臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第304號上 訴 人即反訴被告 行政院衛生署桃園醫院法定代理人 己○○訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師被 上訴人即反訴原告 德如工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○
連一鴻律師被 上訴人 臺中商業銀行股份有限公司中正分行法定代理人 子○○訴訟代理人 庚○○
陳昭全律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對中華民國93年4 月30日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，被上訴人德如工程有限公司並於本院提起反訴，本院於98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文行政院衛生署桃園醫院之上訴駁回。
德如工程有限公司之反訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由行政院衛生署桃園醫院負擔；關於反訴部分由德如工程有限公司負擔。
事實及理由
壹、上訴人即反訴被告行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）之法定代理人，已由張金堅變更為黃焜璋，再由黃焜璋變更為何豐名，復由何豐名變更為己○○，有行政院衛生署民國（下同）93年7月16日衛署人字第0931101538號函、94年6月21日衛署人字第0941100852號令、96年4月3日衛署人字第0960013638號令可憑（見本院卷㈠第194頁、第201頁，卷㈢第160頁），並由其等分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第193頁、第199頁，卷㈢第159頁）；另被上訴人臺中商業銀行股份有限公司中正分行（下稱臺中商銀）之法定代理人，已由陳世雄變更為林清坤，再由林清坤變更為蔡樹明，復由蔡樹明變更為子○○，有臺中商銀總行92年10月27日中人事字第9472號函、95年4月28日中人事字第09507003768號函、97年9月18日中人事字第09707012430號函可稽（見本院卷㈠第63頁、卷㈡第43頁、卷㈢第145頁），並由其等分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第61頁、卷㈡第42頁、卷㈢第141頁）。依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，上開各聲明承受訴訟，並無不合，均應予准許。
貳、本訴部分：
一、桃園醫院主張：伊於89年間與訴外人尚興營造股份有限公司（下稱尚興公司）及安水利工程企業股份有限公司（下稱安水利公司）簽訂行政院衛生署桃園醫院新屋分院「內裝、水電、空調、消防」等新建工程合約（下稱工程合約，其中內裝工程由尚興公司承作；水電、空調、消防工程由安水利公司承作），後因安水利公司工程進度遲延，伊於90年10月22日終止與安水利公司之水電、空調、消防承攬合約。尚興公司於91年1月10日與被上訴人德如工程有限公司（下稱德如公司）簽訂聯合承攬協議書（下稱系爭協議書），由德如公司參與該聯合承攬所衍生之權利義務及延續工程合約，尚興公司仍負責內裝工程，德如公司則接續安水利公司未完成之水電、空調、消防工程（下稱系爭工程），約定完工日期為91年7月28日，並經伊同意（下稱系爭承攬契約）。詎德如公司未於期限內完工，致伊無法完成消防安全設備之檢查。屢經伊催促，德如公司仍未能完工，並於91年10月12日撤離工地，造成系爭工程延滯，致伊新屋分院無法如期開幕營運，伊遂於91年10月23日終止與德如公司之系爭承攬契約。系爭工程原預定完工日為91年7月28日，伊於91年10月23日終止系爭承攬契約，期間共87日，依工程合約第17條第1項約定，德如公司應給付伊按系爭承攬契約總價1/1,000計算之懲罰性違約金932萬5,869元（計算方式：機電工程合約總價159,382,537元－安水利公司已請領之工程款52,188,640元＝德如公司之系爭承攬契約總價107,193,897元；107,193,897元×1/1,000×87日＝違約金9,325, 869元）；又因可歸責於德如公司之事由，致伊新屋分院不能如期開幕營運，受有營業損失535萬6,175元（以伊最近3年平均營收利潤比例5%計算），德如公司亦應賠償。總計德如公司應給付伊1,468萬2,044元（計算方式：9,325,869元＋5,356,175元＝14,682,044元），扣除伊尚未給付德如公司之已完工工程款400萬7,689元後，德如公司尚應給付伊1,067萬4,355元（含德如公司應與臺中商銀連帶給付其中履約保證金190萬元）。