臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第300號上 訴 人 亞陸建設有限公司法定代理人 李國雄訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 周建才律師上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林永頌律師
施淑貞律師黃韋齊律師複 代理人 黃聖棻律師上列當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十二日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二六五七號第一審判決提起上訴，並擴張及減縮上訴聲明，經本院於九十四年七月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第二項命上訴人亞陸建設有限公司給付超過新台幣參佰柒拾玖萬零玖佰肆拾元部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人甲○○、乙○○後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈢並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開㈠廢棄部分，上訴人甲○○、乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上開㈡廢棄部分，上訴人亞陸建設有限公司應再給付上訴人甲○○、乙○○新台幣貳拾柒萬玖仟零叁元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如原審判決附表一所示建物之日止，按月再給付上訴人甲○○、乙○○新台幣壹萬柒仟叁佰陸拾伍元。
上訴人亞陸建設有限公司應再給付上訴人甲○○、乙○○新台幣壹拾萬零貳佰零捌元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如原審判決附表一所示建物之日止，按月再給付上訴人甲○○、乙○○新台幣陸仟貳佰叁拾柒元。
上訴人亞陸建設有限公司、甲○○、乙○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外、及追加之訴訴訟費用，由上訴人亞陸建設有限公司負擔百分之四十三，餘由上訴人甲○○、乙○○負擔。
本判決第三、四項命上訴人亞陸建設有限公司給付部分，於上訴人甲○○、乙○○以新台幣參拾貳萬元為上訴人亞陸建設有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人亞陸建設有限公司如於假執行程序實施前以新台幣玖拾肆萬伍仟陸佰伍拾玖元為上訴人甲○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。上訴人甲○○、乙○○於原審請求遲延給負損害賠償，每月之金額原為新台幣（下同）五萬二千七百六十九元，上訴後，自九十一年七月二十四日起至交付如原審判決附表一所示建物之日止部分，擴張為五萬九千零六元；上訴聲明原為：「㈠原判決關於駁回下列第二項、第三項部分之訴及假執行聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人亞陸建設有限公司（下稱亞陸公司）應再給付上訴人甲○○、乙○○三百零三萬八千一百五十一元，及自民國（下同）九十一年十二月十八日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一項廢棄部分，除前項給付外，被上訴人應再給付上訴人甲○○、乙○○三十七萬九千二百十一元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○、乙○○二萬三千六百零二元」，嗣於本院將上開㈡部分之聲明減縮為：「上廢棄部分，被上訴人亞陸公司應再給付上訴人甲○○、乙○○二百六十二萬三千六百三十一元，及自九十一年十二月十八日至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，係擴張、減縮應受判決事項之聲明，經核並無不合，應予准許。
