不足63公分、機械停車位之迴轉空間誤差達31公分、地下室面積不足10.61平方公尺、化糞池出照片8張（見被證4）、工程圖號A7-1化糞槽剖面圖影本（見被證11）等件為證，經原審及本院履勘現場結果：1樓地面施工確高出路面62公分、地下室停車場迴轉現場丈量
519.5 公分、化糞池共4個、頂樓在女兒牆有鼓裂地面磁磚有部分浮起等情，上訴人對此，並未爭執，自堪信為真。被上訴人復聲請鑑定，原審囑託台灣省結構工程技師公會鑑定，由鑑定人汪永宇鑑定結果為：「未按圖施工部分：⑴.... 開挖深度比原設計圖少52公分。開挖深度減少52公分對於本築物結構安全沒有影響。⑶依工程合約估算可節省土方開挖33524元。⑷.... 地坪提高52公分則需312公分延伸長度則業主損害面積為123.55㎡。⑸.... 應是地下室開挖深度不足，為避免地下室淨高不夠，故將1F地坪提高，且又無變更1F地坪高程之業主同意證明文件。」「⑴兩邊相對機械停車位迴旋空間不足幾公分？（設計為550公分）⑵有幾個車位無法停車？⑶業主之損害金額為多少？經現場勘查丈量尺寸，兩車佔間實際尺為519.5公分，原建築圖為550公分，不足30.5公分」「因高度不足，限縮車輛停入機械停車位，對業主損害有多少？建築圖BIF樓版下淨高應為416公分，現場丈量樓版下淨高為412公分及389.5公分短少4公分及26.5公分。法規規定機械停車位淨高為180公分，現場為雙層機械停車位，故應為淨高360公分，現場淨高符合法規要求，但和原建築圖不符。」「地下室短少面積短少10.22㎡」「結構體高度不足幾公分？Y1-Y2,X3-X5區域淨高不足4.0 公分～26.5公分，但對於結構安全無影響。」「化糞池少做幾穴？查原建圖為兩座各三穴的50人份永源牌化糞池，現場實際施估為兩座各二穴的50人份進興牌化糞池.... 依雙方工程合約第17條之1未依合約圖說施工加倍罰款處理原則....處罰款252000元」「排水暗溝有7.98m未施做，故可減省施工費用29899元。」「現場查（屋頂）隔牆未，可減省14122元。」「施工不良部分：地下室車位牆面龜裂且呈弧狀對建物結構安全無影響，修補費用13687元。.... 地下室地坪龜裂，以環氧樹脂裂縫修補費用為11850元。.... 屋頂地坪龜裂且起主因為未留設伸縮縫。查原建築圖及合約文件並未說明施作方式，依工程慣例屋頂地坪因為受到日照及日夜溫度變化，均應留設伸縮縫以避免磁磚鼓起.... 所需費用34530 元。」，因之，被上訴人主張上訴人施作系爭房屋工程確有瑕疵，堪予認定。
(二)上訴人雖辯稱鑑定報告所示1樓地坪提高52公分，然亦稱不影響建物結構安全無損害，而提高地坪係依丁○○指示提高地坪，丁○○於反訴被上訴人請款時亦核實通過付款，依照片所示可知隔鄰住宅均有提高及敷設水泥斜坡，鑑定人係結構技師非土地估價師等情。惟被上訴人丁○○否認指示提高地坪，上訴人對此亦未舉證以實其說，而依89年6月15日核准建造執照變更設計圖內1樓地坪高程原設計為10公分（參鑑定報告第3項），上訴人將之提高，顯違反設計圖之指示，如為避免淹水而提高1樓高度，須變更設計圖並經被上訴人明確認，上訴人始能施作，今即違反建築設圖之指示，又無定作人曾為指示之證明，上訴人此部分抗辯，應不足取。
(三)另按定作人之瑕疵請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，89年5月5日修正前民法第514條第1項定有明文，嗣於89年
5 月5日將損害賠償請求權修正加入適用此短期時效，而本件工程承攬契約日期為87年10月26日，上訴人則稱系爭房屋1樓地坪於88年3月18日即已完成，建照執照對1樓地板勘驗日期為88年4月28日，是無論依工程契約簽訂日或1樓地板完成日均在民法第514條第1項短期時效規定修正前，被上訴人之損害賠償請求權無舊法1年時效期間之適用，上訴人為時效消滅之抗辯，並無所據。
(四)上訴人復辯稱地下室機械停車迴旋空間不足30.5公分，地下室面積短少10.22平方公尺，因地下室實際深、寬度較設計圖為小，經證人陳春生證述地下室放樣不夠等，是因地下室實際寬度短少，上訴人無偷工減料之事實，無民法第495條第1項所定賠償之責，鑑定報告所示兩邊機械車位各往外側推移所需費用22萬3125元，未說明計算依據，而鑑定人為結構技師等語。惟依證人陳春生即系爭房屋放樣之人證述：系爭房屋設計圖與實際有出入，我從後面的水溝來看就有差距，一邊是水溝、一邊是別人的房屋，因為地下室不夠寬，發現這樣狀況向上訴人反映，上訴人說要跟設計師及業主商量等語（見原審92年10月13日訊問筆錄），而系爭房屋之現場實際狀況與設計圖不符，證人陳春生已告知上訴人，依鑑定意見表示：依建築法第56條建築施工中需向建管單位申請基地放樣勘驗，提出之相關資料內容，承包商即上訴人於本案合約工程期限內並未提出基地實際深、寬度較原設計圖小之相關證明文件，依一般慣例承包商於基地測量放樣後如發覺映並辦理建築物建照執照變更設計，承包商未於放樣勘驗時提出等語（見鑑定報告第6頁），故上訴人在先前已知有現場實際狀況與設計圖有誤差，然上訴人未提出其與被上訴人間曾對系爭房屋變更設計之協議，因此所致空間不足，上訴人之施工顯具有瑕疵。至鑑定人汪永宇對其採用之計算依據，曾訪談附近房屋仲介商，而依仲介人員告知之數據作推算等語（見原審92年12月30日訊問筆錄），鑑定人並非隨意計算，上訴人所辯尚不足取。