另臺中商銀於91年7月19日出具金額190萬元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），用以繳納系爭承攬契約之履約保證金，擔保德如公司未能完全履行系爭承攬契約時所負擔連帶保證責任，因德如公司未能如期完成系爭工程，伊於91年11月26日請求臺中商銀給付該履約保證金，為臺中商銀所拒，爰依契約、債務不履行及保證之法律關係，求為判命㈠德如公司給付桃園醫院877萬4,355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡臺中商銀與德如公司連帶給付桃園醫院190萬元，及自91年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審為桃園醫院敗訴之判決，桃園醫院不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡德如公司應給付桃園醫院877萬4,355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢臺中商銀與德如公司應連帶給付桃園醫院190萬元，及自91年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供現金或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、德如公司則以：㈠系爭工程因可歸責於桃園醫院及設計、監造人之疏失，造成工期延誤，伊為配合桃園醫院新屋分院如期開幕，已盡最大努力配合趕工，並未延誤工期。伊於91年1月10日簽訂系爭協議書時，桃園醫院未告知內裝隔間變更、消防圖說重新檢討設計，伊亦未接獲消防機關審查合格之消防施工圖，無從依變更設計後之消防圖說施作或修改，並據以通過消防安全檢查及申請用電、用水，伊均係依系爭工程監造人許常吉建築師事務所之指示施工，桃園醫院於91年8月14日始向桃園縣政府消防局提出消防圖說變更申請，顯無從要求伊於91年7月28日完工。桃園醫院變更消防設計，伊於91年9月2日向桃園縣政府消防局申請第1次消防安全檢查，發現先前施作完成之管線設備與桃園醫院變更後之設計圖不符，並有設計不當及其他非屬伊承包範圍之缺失，須桃園醫院及其他單位改善，伊旋於91年9月9日工務會議提出，惟未獲置理。嗣伊申請第2次消防安全檢查，因上開缺失未改善而未通過，伊提出改善對策向桃園醫院反應，未獲桃園醫院配合，伊無法申請第3次安全檢查，桃園醫院自無從申請使用執照及用水、用電。㈡由安水利公司已領取電力系統中高壓變電站設備及高壓幹管線工程款金額比例高達97.3%，可認該項工程已完成，因該工程之高壓設備全部遺失，伊應桃園醫院之要求另行追加工程；且安水利公司已施工之冰水管路保溫工程，於第3層至第6層使用劣質保溫棉，經伊變更材質修補；另桃園醫院變更瓦斯間整體設備工程設計，從地下1層移至地面1層，桃園醫院均應合理延展系爭工程竣工期限。㈢伊於91年9月24日檢附系統運轉測試進度表函知監造人，申報於91年9月30日進行完工初驗，遭監造人以消防安全檢查未通過及伊未檢附安水利公司之採購設備原廠證明、測試報告等文件為由拒收，然消防安全檢查未通過之原因已如上述，且監造人前未要求安水利公司檢附採購設備原廠證明、測試報告等文件，即全額放款，茲反要求伊檢附上開文件始得按比例請款，明顯不公等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、臺中商銀則以：系爭保證書第4條約定保證期間自91年7月19日起至91年8月30日或機關通知伊解除保證責任之日止，乃屬定期保證契約，桃園醫院於91年11月26日始發函請求伊履行系爭保證書內容，並於92年3月31日起訴請求伊給付，已逾系爭保證書之有效期間，依系爭保證書第4條約定或民法第752條規定，伊均不負保證責任。況德如公司已於預定完工期限前完工，乃因桃園醫院要求變更隔間設計及消防圖說，並於91年8月30日始完成變更設計之核准，自不可能要求德如公司於91年7月28日全部完工，應依工程合約第7條第4項但書、第5項、第6項第1款第4目約定，合理延展完工期限。桃園醫院既已變更設計，應視為同意德如公司延展工期，而延期未得保證人同意，依民法第755條規定，伊即免除保證責任。至桃園醫院主張依系爭保證書第2條約定，祇要機關認定廠商有未能依限完全履行之情事，伊即須給付保證金，無庸考量不能履約係因桃園醫院變更設計圖所致，顯然違背誠信原則。伊否認桃園醫院有所主張之損害存在，桃園醫院應舉證以實其說。又桃園醫院請求遲延利息自91年11月26日起算，亦無所據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，德如公司於91年1月10日與尚興公司簽訂系爭協議書，由德如公司接續承攬安水利公司未完成之系爭工程，完工日期為91年7月28日。臺中商銀於91年7月19日出具系爭保證書，擔保德如公司就系爭承攬契約之履行，保證期間自91年7月19日起至91年8月30日止，擔保金額為190萬元。