二、上訴人甲○○、乙○○於原審起訴主張：上訴人甲○○、乙○○於民國（下同）七十六年五月十四日與上訴人亞陸建設有限公司（下稱亞陸公司）訂有合建契約，就台北縣新莊市○○○○段○○○○號（現已變更為四維段七七五地號）及四八三地號（現已變更為四維段四五七及四五七之一地號）合建房屋各取得百分之五十建坪之比例分配，七十八年十一月九日，兩造訂有同意書，追加約定上開四八三地號興建五層樓房時，上訴人亞陸公司再分配上訴人甲○○、乙○○在新莊市○○○○段○○○○號中所得建坪（若換算土地為一
二六．○三三六坪）等語。八十一年間，琼仔林小段五八四地號土地之合建、分屋權義，兩造均已辦理了結。八十七年上訴人亞陸公司開始動工興建系爭新莊市○○段第四五七、四五七之一地號土地，至八十九年五月廿六日興建完成，取得使用執照。八十八年二月六日，上訴人乙○○於協議分屋過程中，簽立協議認購書作為雙方協議分屋過程文件，惟嗣後兩造並未依該協議認購書內容之約定辦理移轉登記。八十九年六月十三日，兩造於新莊市○○路○○○號一樓召開協商會議，作成會議紀錄，但未達成協議。自八十九年六月六日起，上訴人亞陸公司陸續將所興建原判決附表一、附表二之房屋，分別移轉登記予上訴人甲○○、乙○○指定之人及上訴人亞陸公司指定之人。目前僅餘四九○八建號之房屋，仍登記在上訴人亞陸公司名下。自八十九年六月三十日起，上訴人甲○○、乙○○配合上訴人亞陸公司將四五七地號土地持分，以「買賣」為原因，分別移轉登記予上訴人亞陸公司指定之訴外人陳思思等人，甲○○、乙○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七。至於四五七之一地號則仍悉數由上訴人甲○○、乙○○各自持分二分之一。八十九年七月二十四日，上訴人亞陸公司欲將四五七地號（即重劃前四八三地號），分割成四五七及四五七之一兩地號，並稱上訴人甲○○、乙○○如不配合分割，上訴人亞陸公司分得戶之買受人將逕找上訴人甲○○、乙○○抗議，上訴人甲○○、乙○○因而蓋章配合分割。上訴人甲○○、乙○○配合上訴人亞陸公司移轉土地持分部分之土地增值稅係由上訴人亞陸公司自行支付，至於上訴人甲○○、乙○○分得戶部分之土地因尚未移轉於上訴人甲○○、乙○○指定之人，目前尚未繳納土地增值稅。上訴人亞陸公司迄未將上訴人甲○○、乙○○分得之房屋交付上訴人甲○○、乙○○；應補貼上訴人甲○○、乙○○之差價亦未補貼。又按建坪比例計算，上訴人亞陸公司應補貼上訴人甲○○、乙○○二二○．六六平方公尺建坪之差價，即新台幣（下同）一千零五十四萬六千八百八十六元；又上訴人亞陸公司因遲延交屋，依民法第二百二十七條、第二百三十一條規定應給付上訴人甲○○、乙○○相當於租金之損害，爰請求上訴人亞陸公司給付二百二十一萬六千二百九十八元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如原判決附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○、乙○○五萬二千七百六十九元等語。
三、上訴人亞陸公司則以：系爭合建契約書第二條第一款及七十八年十一月九日同意書均屬本件合建分屋之原則性約定，兩造既未就現已構建完成之房屋及持分土地為持分權利範圍之約定，自無法執為本件請求之依據。上訴人甲○○、乙○○除得請上訴人亞陸公司履行訂立分屋協議之義務外，尚不得逕依前開原則性約定作為分屋之依據。退一步言，縱認上訴人甲○○、乙○○於分屋協議確定前，得請求交付房屋，惟上訴人亞陸公司已代上訴人甲○○、乙○○墊繳因土地移轉所分擔之增值稅三百二十七萬三千七百八十四元；及上訴人甲○○、乙○○受領併照補償費二百七十萬元應充作營建成本，迄未繳交；另合建保證金五十萬元未返還上訴人亞陸公司，前開上訴人甲○○、乙○○應負擔之合建債務與上訴人亞陸公司因合建所生之交屋債務，有實質上之牽連關係，主張上訴人甲○○、乙○○有先為給付之義務或主張同時履行抗辯。又兩造迄未達成分屋協議，自無履行期已屆至之問題。另本件房地位處偏僻，上訴人甲○○、乙○○依土地法第九十七條第二項計算相當於租金之損害賠償為每月五萬二千七百六十九元尚屬過高。又上訴人甲○○、乙○○逕行請求上訴人亞陸公司補貼不足層之建坪差價，每平方公尺四萬七千七百九十七元，並無依據，仍須兩造協議定之等語資為抗辯。
