臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第三二三號
上 訴 人 辛○○
庚○○共 同訴訟代理人 謝政達律師
王東山律師右 一 人複 代理人 李美寬律師被 上訴人 甲○○
己○○乙○○丙○○戊○○右 一 人法定代理人 許玉芬右五人共同訴訟代理人 李祖麟律師被 上訴人 丁○○右六人共同訴訟代理人 林重宏律師右當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十五日台灣板橋地方法院九十二年度重訴字第五四七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在。
確認上訴人就祭祀公業舍人公之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在。
三、確認上訴人就祭祀公業舍人公之派下權存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人不具有派下權：㈠被上訴人祖先應為王慶而非王相：
⒈本院履勘現場時拍攝之祖先牌位照片，並無任何王相之記載，且被上訴人於現
場均一致表示，並無其他祖先牌位存在，則其雖一再聲稱王相為其祖先，卻無一人將王相列入祖先牌位當中加以祭拜，實與民間一般祭祀祖先之常理有違。
⒉查上訴人於九十二年請領之
明治四十二年一月二十八日雇人」，嗣後因前戶主死亡於明治四十三年三月五日遷入成為戶主，此項記載資料，其餘證明均為昭和年代之資料。查其上雖記載「王相孫」，惟該資料來源既較「王慶孫」之資料晚約一年二個月，實有可能戶政人員沿用資料記載錯誤，嗣後之戶政資料均依此錯誤資料沿用，實不足證明被上訴人即為王相子孫。
⒊另
因申報錯誤民國捌玖年壹月拾壹日更正為王相」、王屋之父原載為王桐，記事欄內載有「原父姓名王桐因誤報民國捌柒年伍月貳玖日更正為王相。」、王清流之父原載為「王」非王相；參酌台灣大學校文字第0930022878號函註三載有「經判讀該字不像相字，亦查無此字」，故王是否為王相實有疑異，被上訴人用以證明其為王相子孫之有待被上訴人以其他事實證明。另被上訴人以禁反言認上訴人業已切結不得就被上訴人為王相之子孫再為相反論述，惟因相關物證為切結事後所發現，且上訴人於原審亦請求勘驗祖先牌位，自與禁反言之理論無違。
⒋又被上訴人於原審言詞辯論陳稱「我們不認為劉守謙與本案舍人公有關連，認
為神像與本件沒有關係。目前沒有一個共同祖先牌位，因為時代久遠了，所以個別祭祀，沒有共同的祠堂或祖先牌位」，即自認其未祭祀舍人公。按被上訴人所指為祖先之王相死於民前三年六月二十二日，王屋、王國泰死於民國四十八年、三十七年，依理，王相死亡時，王屋、王國泰已成年，就祭祀舍人公之事均應知悉，惟其並未祭祀舍人公，更足證其非派下子孫。
㈡被上訴人所提出祖先牌位顯有不足：
⒈上訴人所攝得之己○○祖先牌位，除牌位木板略顯老舊外，然所攝得之字體清
析似非多年前所書寫，且逝世者之先後順位為與祖先牌位所抄寫之先後順位有違，如係由歷代子孫於長輩死亡時所紀錄，何以有此順序不同之差異。又被上訴人乙○○於勘驗時陳稱「其祖先牌位由己○○處轉載而來」，惟己○○所提牌位並無「王陳氏巧（按王國泰之母）」，然該牌位卻有「王陳氏巧」記載，則乙○○如何可得加以抄寫，顯見己○○並未提出完整之祖先牌位資料。
⒉次查上訴人所攝得之甲○○祖先牌位，兩份牌位木板老舊程度顯有差異，較早
過逝者之牌位反到較新穎，且該牌位字體清析似非多年前所書寫，且逝世者之先後順位與祖先牌位所陳列之先後順位亦有違；又王相死亡時間被上訴人主張為民前三年六月二十二日，較王番死亡時間為晚（按王番死亡年代無法查證），但較王欵為前，則何以該祖先牌位列有王番、王欵之記載，而死於王番後之直系血親尊親屬王相卻未見記載；且王陳氏巧死亡時間為民國十八年一月三日，亦未見記載其上，均顯有令人懷疑之處。