桃園醫院於91年8月14日申請變更消防設計，桃園縣政府消防局於91年8月29日核准。桃園醫院於91年10月23日終止與德如公司之系爭承攬契約，系爭工程迄未驗收等情，有工程合約、聯合承攬協議書、德如公司簽立之工程承攬同意書、尚興公司致桃園醫院函、尚興公司簽立之同意書、桃園醫院致尚興公司函、履約保證金連帶保證書、投標須知及聯合承攬協議書要點等為證（見原審卷第14頁至第27頁、第31頁至第36頁、第47頁、第80頁、第104頁至第114頁、外放物證），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、桃園醫院主張系爭工程因可歸責於德如公司之事由未於約定完工日期91年7月28日完工，致桃園醫院新屋分院無法如期開幕營運，德如公司應賠償懲罰性違約金932萬5,869元及桃園醫院新屋分院無法如期營運之損失535萬6,175元，合計1,468萬2,044元，扣除桃園醫院尚未給付德如公司之已完工工程款400萬7,689元後為1,067萬4,355元，其中190萬元臺中商銀應與德如公司負連帶責任等情，則為德如公司及臺中商銀所否認，並分別以上開情詞置辯。是本件應審究：㈠德如公司已否依約完成系爭工程？桃園醫院變更消防設計是否影響原約定之完工期限？㈡若德如公司未依限完成系爭工程，桃園醫院得請求德如公司給付之金額為若干？㈢臺中商銀得否免除保證責任？茲分述如下：
㈠德如公司未依約於91年7月28日完成系爭工程，桃園醫院變更消防設計不影響原約定之完工期限。
⒈依工程合約第7條第1項約定︰「廠商應於機關通知日起10
日內開工，並於開工之日起540日曆天內全部完工」；第4項約定︰「除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。」；第5項約定︰「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」；第6項第1款第4目約定︰「契約履約期間，有因辦理變更設計或增加工程數量，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。」（見原審卷第16頁及背面）；及桃園醫院新屋分院因安水利公司部分終止契約影響工程進度，尚興公司曾於桃園醫院整建委員會91年3月27日第87次會議要求展延工期，嗣經桃園醫院審酌後，以尚興公司提出之趕工進度表，經監造單位多次要求修正、調整，並依桃園醫院整建委員會第87次會議第3案決議通過，同意工期延至91年7月28日止，有該次會議記錄及桃園醫院91年5月10日（91）桃醫總字第03515號函可參（見原審卷第263頁至第265頁、第36頁），堪認系爭工程之完工日期應為91年7月28日，德如公司自應於該日期前完成系爭工程。德如公司如欲再展延工期，依工程合約第7條第6項第1款第4目約定，應以書面向桃園醫院申請，經桃園醫院同意。德如公司既未再依該約定向桃園醫院申請展延工期，自應以91年7月28日為系爭工程之完工日期。
⒉查系爭工程係於88年4月20日由監造單位許常吉建築師事
務所完成平面圖設計，於90年5月7日就地下1層廚房風管配置完成第1次變更設計（對照本院卷㈢第101頁之第1次變更設計平面圖與本院卷㈠第122頁之變更設計申請書「變更說明及理由欄」所載「隔間牆壁調整B1F」，可見此次變更設計即德如公司所指之消防圖說變更設計），有德如工公司提出之系爭工程設計平面圖可參（見本院卷㈢第71頁至第105頁）。嗣桃園醫院與德如公司、尚興公司、監造人於91年3月7日進行第1次變更設計之議價，並完成議價手續，亦有議價紀錄、廠商減價單、第1次變更設計明細表可憑（見本院卷㈡第160頁至第179頁），可見桃園醫院係於約定之完工日期（91年7月28日）前，即已完成上開變更設計，惟因該變更設計對於中途接手承包之德如公司不公允，桃園醫院遂以上開函文同意延展工期至91年7月28日止。另依證人即監造人派駐現場之監工辛○○證稱德如公司於訂約前即已取得變更設計之內容等語（見本院卷㈠第142頁至第145頁），德如公司應在91年1月10日承攬系爭工程時，即已取得變更設計後之消防圖說，並依該變更設計後之消防圖說施作，僅係桃園醫院於該變更設計後未即向桃園縣政府消防局提出消防圖說變更申請，遲至91年8月14日始行申請。德如公司抗辯因桃園醫院變更消防圖說設計致影響工期云云，顯係就已變更設計延展施工期限之事項重為主張，委無足採。又桃園醫院雖於91年8月14日始向桃園縣政府消防局申請消防圖說變更設計，經該局於91年8月29日以桃消預字第0910015611號函核准，有上開函文及桃園縣政府消防局消防安全設備會審表、建造雜項執照變更設計申請書可憑（見原審卷第232頁至第235頁、本院卷㈠第118頁至第122頁），惟依桃園縣政府消防局93年2月10日桃消預字第0930000949號函說明二、所載「查行政院衛生署桃園醫院新屋分院於87年12月4日申請建築物消防安全設備圖說審查，本局於87年12月21日以桃警消字第23577號簡便行文表核符在案；91年8月14日申請變更設計，本局於91年8月29日以桃消預字第0910015611號書函核符在案，該圖說與原送審圖說之申請面積及樓層隔間不同，致消防安全設備部分變動」等語（見原審卷第227頁），可見桃園醫院新屋分院於91年7月間未通過消防安全檢查，係因德如公司依變更設計後之消防圖說所施作之消防安全設備與桃園醫院原送審之圖說不符所致，而非桃園醫院於上開第1次變更設計後，有再就消防安全設備為變更設計。