四、原審對於上訴人甲○○、乙○○之請求，判決：㈠上訴人亞陸公司應將如原判決附表一所示之建物交付上訴人甲○○、乙○○。㈡上訴人亞陸公司應給付上訴人甲○○、乙○○五百八十六萬六千一百二十二元，及自九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人亞陸公司應再給付上訴人甲○○、乙○○五十六萬八千八百十九元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如原判決附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○、乙○○三萬五千四百零四元。並依聲請宣告假執行，及駁回上訴人甲○○、乙○○其餘之訴及假執行之聲請。上訴人甲○○、乙○○不服，於後開範圍提起上訴，求為判決：㈠原判決關於駁回下列第二項、第三項部分之訴及假執行聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人亞陸公司應再給付上訴人甲○○、乙○○二百六十二萬三千六百三十一元，及自九十一年十二月十八日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一項廢棄部分，除前項給付外，上訴人亞陸公司應再給付上訴人甲○○、乙○○三十七萬九千二百十一元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○、乙○○二萬三千六百零二元。㈣上訴人甲○○、乙○○願供擔保請准宣告假執行，並請求駁回上訴人亞陸公司之上訴。上訴人亞陸公司則求為判決駁回上訴人甲○○、乙○○之上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行，並提起上訴，求為：㈠廢棄原判決關於命上訴人亞陸公司應給付上訴人甲○○、乙○○五百八十六萬六千一百二十二元，及自九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人亞陸公司應再給付上訴人甲○○、乙○○五十六萬八千八百十九元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○、乙○○三萬五千四百零四元暨該部份之假執行宣告並訴訟費用之裁判。㈡上廢棄部份，上訴人甲○○、乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於交付房屋部分，上訴人亞陸公司則未提起上訴，業已確定，以下不另論述。
五、上訴人甲○○、乙○○主張：七十六年五月十四日，訴外人李建興代理上訴人亞陸公司與上訴人甲○○、乙○○訂立合建契約書，並於第二條約定，雙方就合建房屋依各取得百分之五十建坪之比例分配；七十八年十一月九日李建興代理上訴人亞陸公司與上訴人甲○○、乙○○訂立同意書，追加約定四八三地號興建五層樓房時，上訴人亞陸公司再分配上訴人甲○○、乙○○在新莊市○○段○○○○號中所得建坪之總和若換算土地為一二六、○三三六坪；八十一年間，上開新莊市○○○○段○○○○號（現已變更為四維段七七五地號）土地之合建、分屋權義，兩造均已辦理了結；系爭新莊市○○段○○○○號（八十九年七月二十四日分割為同段四五七及四五七之一地號），則至八十九年五月二十六日興建完成，取得使用執照等情，為上訴人亞陸公司所不爭執，並有合建契約書、同意書、四維段七七五地號、四五七地號、四五七之一地號土地謄本、建築執照申請書可稽，堪信為真實。是本件兩造之合建契約，除七十六年五月十四日訂立之合建契約書外，尚包括七十八年十一月九日所訂立之同意書。
六、兩造是否已就系爭房屋之分配達成協議？經查：兩造合建契約書第六條第四款約定：「本房屋工程竣工領出使用執照後，隨即申請裝接水電，接通水電時，並將乙方（即上訴人甲○○、乙○○）應得之房屋點交與乙方」，有合建契約書可稽。系爭四維段四五七及四五七之一地號建物於八十九年五月廿六日完工取使用執照，已如前述，自八十九年六月三十日起，上訴人甲○○、乙○○以買賣為原因，陸續將新莊市○○段第四五七地號土地應有部分轉登記予訴外人陳思思等人，甲○○、乙○○仍分別持有應有部分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七；至於四五七之一地號則仍悉數由上訴人甲○○、乙○○分別持有二分之一。