(五)上訴人復辯稱化糞池少做兩穴、屋頂突出物2層牆、地下室車位牆面龜裂呈弧狀、地下室地坪龜裂，係屬可補正之瑕疵，屋頂地坪龜裂且鼓起部分係丁○○之指示，非上訴人偷工減料所致，鑑定報告與聲請鑑定意旨不符，而被上訴人已自行補正，已無損害，其係請求損害賠償，非請求減少報酬云云。惟原建築設計圖即以兩座3穴50人份永源牌化糞池為範圍，上訴人少做兩穴，不符原建築圖之指示，被上訴人將之補正，當須僱工為之，此之花費即屬被上訴人之損害，此部分所辯，亦不足採。
七、關於上訴人施工有無施工逾期？
(一)依上述鑑定結果「工程逾期部分：1.依合約第四條工程期限：自縣政府開工核准日起參佰陸拾作日取得使用執照，即民國88年2月11日為開工核准日到89年10月16日取得使用執照。2.由於雙方於合約中並未明訂工作日之計算方式。目前政府機構對於工期計算方式有二種版本，即內政部79年6月15日台(79)內營業字第794622號函營繕工期計算方式與88年7月14日公共工程委員會企字第8810396號函工程採購契約範本第七條履約期限。本案合約簽訂日為87年10月26日....本案採用內政部版為工作日計算方式。另雨天之計算方式乃根據中央氣象局中壢氣象站合約期限內之逐日逐時雨量紀錄。....3. 經核算自88年2月11日核准開工日到89年10月16日取得使用執照日共有394.5工作日，合約期限為360工作日，故逾期34.5工作日。4.承包商未能提供延長工期之文件資料，依工程合約第7條逾期罰款，故應處以罰款993600元。」等語。
(二)上訴人辯稱鑑定人未予適用公共工程委員會版本規定，本件工程無逾期問題云云。但鑑定人對本件工程逾期問題，鑑定人已於鑑定報告明示，而公共工程委員會版本施行日為88年10月26日之前，但本件工程係87年10月26日簽訂，兩造既在合約中約定360個工作日，是在此時期內完成工作為上訴人之義務，鑑定人對上述兩版本差異，亦有說明，上訴人所稱其間搶救工程7日、輪流停電45日及磁磚工廠停窯60日等，均未提出任何證明，復為被上訴人所否認，自難採信。故應認系爭工程確有逾期34.5工作日。
八、關於被上訴人得否因而請求損害賠償？其金額為何？
(一)如上所述，上訴人對系爭房屋既有施作瑕疵及施工逾期情形，被上訴人請求其賠償應屬有據。茲依被上訴人之請求逐一審酌如下：
(二)未按圖施工部分：⑴地下室開挖深度不足節省土方開挖費用有3萬3524元（見鑑定報告第4頁），應准許之。
⑵地下室機械停車位迴旋空間不足業主損失60萬元。鑑定人證
稱：「經向仲介詢價機械車位是50萬元。我認為35萬是可以賣出的，差距是15萬元，這裏的車位應該是四個（報告書說是兩個，是因為沒有算機械的上下，現在修正為四個），我認為它損害的金額是60萬元等語（見鑑定人汪永宇於原審92年12月30日訊問筆錄），應准許之。
⑶地下室面積短少10.22平方公尺計21萬6000元。鑑定人汪永
宇證稱：「地下室1坪以7萬元計算，大概21萬6000元」等情（見同上筆錄），應准許之。
⑷1樓店鋪地坪高出52公分延伸312公分供出入使用，損失279
萬元。鑑定人證稱：「因為上訴人提高了52公分使一樓多了兩個樓階，由原來的商店使用變成住家使用，因有損害，我訪 談附近的房屋仲介，一樓店面用途大約17萬元1坪，住家1樓大約13萬元1坪，差價是4萬元，1樓的權狀面積是
230.97平方公尺，算出來大約有279萬元。」等語（見鑑定人同上筆錄）。惟查依鑑定報告附附件4可知，系爭房屋距離道路長度原設計為1.6公尺，並規劃為法定空地（下設化糞池之用），而實際上系爭房屋距離道路長度亦係1.6公尺，且該法定空地面積並無減損，且依鑑定報告所附「壹層平面圖」可知，1樓分為兩戶，1為住家1為店舖，且依建物登記謄本可知1樓店舖既登記為「店舖」，未經主管機關核准使用前，不可能因地坪提高而變成住家用途。況兩造對於目前該店舖現為補習班並非住家亦不爭執，復經本院勘驗現場無訛，是被上訴人主張此部份之損失為279萬元，尚屬無據，不應准許。
⑸化糞池少做兩穴，反訴上訴人損害共25萬2000元（見鑑定報告第頁），應准許之。
⑹排水暗溝未施做7.98公尺，損失25萬2000元（見鑑定報告第7頁），應准許之。
⑺屋頂突出物2層隔牆8.68平方公尺未施做，共損失1萬4122元（見鑑定報告第7頁），應准許之。
(二)施工不良部分：⑴車位牆面龜裂鼓起修補費用1萬3687元（見鑑定報告第8頁），應准許之。
⑵地位龜裂且鼓起修補費用1萬1850元（見鑑定報告第8頁），應准許之。