倘桃園醫院係於德如公司完工後始為上開變更設計，且德如公司自始未取得該變更設計後之消防圖說，德如公司顯無法施作變更設計後之消防安全設備，堪認系爭工程早於90年5月7日已完成上開變更設計，且德如公司自始即取得該變更設計後之消防圖說，而係因尚興公司、德如公司於91年7月28日陳報完工時，因德如公司按變更後之消防圖說所施作之消防安全設備與桃園醫院原送審之圖說不符，遭桃園縣政府消防局人員認消防安全設備有部分變動，致未通過消防安全檢查，桃園醫院始於91年8月14日申請消防圖說變更，並經桃園縣政府消防局於91年8月29日核准，尚難憑此逕認桃園醫院係於91年8月14日始為上開變更設計。德如公司抗辯伊已按圖如期完成施工，並未延誤工期，而係因桃園醫院於91年8月14日變更隔間設計，致無法完成消防安全設備檢查，此與伊無關，伊不負遲延責任云云，及臺中商銀抗辯德如公司已於預定完工期限前完工，係因桃園醫院要求變更隔間設計及消防圖說，應依工程合約第7條第4項但書、第5項、第6項第1款第4目約定，合理延展完工期限，桃園醫院已變更設計應視為同意德如公司展延工期云云，均無足取。
⒊工程合約第15條第2項第1款約定︰「廠商應於履約標的預
定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。」；第5項約定：「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工器具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」；第8項約定：
「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨。」（見原審卷第23頁及背面）。查尚興公司、德如公司於91年7月28日向監造人許常吉建築師事務所陳報全部竣工，由桃園醫院總務室韋主任、職員張麗月、現場監工辛○○、魏澄慶及尚興公司代表張如民、德如公司代表戊○○，於91年7月30日會同勘查，發現現場有尚嫌髒亂、臨時工務所須遷移、施工剩料及廢料堆置於現場等缺失，有業主勘查工地紀錄單可憑（見原審卷第53頁）。許常吉建築師事務所於勘查後，以91年8月6日（91）常屋字第015號函告知桃園醫院系爭工程尚有未完成部分，其中消防設備工程項下之「滅火器尚未吊裝及標示」、「部分器具安裝結線尚未完成」、「消防幫浦尚未完成運轉測試」（見原審卷第37頁至第46頁），經桃園醫院於91年8月12日以（91）桃醫總字第06107號函要求尚興公司儘速增加工班趕工（見原審卷第47頁），尚興公司及德如公司始於同年8月27日第2次向桃園縣政府消防局申請消防安全設備勘驗。經桃園縣政府消防局派員赴現場勘查，發現系爭工程共有21項缺失，以91年9月3日桃消預字第0910015751號函覆桃園醫院消防安全設備檢查結果不符合規定（見原審卷第49頁至第52頁），雖德如公司之工地主任癸○○證述消防安全設備檢查未通過乃設計上之疏失，不屬於德如公司承攬之機電範圍等語（見本院卷㈠第329頁），然尚興公司與德如公司確於其後提出缺失及改善之對策，並承諾最遲於9月7日前完成改善，有「桃園醫院新屋分院消防局現場會勘缺失及改善對策」可按（見本院卷㈠第100頁至第105頁），顯見證人癸○○上開所述不足採信。嗣桃園醫院會同監造人、德如公司及尚興公司，先後於91年9月9日、91年9月16日、91年9月30日至現場勘驗，發現仍有諸多缺失未改善，有業主勘查工地紀錄單可憑（見原審卷第56頁至第58頁），尚興公司及德如公司雖再提出改善對策，承諾於91年10月9日前完成修正，有「桃園醫院新屋分院消防局現場會勘缺失及改善對策」可憑（見本院卷㈠第106頁至第109頁），惟經桃園醫院於同年10月7日、10月8日會同現場監造單位、德如公司、尚興公司至現場勘驗，因仍有諸多工程缺失並未改善，桃園醫院乃於91年10月9日以（91）桃醫總字第07995號函通知尚興公司、德如公司依據91年10月8日工地勘驗紀錄處理，否則將依契約約定及循法律途徑處理（見原審卷第61頁）。嗣德如公司及尚興公司並未於91年10月15日前提出第3次消防安全設備勘驗，且德如公司於91年10月12日撤離工地大部分人員，僅留工地主任癸○○留守工地（見本院卷㈠第296頁），德如公司顯無再改善工程缺失之意願。再者，德如公司於91年9月底積欠下游廠商材料費用，並於91年10月初發生退票，廠商不願再供貨，亦據新亞銂水電材料有限公司負責人丑○○證述明確（見本院卷㈠第327頁），可認德如公司無法完成消防安全設備檢查，乃因可歸責於己之事由所致，並非桃園醫院為上開變更設計所致。而德如公司於91年7月28日向監造人陳報竣工時，因仍有數項消防設備未完成，桃園醫院自無從辦理驗收，是桃園醫院於91年10月23日依工程合約第20條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第8款「廠商履約無正當理由而不履行契約者」、第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之約定，以臺北敦南郵局第779號存證信函通知德如公司終止系爭承攬契約（見原審卷第64頁至第73頁），自無不合。