自八十九年六月六日起，上訴人亞陸公司陸續將原審判決附表一、附表二之房屋以買賣為原因移轉登記予訴外人陳思思等人，目前僅餘四九０八建號之房屋仍登記於上訴人亞陸公司名下等情，為兩造所不爭執，上訴人亞陸公司為一建商，對於建物登記、過戶手續，知之甚稔，且較提供土地合建之上訴人甲○○、乙○○，對分屋之權益取捨，更精於計算，如雙方未達成系爭四維段四五七及四五七之一地號土地合建分屋協議，上訴人亞陸公司應不會將原判決附表一之房屋登記給上訴人甲○○、乙○○指定之人；上訴人甲○○、乙○○亦不會將土地應有部分移轉給上訴人亞陸公司指定之人。又原判決附表一所示之房屋登記給上訴人甲○○、乙○○指定之人，須由上訴人亞陸公司提供使用執照等文件，上訴人亞陸公司若未同意將原判決附表一房屋分配於上訴人甲○○、乙○○，不可能提供使用執照供上訴人甲○○乙○○辦理登記；且證人即兩造委任之代書王菱菱亦證稱：「（上訴人甲○○、乙○○訴訟代理人施淑貞律師問：證人你是依照何人指示登記的？）登記的名字是由公司負責掌控的人負責，例如會計小姐通知我們登記給誰，我們即登記給誰。公司即是指上訴人亞陸公司亞陸建設有限公司」（見原審卷一第二四八頁），並有建物登記謄本、房屋稅繳款書可證，益足證明兩造已成立分屋協議。至於兩造對分屋不足層如何補貼、及保證金、土地增值稅、併照補償費如何計算有所爭執，係屬另外問題，不影響分屋協議之成立。上訴人亞陸公司主張：雙方分屋尚未達成協議云云，尚不足採。
七、系爭新莊市○○段四五七及四五七之一地號之合建，已於八十九年五月二十六日完成，並取得使用執照等情，為兩造所不爭執，依合建契約書第六條第四款約定：「本房屋工程竣工領出使用執照後，隨即申請裝接水電，接通水電時，並將乙方（即上訴人甲○○、乙○○）應得之房屋點交與乙方」，兩造對系爭房屋已接通水電，並不爭執。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，民法第二百二十九條定有明文，所謂「無確定期限」，係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至，則未確定而言。依上開合建契約書第六條第四款之約定，既於訂約時尚無法知悉「使用執照取得，接通水電」何時屆至，自屬給付無確定期限，應於上訴人亞陸公司受催告時，始生遲延責任。上訴人甲○○、乙○○與上訴人亞陸公司間雖就土地所有權登記事件聲請新莊市調解委員會調解，有該調解委員會通知及簽到表可參，如原審判決附表一所示建物登記予上訴人甲○○、乙○○或其指定之人後，雙方對於分屋不足層如何找補及就保證金、土地增值稅、併照補償費均有所爭執，雙方就此部分尚未能達成協議，由上訴人甲○○、乙○○提出之該調解委員會通知及簽到表觀之，並無催告上訴人亞陸公司交付房屋之記載，上訴人甲○○、乙○○復未能提出證據，足證其係催告上訴人亞陸公司交付房屋，該調解難認係催告交屋之意思表示，上訴人甲○○、乙○○上訴後對此部分亦不爭執（見本院卷一第一一五頁）。上訴人甲○○、乙○○於九十一年七月十二日委請律師發函要求上訴人亞陸公司於文到七日內交屋，並於同年月十六日送達上訴人亞陸公司，有上訴人甲○○、乙○○提出之律師函（原證五十七）、回證可證，則上訴人亞陸公司自九十一年七月二十四日起即須負遲延責任。上訴人亞陸公司雖抗辯：上訴人甲○○、乙○○迄未履行返還土地增值稅、保證金、及以併照補償費補貼營建成本，上訴人亞陸公司得行使同時履行抗辯權云云。查：上訴人甲○○、乙○○將新莊市○○段○○○○號合建土地與第三人福意建設有限公司合併申請建造執照，該公司付給併照補償費二百七十萬元；上訴人甲○○、乙○○於取得使用執照後，尚未退還保證金五十萬元給上訴人亞陸公司；及上訴人甲○○、乙○○於辦理土地過戶時，未繳交任何土地增值稅，經上訴人亞陸公司代墊三百二十七萬三千七百八十四元後，迄未返還等情，縱令屬實，惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五○號判例參照）。經查：系爭合建契約屬互易性質，為兩造所不爭執（見本審卷九十四年七月十二日言詞辯論筆錄），其對待給付為房屋與土地。系爭併照補償費二百七十萬元；保證金五十萬元；土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元，均非屬於互易契約所為之對待給付（最高法院七十三年台上字第四一七六號判決），上訴人亞陸公司自不得主張同時履行抗辯權。