㈢另被上訴人以王相之住址均為同一，認即為王國泰之父云云，惟依前所述，王國
泰之父應為王慶非王相，縱王相之住址同一，亦無法以此證明王相即為王國泰之父，且依日據時期址相同，即認同屬一人。
㈣又依另案八十四年重訴字第一五號卷宗資料，領收證上有上訴人之父曾來旺領收
資料，卻未見任何有關被上訴人或其直系血親尊親屬之領收資料，依該領收證之記載，曾來旺為值年爐主，亦即有輪流祭拜之事實存在，實與合約書之角頭輪流祭拜相符，足證上訴人確為派下之一員。而被上訴人或其尊親屬既均未祭拜，足見縱其為王相之子孫，亦因王相僅將派下權交由次子王清流承繼，被上訴人係三子四子之子孫，未取得派下員資格而無法輪為角頭。
㈤再查，將派下權交由子孫中之一人繼承之情形確實存在，有最高法院判決可稽，
又台灣特殊法律之研究乙書亦載明「如果於其規約或依其慣例，限制為派下之繼承人時，僅在其限制之範圍內之繼承人得繼承其為派下之地位」。故依三五七地號、調停書之記載僅王清流一名，被上訴等人已依祭祀公業舍人公之規約或慣例限制繼承排除其派下權。
三、上訴人為派下子孫：㈠查王煥章於土地登記簿、調解書上均載為祭祀公業之管理人，按祭祀公業之管理
人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由主張此事實之人負舉證責任，故王煥章原則上應可被認定為祭祀公業派下員。
㈡按被證四之台帳資料於王丁才之記載上，亦為「管理變更」，顯然「管理劉圖外
一名變更」係指除劉圖外另一名管理人變更之意思，否則無法解釋為何王丁才上載有「管理變更」卻無人接任管理人。且劉勇死後因無嗣而未另行選任劉溪水、劉加齊、劉萬寶為管理人，如依原判決解釋之一慣性，該台帳於該三人之欄位上應記載為「管理劉勇外二名變更」，卻僅記載為「劉勇管理變更」，足見王煥章並非劉圖死亡選任之管理人。況該台帳未有任何不同之文字敘述顯示王煥章與其他人有何差異之處，亦未如劉溪水等人於土地登記簿上記載為選任管理人，足見王煥章之管理人地位與王相等人無異，自應推認其具有派下員之資格。再者，劉勇所立瞨耕字一紙僅有王地、王煥章、王清流、王生四人之簽認，可認王煥章乃承繼王丁財之派下地位。按若非有權簽署之所有權人或派下一員，不可能於該瞨耕字紙上簽字，更顯示被上訴人之祖先並非派下一員。
㈢按台灣特殊法律之研究第三二頁載有「祭祀公業之處分，非有派下全員之同意不
得為之，但關於其同意，並無方式之明定，故被認為有同意時，處分即為有效。」又台灣民事習慣調查報告第七五六頁「處分公業地，必須經派下同意，但在本島，公業之決議方法上，有以派下代表人之決議代替派下全体之決議者。」，故合約書上之簽名人僅可認定為有權簽名之人，不可依此即推論無其他派下員之存在，則王煥章雖非該合約書之簽約人，但不一定非為派下之一員。
㈣調停書之內容足證上訴人為派下一員：
⒈查國立台灣大學校文字第0930022878號函就調停事項經逐字翻譯原文為「經舍
人公派下一同承諾時，承諾隨時可將之贈與登記給申請人。」，惟就上述原文中部分文字，翻譯人承認無法判讀，則其翻譯不無失真之虞。又該翻譯第二頁【註】第一條後段所載：「：：小標題中有『被申請人等已承諾申請人之請求』，及『調停成立事項』之文字，從前後文脈判斷，係說明調停成立事項之條款內容，其文意或可解釋為『已經舍人公派下一同承諾，隨時可將之贈與登記給申請人』較為合理。」等語。換言之，翻譯人認應譯為「業經舍人公派下全體承諾，隨時可將舍人公業持分七分之一贈與登記給聲請人」，較為合理，否則將造成調停書以派下同意為成立條件，除不符調解內容應具有確定性之法律原則，亦與小標題「被申請人等已承諾申請人之請求」之記載有所違誤，故此調停書應由全文加以綜合判斷。
⒉再查被上訴人所提之劉勇借金約載有「恐無憑字乃有據立借金字壹紙又帶公證
正本壹通並繳帶舍人公私約字壹紙調停調書謄本壹本合計四紙」亦足證明該調停書確已成立，舍人公派下業於調停書成立當時已一同將土地贈與予劉勇，否則劉勇不致以該文件為借金之權利證明文件。