㈡德如公司未依約完成系爭工程，桃園醫院得請求德如公司給
付按未完成工程款以逾1日1/1,000計算之違約金，不得另請求德如公司賠償營業損失。
⒈違約金部分：
按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。
又違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院79年臺上字第1915號判例、82年度臺上字第2529號判決意旨參照）。經查，工程合約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1,000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1/1,000計算逾期違約金。... 第1款扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（見原審卷第24頁），德如公司未於約定完工日期完成系爭工程，已如上述，桃園醫院自得依上開約定請求德如公司給付逾期違約金。依許常吉建築師事務所上開91年8月6日致桃園醫院稱系爭工程有尚未完成部分之函文內容，德如公司於91年7月28日申報完工時，雖非100%完成系爭工程，惟仍有85%至96%之完工率，其中給排水衛生器具設備工程項目：衛生器具設備工程、冷水及熱水配管工程、污排水設備及配管工程、醫療用水系統工程、鍋爐設備及機房管線工程、蒸氣配管工程、瓦斯間整體設備，依序約已完成95%、97%、97%、95%、97%、96%、96%，各該管路配線大致完成，未完成部分大多為管路尚未油漆及標示；醫療氣體設備及配管工程項目：醫療氣體設備工程、醫療氣體及配管工程，依序約已完成90%、98%，各該管路配線大致完成，未完成部分僅係管路尚未油漆及標示，或設備及系統未完成測試調整；消防設備工程項目：火災警報設備工程、消防設備工程、泡沫設備工程、自動灑水設備工程、緊急廣播設備工程、逃生避難設備工程、二氧化碳滅火設備工程及排煙設備工程，依序約已完成96%、98%、98%、97%、96%、98%、97%、96%，各該管路配線大致完成，未完成部分大多為尚未標示；空調設備工程項目：機器設備、設備基礎安裝及防震、水管工程、風管工程、配電工程、中央監控系統工程，依序約已完成90%、96%、97%、95%、90%、80%，各該管路配線大致完成，未完成部分大多係未完成送審作業及標示；另參以德如公司嗣後曾就各該工程缺失提出2次改善對策，並進行部分工程缺失之修補，及德如公司係中途接續安水利公司原施作未完成遺留諸多缺失之系爭工程，堪認德如公司未完成履約之部分應不影響其他已完成部分之使用，符合工程合約第17條但書約定之情形，應按未完成履約部分之契約價金，每日依1/1,000計算逾期違約金，方屬公允。桃園醫院主張本件不符合工程合約第17條但書情形，應依該前段約定以德如公司承攬契約價金總額1/1,000計算違約金云云，尚屬無據。又依桃園醫院提出德如公司所施作之機電工程結算說明所載（見原審卷第342頁，由該結算說明所載：承攬廠商為施作內裝工程之尚興公司及施作機電工程之德如公司，及尚興公司於91年1月11日以尚 (91)桃醫新屋字第0111號函說明二、所載「德如工程有限公司承接本工程未完成之機電部分」等語，可見該結算說明所載之機電工程即指系爭工程），機電工程未完成金額為3,502萬9,493元，自應以此金額作為計算逾期違約金之標準。系爭工程自約定完工日期之翌日即91年7月29日起，算至桃園醫院於91年10月23日終止與德如公司之系爭承攬契約止，共計87日曆天，桃園醫院得請求之逾期違約金應為304萬7,566元（計算方式：35,029,493 元×1/1,000×87日＝3,047,566元）。