八、上訴人甲○○、乙○○：主張依據合建契約第二條第一項及原證二追加合建契約，按建坪比例計算，上訴人亞陸公司應補貼上訴人甲○○、乙○○二百二十點六六平方公尺建坪之差價，即一千零五十四萬六千八百八十六元云云，惟為上訴人亞陸公司所否認。經查：
㈠兩造間就不足層如何補貼，並未達成協議，經上訴人甲○○
、乙○○聲請調解亦無結果，上訴人甲○○、乙○○就分屋不足層部分請求補貼差價，自無不可。依兩造合建契約第二條第一項約定：「房屋分配按每建坪甲方（上訴人亞陸公司）取得百分之五十建坪，乙方（上訴人甲○○、乙○○）取得百分之五十建坪之比例分配之（計算面積時以建設局核准執照）。乙方分取原則以夠棟分棟，不足棟分層，其不足層之建坪差額及分層之差價，應雙方另行協議互為補貼」，另同意書（即追加合建契約）約定：「．．．四八三地號興建五層樓房時，甲方（上訴人亞陸公司）再分配乙方（上訴人甲○○乙○○）在五八四地號中所得建坪（即一、二、三、
四、五、七等六層建坪之總和），但甲方在五八四地號中所分得之第六層坪數將不計算在內，用以抵做建七樓多出之建築費用（若換算土地為126.0336坪）」等語，審酌兩造所稱之「建坪」，係以「建設局核准執照」所載之之面積為計算基準，及依土地登記規則第七十九條第一項規定，建物於第一次辦理登記時應提出使用執照，使用執照較接近實際完工狀態，符合一般人使用之預期，故所謂「建設局核准執照」係指使用執照而言，而非建造執照。系爭使用執照基地面積登載為九一六點二一平方公尺，四五七之一地號道路用地部分並不在使用執照基地範圍之內，自不計算在內。上訴人甲○○、乙○○雖主張應以土地登記謄本登記之面積一○五六點九二平方公尺為計算標準云云，惟查兩造既約定「建坪」以「核准之使用執照」為分屋標準，故仍應依兩造之約定，以使用執照上之基地面積九一六點二一平方公尺為準，扣除同意書約定由上訴人亞陸公司取得之面積一二六點○三三六坪（經換算為四一六點六四平方公尺），為四九九點五七平方公尺（916.21-416.64=499.57），再由兩造平分，則上訴人甲○○、乙○○可分得之房屋計算基地面積為二四九點七九平方公尺（499.57÷2=249.79），本件四維段四五七及四五七之一地號土地合建，依兩造之約定上訴人甲○○、乙○○分屋比例為百分之二七點二六（249.79÷916.21＝0.2726）。至於實際房屋之分配，兩造於本院同意依建物登記謄本之建坪四○三八點二五平方公尺分配（見上訴人甲○○、乙○○九十四年七月五日言詞辯論意旨狀、上訴人亞陸公司九十三年十一月十日準備理由狀，本院卷一第一五二頁、一九八頁），並有建物登記謄本可證。系爭房屋之面積係以建物登記謄本為最後依據，對第三人具公示作用，以其作為實際分配基準，尚屬合理。上訴人甲○○、乙○○可分得之建坪面積為一一○○點八三平方公尺（4038.25×27.26%=1100.83），而上訴人亞陸公司已登記如原審判決附表一所示總面積（含主、附建物及共同使用部分）共計一○○二點五三平方公尺與上訴人甲○○、乙○○或其所指定之人，有建物登記謄本可稽，復為上訴人甲○○、乙○○所不爭執，堪信為真。停車位亦登記於建物登記謄本內，為建物，亦屬分配之標的物；上訴人亞陸公司分配與上訴人甲○○、乙○○之房屋、停車位，均已登記及交付完畢，系爭停車位共有廿五個，上訴人甲○○、乙○○只分配到六個，為兩造所不爭執，停車位係於上訴人亞陸公司主導下完成分配，業據證人王菱菱、李逸聖陳述明確（見本院卷二第二一頁、第二五頁），上訴人甲○○、乙○○分配之比例占百分之二十四（6÷25=
0.24），亦非按百分之二七點二六分配，顯見停車位並非獨立於房屋之外為分配，由兩造之約定及實際分配情形觀之，房屋與停車位係合併分配，始符當事人之真意。依兩造合建契約第二條第一項約定：「乙方分取原則以夠棟分棟，不足棟分層，其不足層之建坪差額及分層之差價，應雙方另行協議互為補貼」，扣除已分配之房屋、停車位，其不足部分，即屬補貼問題；上訴人甲○○、乙○○分屋不足層部分為九八點三平方公尺（1100.83- 1002.53= 98.3），堪信為真實。停車位係於上訴人亞陸公司主導下完成分配，業據證人王菱菱、李逸聖陳述明確（見本院卷二第二一頁、第二五頁），扣除已分配之房屋、停車位，其不足部分，即屬補貼問題㈡兩造無法達成協議，已如前述，上訴人亞陸公司出賣系爭合