㈤上訴人並未自認王煥章與王丁才間無任何直系親屬關係，上訴人所提供之祖先牌
位，載有「顯伯父諱丁財（按與合約書同名）九月初四日」，可證明王煥章為王丁才之後代子孫，而並不影響其原即具有之派下員身份，其與王丁才實有可能同時具有派下員身份。
四、台灣板橋地方法院九十二年度重訴字第六六一號案並未否認上訴人係派下員，另三重市戶政事務所雖將王國泰及王屋之父更正為王相，然其是以日據時代內容為依據，不足以證明他們確係王相之子孫。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提領收證、國立台灣大學校函、台灣民事習慣調查報告第七五六頁、劉勇借金約各一件，及件為證。並聲請履勘兩造祖先牌位、將原證八之日文調停書送請台灣大學日文系翻譯，及訊問證人王得安、林王江富、鄭庚輝。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人不具派下權：㈠查王煥章之
王氏吵鸞等相互間均有親屬關係記載在上，而王丁才部分記載與王煥章之關係僅為「同居人」，顯然為寄居性質，兩人間無任何親屬關係存在。
㈡依「民事爭訟調停調查書」謄本所載，該申請人為劉勇，被申請人則記明為「舍
人公管理人」，惟按管理人係代表祭祀公業，在其權限內，以祭祀公業立場為祭祀公業所進行之意思表示，被視為祭祀公業的意思表示而生效力，則被申請人僅以管理人身分代表公業為意思表示，非以派下身分為承諾，王煥章不因此而具有派下身分。
二、本件日據時代無誤：
㈠就日據時代迄今之官方土地登記資料觀之，就「江子翠庄土名第四崁二八二地番
（後變更為三五六地番）」土地關於管理人部分之記載，凡住所記載為「三重埔菜寮四一六番地」，在日據時代為「王」，民國三十六年土地總登記後，則登記為「王相」，足證「王」即為「王相」。
㈡上訴人於九十年十一月九日向台北縣板橋市公所提出之申報書及所檢附之附件，
除均將被上訴人等列為祭祀公業舍人公之派下員外，所製作之子孫系統表均將被上訴人及直系血親尊親屬列為派下員王相之後代，更以切結書保證「所送全戶戶籍謄本確係自台灣創設原確承認被上訴人均為系爭祭祀公業派下王相之子孫，且均具派下員資格。
㈢又據日據時代
者地（即原地名台北廳興直堡三重埔座土名菜寮四百十六番地）」之四一六警番號足證「王」乃王番之父；且該份國泰等人之父：王墩煌、王永之父為王國泰；王鍊增之父為王屋。上訴人既切結保證前開中派下以「王相」之㈣再查，依台北縣三重市戶政事務所之函覆可知，乙○○、王鍊增分別於八十七年
五月二十九日、八十九年一月十一日檢具相關正父名為「王」，均經核准辦理更正登記，足證「王」與「王相」為同一人，而被上訴人確係其子孫。上訴人於本院始稱「王屋之父為王桐」、「王國泰之父為王糧」云云，除有悖調查證據之結果，亦有違禁反言原則而無足採信。
三、按國立台灣大學校文字第0930022878號函附調停調書中譯本除確認王生、王清流、王地、王煥章等人於該民事爭訟調停事件中，係以「舍人公管理人」身份名義被列為該事件被申請人外，且就「調停成立事項」部分翻譯結果，與原審認定調停書內容意旨相同，原審判決認定無得執此反推彼等被申請人四人即為派下全體當無違誤。
四、另就上訴人所提借金契約觀之，該借據內容所謂「並繳帶舍人公私的字壹紙」，即為本件卷附明治三十六年九月合約字，為上訴人所不爭執。而按明治年間覆審法院判決意旨，可證上開合約字中王生、王相、王丁才及王地四人係以舍人公全體派下身份與劉瑞圖所訂，與前開國立台灣大學譯本所載調停成立事項內容可相互應證。再觀該借金契約未另附其他代替派下全體決議之其他任何相關文件，足證該合約字即為唯一舍人公派下一同承諾之證明，更證劉勇借貸當時，該合約字之締約人即為祭祀公業舍人公派下全體，並未包括王煥章。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提律的研究」節本二件為證。