⑶屋頂修補重做費用3萬4530元（見鑑定報告第8頁），應准許之。
(三)工程逾期部分：共逾期34.5日為99萬3600百元（見鑑定定報告第9、10頁）。被上訴人雖認上訴人逾期158日，應罰款167萬零400元，惟鑑定意見係以反訴被上訴人之工作日自88年2月11日核准開日始至89年10月16日取得使用執照日共
394.5日，與合約定360日相差34.5日。鑑定人到庭證述：「我認為每日就是指工作日，依合約平等精神，工程期應用工作日算，另外公程會的算法，是以日曆天來算，但是因為兩造約定，所以我認為本案應用工作日來算」「我有提到算二分之一之工作日的算法。早上八點到十二點有下雨，整天就不算工作日，如果只有中午十二點到下午五點才下雨那就算半天的工作日。」等語（見同上筆錄），故被上訴人單以對造逾期而未按工作日有無雨天作區分，與鑑定之認定不同，應以鑑定報告逾期34.5日為可採。另查本件工程合約第7條約定，每逾1日罰款千分之1，故應罰款99萬3600元（00000000×1/1000×34.5=993600），經審酌總工程金額與工程比例，及一般工程慣例，此部份違約金之約定顯然過高，應予酌減為違約金按每逾1日罰款千分之0.6為當，依此計算，逾期違約金應為59萬6160元 (00000000×0.6/1000×
34.5=596160)。
九、綜上所述，本件本訴部分，上訴人主張被上訴人積欠其工程債權201萬6000元及追加工程債權263萬9351元，除其中外水電接通款86萬4000元，被上訴人應給付外，其餘均因工程未驗收，及上訴人未提出保固保證書及保固支票款57萬6000元，與工程合約約定付款條件意旨不符，不應准許。又被上訴人反訴主張上訴人有未按圖施工、施工不良及工程逾期等，應為可取，其得請求之損害為地下室開挖深度不足節省土方開挖費用有3萬3524元、地下室機械停車位迴旋空間不足損失60萬元、地下室面積短少10.22平方公尺計損失21萬6000元、化糞池少做兩穴損害25萬2000元、排水暗溝未施做7.98公尺，損失25萬2000元、屋頂突出物2層隔牆8.68平方公尺未施做，共損失1萬4122元、車位牆面龜裂鼓起修補費用1萬3687元、地位龜裂且鼓起修補費用1萬1850元、屋頂修補重做費用3萬4530元、工程逾期違約金59萬6160元，合計為202萬3873元，被上訴人主張與其未付工程款抵銷經抵銷結果，上訴人上應給付被上訴人115萬9873元。被上訴人丁○○等4人對上開款項既無給付義務，上訴人對彼等無債權存在。因此，上訴人再請求按民法第513條規定，確認被上訴人丁○○等4人及被上訴人壬○○等4人有法定抵押權存在，並非有據。從而上訴人基於工程合約請求被上訴人丁○○等4人給付剩餘工程款及追加工程款465萬5351元及確認被上訴人丁○○4人與被上訴人壬○○等4人法定抵押權存在並辦理登記，為無理由，不應准許。上訴人基於修正前民法第495 條第1項規定，反訴請求上訴人賠償489萬9212元，自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其中115萬9873元，自反訴起訴狀繕本送達翌日即91年10 月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。上訴人之訴既已駁回，其假執行之聲請失其附麗，併予駁回。反訴上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，於其勝訴範圍部分，應予准許。反訴上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。原審就本訴部份為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，及就被上訴人上述反訴有理由部份，為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於逾上述反訴有理由部份，原審殊未詳查，為被上訴人勝訴之判決，尚有違誤，上訴人此部份之上訴為有理由，應由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第2項所示。又原審就反訴訴訟費用之負擔漏未判決，本院將原判決除確定部份外之訴訟費用之裁判予以廢棄，就第一審漏未裁判部份，併判決如主文第4項所示。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，與本件判決結果無涉毋庸一一審酌，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 游明仁法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 16 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。