建之新莊市○○街○○○號三樓房屋予第三人李財旺，該房屋面積為四十一點七七坪（即一三八點○八平方公尺），停車位為十坪（三三點○六平方公尺），其房屋總價（含土地、房屋及停車位）為新台幣六百六十萬元，有房屋預訂買賣契約書可稽，依此計算其每平方公尺之售價為三萬八千五百六十五元（0000000÷171.14=38565，元以下四捨五入），該部分之房屋與應登記予上訴人甲○○、乙○○之房屋，係屬同一建物，並均由上訴人亞陸公司興建完成，其建材設備並無差異，且樓層分別為三、四樓，使用便利性難分軒輊；兩造分配房屋，當然影響對應之土地，補貼標準每平方公尺為三萬八千五百六十五元，尚屬合理。從而，上訴人甲○○、乙○○請求上訴人亞陸公司就分屋不足層部分給付差價於三百七十九萬零九百四十元（38565×98.3=0000000）之範圍內，為有理由，超過此部分之請求，為無理由。
九、上訴人甲○○、乙○○主張：上訴人亞陸公司遲延交付房屋建物，請求上訴人亞陸公司給付相當於租金之損害賠償金等語。按民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」；又土地法第九十七條第一項亦規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」。本件上訴人甲○○、乙○○因上訴人亞陸公司遲延交付如原審判決附表一所示房屋，致未能使用收益，其請求上訴人亞陸公司給付相當於房屋租金之損害賠償，合於法律規定。至於上訴人亞陸公司抗辯土地部分不應計入，於法律明文規定不合，自不足採。本件如原審判決附表一所示之房屋申報總價為三百零四萬一千元，有房屋稅單九張可證（原審原證四九至五四），而系爭之新莊市○○段○○○○號土地面積為九八四點九五平方公尺，上訴人甲○○、乙○○應有部分共計萬分之三二一三（甲○○萬分之一八四六，乙○○萬分之一三六七）；坐落之同段四五七之一地號為七一點九七平方公尺，上訴人甲○○、乙○○應有部分共計為全部，八十九年七月申報地價為每平方公尺一萬零四百元，有土地及建物登記謄本可按。查：系爭建物坐落於新莊市○○街○○○號及一○○號，並非靠近寬闊熱鬧之道路，且附近大部分供住居、廠房之用，有附於原審依職權向台北縣政府工務局調取八五莊建字第一０三０號建造執照卷及本院送請鑑定之中國不動產鑑定中心股份有限公司（簡稱中國不動產鑑定公司）鑑定報告書之照片可按，中國不動產鑑定公司依比較法及積算法，推定系爭建物九十三年十二月之租金，再依內政部主計處物價統計月報公佈之台灣地區房屋租金價格指數，作回估計算調整，系爭四八九九建號（成功街一○○號），於九十一年七月間之租金為每坪六八○元，九十二年六月間之租金為每坪六七五元，九十三年六月間之租金為每坪六七○元，九十三年十二月間之租金為每坪六六九元；系爭四九○一建號（成功街一○○號三樓），於九十一年七月間之租金為每坪三六七元，九十二年六月間之租金為每坪三六四元，九十三年六月間之租金為每坪三六一元，九十三年十二月間之租金為每坪三六一元，有鑑定報告可證，兩造對鑑定結果，亦不爭執。由以上鑑定報告可知系爭不動產租金於九十一年七月至九十三年六月間，每月租金行情介於每坪六八○元至三六一元之間，即每月每平方公尺二○五點七元至一○九點二元之間。上訴人亞陸公司應交付上訴人甲○○、乙○○之房屋總面積為一○○二點五三平方公尺，換算每月租金行情介於二十萬三千一百八十八元至十萬九千四百七十六元之間 (205.7x1002.5
3 =203,188；109.2x1002.53=109,476)，上訴人甲○○、乙○○分配之房屋，請求依照土地及其建築物申報總價百分之十計算為每月五萬九千零六元（0000000+0000000+748488=0000000，0000000×10%÷12=59006，元以下四捨五入），每日為一千九百六十七元（59006÷30=1967，元以下四捨五入），尚屬合理。上訴人亞陸公司自九十一年七月二十四日起負遲延責任，已如前述，自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止，共一年四月又二天，故上訴人亞陸公司應給付上訴人甲○○、乙○○自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止相當於租金之遲延損害賠償為九十四萬八千零三十元（59006×16＋1967×2=948030）。