⒉損害賠償部分：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又違約金之性質分為損害賠償額之預定及懲罰性兩種，前者係將債務人於債務不履行時所應賠償之數額予以預定，即一旦有債務不履行情事，債權人毋庸舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人給付約定違約金，縱債權人證明所受損害大於違約金之數額，仍以違約金為債務人所負損害賠償責任之上限；後者係以確保債務人履行債務為目的之違約金，具有處罰之性質，是債務人若未依債之關係履行債務時，債權人即得請求債務人給付違約金，如有其他債務不履行所生之損害時，尚得請求賠償，且懲罰性違約金以當事人有特別約定者，始足當之，若無此特別約定，則該違約金之約定，應視為債務不履行所生損害賠償總額之預定。次按當事人就違約金是否有特別約定，固不以明示之約定為限，若綜觀契約全文，可認為當事人有此特別約定之意思者，亦足當之；然若契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⑵按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，固分別為民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項所明定，惟此承攬人之瑕疵擔保責任，以承攬人之工作業已完成為前提，與債務人未完成工作所生之遲延責任，並不相同，此觀民法就可歸責於承攬人所致之給付遲延，另於第502條設有規定即明。工程合約第15條第8項第2款約定︰「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2項規定辦理外，並得請求損害賠償。」應係指承攬人即廠商已完成工作而該工作有瑕疵時，應如何賠償之約定，要與承攬人遲延完工之債務不履行損害賠償責任有間。至工程合約第17條第4項約定︰「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」（見原審卷第24頁背面），乃因債務人對於給付遲延中所生之一切風險，本應自負其責，此為風險責任分配之當然解釋，亦為民法第231條第2項前段所明定，揆其性質，仍屬債務人給付遲延所應負之責任內容，非可據此認為該項契約文字係當事人就給付遲延責任外，另就其他損害亦得請求賠償之約定。
⑶工程合約第20條第4項約定︰「契約經依第1款規定終止
或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負責。」（見原審卷第26頁）按契約當事人有給付不能之情形時，債權人得解除契約，契約一經解除，雙方即負有回復原狀之義務，而為避免債權人原依據債務不履行所得向債務人請求之損害賠償，因契約解除後失所附麗，喪失原得主張之權利，民法於第260條另規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，關於此種損害賠償請求，係因債務人前有債務不履行之情事所致，並非於契約解除後新生之損害賠償請求權，而工程合約第20條第4項所謂增加之費用，亦應為相同之解釋，無從據此認該條約定為當事人有其他損害賠償請求之約定。
工程合約第17條僅約定承包商有遲延履約時，應依該條所示標準給付違約金，並未另就其他損害有請求之明文約定，堪認工程合約第17條第1項有關違約金賠償之約定，應屬於損害賠償額預定之違約金，且桃園醫院主張其新屋分院無法如期開幕營運所生之營業損失，性質上仍屬德如公司給付遲延之責任內容，並非其他事由所生之損害，自應包含於工程合約第17條第1項約定之損害賠償總額中。
⑷依上所述，桃園醫院僅得請求德如公司給付違約金304
萬7,566元，扣除桃園醫院自認尚未給付德如公司之工程款400萬7,689元後，桃園醫院尚應給付德如公司96萬123元。是桃園醫院請求德如公司給付違約金932萬5,869元及新屋分院不能如期開幕之營業損失535萬6,175元，合計1,468萬2,044元，即屬無據。
㈢臺中商銀得免除保證責任。
查系爭保證書第4條約定：「本保證書有效期間自本保證書簽發日91年7月19日起至91年8月30日止或機關通知本行解除保證責任時止。」（見原審卷第80頁）核屬定期之保證契約。又桃園醫院係於91年11月26日始發函要求臺中商銀履行系爭保證書內容（見原審卷第81頁），並於92年4月9日起訴請求臺中商銀給付履約保證金190萬元（見原審卷第5頁），已逾系爭保證書之有效期間，依系爭保證書第4條約定或民法第752條規定，臺中商銀均不負保證責任。至系爭保證書第2條約定：「機關認定廠商有未能依限完全履行之情事致有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」參照上開第4條約定，應解為仍須於系爭保證書之有效期間內，臺中商銀始有依該第2條約定辦理之義務，否則該第4條約定即形同具文。茲桃園醫院請求臺中商銀履行系爭保證書內容既已逾期，則桃園醫院依系爭保證書之約定，請求臺中商銀與德如公司應連帶給付190萬元，洵屬無據。
六、綜上小結，德如公司未於約定完工日期91年7月28日完成系爭工程，桃園醫院依工程合約第17條但書約定，固得請求德如公司給付違約金304萬7,566元，惟因桃園醫院尚有未給付德如公司之工程款400萬7,689元，二者相互抵銷後，桃園醫院對德如公司已無可得請求之金額。從而，桃園醫院依工程合約、債務不履行及保證之法律關係，請求㈠德如公司應給付877萬4,355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡臺中商銀與德如公司應連帶給付190萬元，及自91年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均不應准許。原審為桃園醫院敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。桃園醫院上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