丙、本院依職權函請國立台灣大學日文系就日文民事爭訟調停調書譯為中文及就日據時代函請台北縣三重市戶政事務所檢送八十九年一月十一日王國泰之父由王糧更正為王相、八十七年五月二十九日王屋之父王桐更正為王相所憑之更正證據資料，並調閱台灣板橋地方法院九十三年度重訴字第六六一號案全卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國九十年十一月九日向台北縣板橋市公所提出申報為祭祀公業舍人公（下稱舍人公）之派下員，其所檢附之申報書及附件，載明舍人公派下員兼管理人登載為王相、王生、王地、王煥章四人，伊為王煥章之女王玉蓮與招贅夫曾來旺所生之子，並冠以母姓，故具派下員身分。而被上訴人之祖先為王慶而非王相，自非派下一員。詎被上訴人乙○○竟以明治三十六年九月由王生、王相、王地、王丁才（誤寫為王丁財）與劉圖簽訂之合約書向主管機關為祭祀公業舍人公申報，經台北縣板橋市公所於民國九十二年七月八日公告「公業舍人公全體派下員系統表、財產清冊等」，伊即函請台北縣板橋市公所發給伊派下員證明，惟該所駁回伊之請求，伊聲明異議亦經被上訴人乙○○否認異議內容，爰依法提起本件確認派下權之訴等語。
被上訴人則以：由舍人公業內現存之私合約書與日據時代土地台帳、土地登記簿、地均以派下身份擔任管理人，而王煥章與王相等人並無親屬關係，僅為舍人公管理人，並不具派下身份，況上訴人為王煥章之女王玉蓮之子，依祭祀公業創立之宗旨及宗法制度傳統，女子原則上並無派下可言，是王玉蓮於王煥章死亡後，才與曾旺來成婚，雖為昭贅婚，王玉蓮仍不得以繼承方式取得派下身份，上訴人自難因繼承取得派下資格等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人於九十年十一月九日向台北縣板橋市公所提出申報為舍人公之派下員，其所檢附之申報書及附件，載明舍人公派下員兼管理人登載為王相、王生、王地、王煥章四人，伊為王煥章之女王玉蓮與招贅夫曾來旺所生之子，並冠以母姓，故具派下員身分。而被上訴人之祖先為王慶而非王相，自非派下一員等情，被上訴人則以上開情詞置辯，本件經行集中審理，兩造不爭執之點：㈠王相死亡後，由其次子王清流任管理人。㈡上訴人為王煥章之子孫（見本院卷五八頁）。㈢被上訴人每年均未定時定點祭祀舍人公，亦無舍人公之祀堂（見本院㈠卷二三七頁至二三八頁）。兩造之爭點：㈠明治四十四年三月一日民事爭訟調停調書謄本所列被申請人為：王生、王清流、王地、王煥章。調解成立事項為：舍人公派下一同，承諾在任何時機辦理二二八番、一三五七番之七分之一土地與申請人（劉勇）等語（見一審卷四三至四八頁）。上訴人主張上開四位被申請人除身為管理人外並為派下全體，始得處分舍人公之土地。被上訴人則辯稱：該四人係以舍人公管理人之身分列名為被申請人而已，並非派下全體。㈡上訴人是否具舍人公派下權？㈢被上訴人對王煥章曾於明治四十一年八月一日起至民國三十六年任舍人公之管理人固不爭執，但否認其具派下員資格。㈣上訴人請求勘驗祖宗牌位，證明王煥章與王丁才間具有直系血親親屬關係。㈤上訴人對被上訴人六人是否均為王相之後代子孫有爭執（見本院㈠卷五八頁至五九頁）。查：
㈠兩造對於舍人公之性質為祭祀公業，並不爭執。至原審法院八十五年度重訴更字
第四號確定判決認定：「舍人公」性質為神明會，其理由無非以：陳天民（於該訴訟事件中列為舍人公法定代理人）之陳述及證人王洪清勤（於該訴訟事件中自稱屬舍人公菜寮那個角頭，曾經做過爐主）之證詞，並參諸舍人公於臺北、福建廈門、三重、板橋等地皆有立廟、會供奉，有學者陳清富編撰之舍人公與輔順將軍傳記為據，而認舍人公係以供奉祭祀舍人公之神明為主要目的，由特定多數人所組成之宗教團體神明會等情，業據原審依聲請調閱該院八十五年度重訴更字第四號民事卷全卷核對屬實，並有民事判決書一份在卷可參（見一審㈡卷一五三頁至一五九頁）。惟查：
⒈依該卷內所附