從而，上訴人甲○○、乙○○請求上訴人亞陸公司給付九十四萬八千零三十元及自九十二年十一月二十六日起至交付如原審判決附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○、乙○○五萬九千零六元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。上訴人甲○○、乙○○請求有理由部分，上訴人甲○○、乙○○另依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求損害賠償，兩者屬競合之合併，故不另論述。上訴人甲○○、乙○○之請求無理由部分，經查：本件係有關給付遲延之爭執，與瑕疵給付或加害給付無關，故不生不完全給付問題，上訴人甲○○、乙○○亦未生該部分之損害，上訴人甲○○、乙○○該部分不完全給付部分之請求，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經審酌與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、綜上所述，上訴人甲○○、乙○○依兩造成立之合建契約及同意書，請求上訴人亞陸公司給付分屋不足層之價金三百七十九萬零九百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨上訴人亞陸公司遲延交付上訴人甲○○、乙○○如原審判決附表一所示建物，自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止應給付相當於租金之損害九十四萬八千零三十元元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如原審判決附表一所示建物之日止，按月給付上訴人甲○○乙○○五萬九千零六元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，上訴人甲○○乙○○勝訴部分經核尚無不合。至於上訴人甲○○、乙○○敗訴部分，其訴既無理由，其假執行之聲請，已失所附麗。關於分屋不足補貼部分，原審就超過上開應准許部分，為上訴人亞陸公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人亞陸公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分及上訴人甲○○、乙○○其餘請求不應准許部分，原審判命上訴人亞陸公司給付，並為假執行之宣告；及駁回上訴人甲○○、乙○○其餘請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴人甲○○、乙○○、亞陸公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。關於遲延交屋損害賠償部分，原審就上開主文第三項應准許部分，為上訴人甲○○、乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人甲○○、乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人甲○○、乙○○之請求不應准許部分及原審判准五十六萬八千八百十九元部分，原判決為上訴人甲○○、乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；及命上訴人亞陸公司給付，並為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人甲○○、乙○○追加之訴為有理由，應予准許，並依聲請宣告假執行及免為假執行。
十二、據上論結，本件兩造上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○、乙○○追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
民事第十二庭審判長法 官 吳謀焰
法 官 謝碧莉法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。