叁、反訴部分：
一、德如公司反訴主張：伊於91年1月10日進場接續安水利公司施作系爭工程，發現變電室設備及高壓幹管線工程，除高壓配電盤外，現場無高壓設備，幹管也無施作；低壓幹管線及分電箱設備工程，配電盤尚未定位安裝，配管線亦未施作，現場無安水利公司已領工程款之50m㎡以上線材等材料；空調冰水管保溫棉更換工程，安水利公司所採購施工於3層至6層空調冰水管路之PE發泡保溫材已變質，且廠商已停產，須全面拆除改密度較實較軟之新產品，以上3項工程經桃園醫院指示由伊另行採購施作或拆除重新採購施作（即德如公司所列之追加工程第㈠㈡㈩項），上開3項工程屬原合約所約定之工作項目，並已估驗付款，但因前手安水利公司未施作，乃由伊再予施作或重新施作。又桃園醫院於伊施工期間，另追加發電機室通風設備工程、空調機器RC基礎座工程、醫療用水設備基礎工程、醫療氣體設備工程、排煙設備工程、廚房設備排煙風管工程等6項（即德如公司所列之追加工程第㈢㈣㈤㈦㈧㈨項）原工程標單或工程圖說所未列之工程，連同瓦斯間位置變更工程（原瓦斯間設計在地下室1層，於91年7月通知變更設計在地下室1層戶外（即德如公司所列之追加工程第㈥項），及電梯門口加寬工程（即德如公司所列之追加工程第項）等2項工程屬變更設計，以上8項工程並非接續原合約之工程，伊依桃園醫院之指示先行施工。上開11項追加工程，工程款合計1,742萬1,978元，伊曾向桃園醫院請求給付，桃園醫院稱俟工程驗收與尾款辦理結算時，再補辦追加工程結算，惟桃園醫院迄今拒不驗收，且於91年10月23日終止與伊之系爭承攬契約，爰依承攬契約之法律關係，求為：㈠桃園醫院應給付德如公司1,742萬1,978元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、桃園醫院則以：德如公司於91年1月10日與尚興公司簽訂系爭協議書，約定由德如公司接續完成安水利公司在原合約內未完成之水電、空調、消防工程，德如公司提供予伊之工程承攬同意書，亦為相同之承諾，上開文件均表明德如公司接續完成原合約之水電、空調、消防工程，系爭協議書第6項更約定「…延續原合約及聯合承攬協議書之相關規定」，可見德如公司就安水利公司施工之現況，依原工程合約定內容接續完成，伊僅就系爭承攬契約所約定之工程款負給付承攬報酬之責任，不再增加其他之付款義務。又德如公司未舉證證明與伊有追加工程之合意，德如公司主張上開11項施工項目，均係系爭承攬契約所約定之工項，依系爭協議書及承攬同意書之約定，德如公司承諾接續完成系爭工程，本即有施作完成之義務，況工程合約第2條第2項尚有不給價之附帶工程，廠商亦有照作不得加價之約定，德如公司既係為完成系爭工程而施作，且於估驗計價時，並未提出付款之要求，復未經契約雙方以書面作成契約變更，德如公司所主張之工程，顯係前開約定之附帶工程，應不得對伊主張給付工程款。況伊於德如公司撤出工地後，已於91年10月23日終止與德如公司之系爭承攬契約，德如公司於94年2月2日始反訴請求伊給付上開工程款，依民法第127條第7款規定，其請求權亦已罹於2年時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠反訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，固為民法第127條第7款所明定；惟依91年10月8日業主勘查工地記錄單指示及交辦事項三、所載「針對德如公司所提之監督付款乙案，院方原則同意執行辦理，但其付款時間，須待驗收完成，並辦理工程結算後，方給予付款」（見原審卷第60頁），德如公司所主張其已施作之上開11項工程，既未經桃園醫院辦理驗收及工程結算，德如公司自無法請求桃園醫院給付該工程款。桃園醫院抗辯德如公司迄94年2月2日始請求伊給付上開工程款，其請求權已罹於2年時效而消滅云云，顯無足取。
四、德如公司主張伊應桃園醫院之請求而追加上開11項工程，工程款共計1,742萬1,978元，固據提出工程標單為證（見本院卷㈠第151頁至第170頁），惟上開工程標單乃德如公司單方製作之私文書，其上未經桃園醫院簽名或蓋章認可，桃園醫院已否認其為真正，依舉證責任之分配法則，德如公司自應舉證以實其說。德如公司雖舉證人丙○○證述「（工程標單）第2、4、5、11項是我施作的工程，我向德如承包。（證明書及後附工程標單是我簽名，都是我施作的。我有簽名之工程標單（4）空調機器ＲＣ基礎座工程、（5）醫療用水設備基礎座工程、（8）排煙設備工程ＲＣ座及（11）電梯門口加寬工程，是由我施作。電梯門口加寬工程是德如委託和平工程施作的。數量是正確的，但單價係依據承包工程總價換算而得。工程標單（2）低壓幹管線及分電箱設備工程1樓部分是我施作的，我係依據標單記載回答施作數量」（見本院卷㈢第17頁及背面）；證人丁○○證述「我是奎原冷凍空調公司派駐桃園醫院新屋分院工地之監造人員，奎原公司有承作屬於桃園醫院新屋分院的空調工程，向德如承包空調部分。證明書是我所簽名，拆除的細項部分是對的，但實際米數我無法確認。證明書後附（10）空調冰水管路保溫棉工程的工程標單上所載的工項，是由和生保溫工程公司施作，至於施作數量須核對和生保溫與德如的合約。有拆除舊有材料再重新施作，因舊有保溫材料有龜裂現象，必須更換。無法判定是否因品質導致變形、龜裂，但既然發生龜裂，我們就必須拆除更換。我只是現場監造，我不清楚公司是否有與德如簽立合約」（見本院卷㈢第16頁背面至第17頁）；證人乙○○證述「我是昱偉工程股份有限公司負責人，昱偉公司有承作署立桃園醫院新屋分院的排煙風管、廚房風管工程是我施作的。我施作數量如工程標單上所載，總施作風管數量為75公尺。我公司出具的估價單與工程標單可以換算，長加寬除以80乘以米數就是片數」（見本院卷㈢第15頁背面至第16頁背面）；證人癸○○證述「我90年或91年1月間曾經擔任德如公司承攬桃園醫院新屋分院水電、消防、空調新建工程之工地主任，證明書及後附第5、6頁工程標單是我簽名的，內容實在。我有簽名之工程標單（3）發電機室通風設備工程、（6）瓦斯間位置變更工程、（7）醫療氣體設備工程，是由德如公司施作而由我監工，施作數量如工程標單上所記載。工程標單（1）變電室設備及高壓幹管線工程第（25）項的安裝工資係係指電氣室高壓設備的連結與測試，發包給嘉巖公司安裝（含工資與另料）。變電室設備及高壓幹管線工程，其中（1 ）至（5）、（7）、（8）、（13）、（18）至（20）項係由壬○○的嘉巖公司包工施作，其他（2）低壓幹管線及分電箱設備工程、（4）空調機器ＲＣ基礎座工程、（5）醫療用水設備基礎座工程、（8）排煙設備工程、（9）廚房設備工程、（10）空調冰水管路保溫棉更換工程及（11）電梯門口加寬工程設備是德如採購，另料是嘉巖提供，我負責監工，標單所載工程都有施作。其餘低壓幹管線（2、4、5、9、11）等都是我們派人去做的，8、10是發包給別人施作。有數據的部分是依據德如與桃園醫院的標單，超過部分德如有列追加帳，但桃園醫院拒收。大部分標單的數量是不足的，實際施作的數量較標單所載為多。證明書所載數量有與現場核對無誤」（見本院卷㈢第14頁背面至第15頁背面）；證人丑○○證述「新亞銂水電材料公司的出貨單所載係售給德如公司的材料，證明書是新亞銂水電材料公司所出具，內容是否實在，後附工程標單上有蓋新亞銂水電材料有限公司章戳所示的材料，確有出售給德如公司。工程標單項次（8）鍍鋅鋼管Ｅ82Ａ管、Ｅ104、Ｅ92Ａ管，是新亞銂水電材料公司出售給德如公司的，當初我們公司在91年都還有出貨單據，只是係分批出貨，但數量都符合陳證6、4所載。我們每筆出貨都有紀錄，公司尚保留紀錄，實際上我們出貨給德如公司還有很多東西。我們只是供應出售材料，無法得知德如公司用於何工程」（見本院卷㈢第38頁背面至第39頁背面）各等語，然依上開證人所證述其等曾於證明書及工程標單上簽名、或於工地現場施作、或曾提供材料予德如公司施作等情，均僅能證明德如公司有施作各該工程之事實，並無法據以證明德如公司所施作之各該工程係屬系爭承攬契約所約定以外之工程，且係桃園醫院所要求追加（變更）施作並同意給付追加工程款之工程；另德如公司所提出之追加工程位置圖說及代工合約書（見本院卷㈢第79頁至第113頁），亦無法憑以證明係屬追加工程。又依工程合約19條第1項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」及第2項約定：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」（見原審卷第25頁），德如公司亦始終無法提出依上開約定辦理變更契約（含新增項目）之相關文件以實其說，且參以德如公司於91年1月10日與尚興公司簽訂系爭協議書，約定由德如公司接續完成安水利公司在原合約內未完成之水電、空調、消防工程，德如公司提供予桃園醫院之工程承攬同意書，亦為相同之承諾，可見德如公司係就安水利公司施工之現況，依原工程合約約定內容接續完成，而德如公司又未能證明其與桃園醫院間有就上開11項工程達成追加工程之合意，是桃園醫院抗辯德如公司主張其所施作之上開工程項目，均係系爭承攬契約所約定之工項，依系爭協議書及承攬同意書之約定，德如公司承諾接續完成系爭工程，本即有施作完成之義務等語，自堪採信。德如公司請求桃園醫院給付上開11項追加工程款1,742萬1,978元，自屬無據。
五、綜上小結，德如公司無法證明其與桃園醫院間有追加上開11項工程之合意，從而，德如公司依承攬契約之法律關係，請求桃園醫院給付追加工程款1,742萬1,978元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件桃園醫院之上訴及德如公司之反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。