自始否認舍人公為神明會（見原審法院八十四年重訴字第一五號卷第二十六頁以下答辯狀），雖陳稱：「舍人公係木頭雕的神像，供在我家，即桃園市○○路○○○號五樓，由我負責燒香拜拜（見原審法院八十五年度抗字第十三號卷第三十三頁）」、「每年農曆十六日是千秋之日，由我及家人負責祭拜，神像是劉朝土交給我」（見一審㈡卷一七七頁至一七九頁原審法院八十五年度重訴更字第四號卷八十五年十一月十六日言詞辯論筆錄）。惟其所供奉之神像，既承繼自訴外人劉朝土，劉朝土與王生、王相、王丁才、王地四人間依卷附繼承系統表所示，又並無任何親屬關係，則縱有該尊神像之存在，與舍人公間形式上亦難認有何直接之關連。參以，依該事件上訴人邱坤才等所提出明治四十四年合約書二份（見一審㈡卷一○○頁被證十七借金約及一審㈡卷一一一頁被證二十二贌耕約）所載內容與前開明治三十六年九月合約書內容核對結果，邱坤才等所主張承租之土地應係劉勇承繼劉瑞圖七分之一部分。再核以彼等所提出收租領具領收人包含前述劉朝土、證人王洪清勤等，並無與王生、王相、王丁才具親屬關係人員，有領收證三十二份附於原審法院八十四年重訴字第一五號卷內「原證二」可查，而其中陳天民簽收之領據，則經陳天民否認為真正，是經本院調查之結果，認尚難單憑陳天民前開陳述，即認舍人公具神明會性質或前開神像與舍人公間有何直接關係。
⒉再者證人王洪清勤部分，既與登記設立人王地、王相、王丁才、王生間並無任
何血緣關係，實際上應無可能成為舍人公派下抑或會員，遑論擔任本件舍人公之爐主，其所為相關證述內容，亦無足為本件舍人公性質之推斷依據。至學者陳清富編撰之舍人公與輔順將軍傳記（見一審㈡卷一一四頁至一一六頁），依其中第十八頁記載內容所示，僅係根據拜訪王族的長者王庚申先生結果所為訪談記錄。而依卷附繼承系統表所示王庚申既與王生、王相、王丁才、王地間難窺出有何親屬關係，可否據以其陳述逕憑信為真已有可議。參以書內所載五角頭乃指三重埔菜寮及後竹圍合角、簡仔角、台北大龍洞角、港仔嘴及台北崁頂合角，除菜寮角為劉姓信徒，其餘均為王姓信徒（見該書第十九頁）等情，核與證人王洪清勤所陳：伊為菜寮角信徒，入贅王家，才取得當爐主資格（見原審法院八十五年度重訴更字第四號八十八年九月三日言詞辯論筆錄）等語不符，亦與該事件上訴人邱坤才等所主張之崁頂角、大龍峒角、劉角、菜寮角及簡子番角有所差異，是以前開傳記內容亦無足執為舍人公即神明會之推認。
⒊綜上觀之，兩造對於舍人公之性質為祭祀公業一節既無爭執，是以除有相當反
證證明舍人公為神明會外，應無從為相反之認定。兩造既非原審法院八十五年度重訴更字第四號確定判決之當事人，實際復未參與該件訴訟之進行，該件判決認定之結果，尚無從拘束本件當事人，依上所述，自應認本件舍人公之性質為廣義之祭祀公業。
⒋按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。
但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。派下則對祭祀公業有所謂「派下權」（見台灣民事習慣調查報告第七五四頁）。是被上訴人出嫁女子之子孫一概不得為派下云云，即非可取。
㈡依兩造所提出現存舍人公最早之資料為明治三十六年九月間所立合約書，其締約
人為王生、王相、王丁才（誤書為王丁財，此由其上遺留印文及後述兩造不爭執之土地台帳登記資料可明「王丁財」應係誤書。）、王地與劉瑞圖（嗣更名為劉圖，有後述台帳登記資料可查），其內容略以：舍人公與劉愿（劉瑞圖之伯父）合資購買土地（即擺接堡江子翠庄土名第四崁二八二番及一三五七番），劉愿出資部分為七分之一，是擁有七分之一權利，期間劉愿子孫劉成家等三人向舍人公借貸，將土地交舍人公出租抵利息，後由劉瑞圖代為清償，舍人公允諾將前開土地七分之一交劉瑞圖掌管保有，承認劉瑞圖就七分之一土地有處分權，並批明舍人公應得六份之業，歷年作五角頭輪流祭祀等情（見一審㈠卷一○一頁被證三）；再上訴人提出明治四十四年三月一日民事爭訟調停調書謄本一件，其申請人為劉勇（即劉瑞圖之子，有被上訴人提出之為舍人公管理人王生、王清流、王地、王煥章（見一審㈠卷四三頁至四七頁），兩造均不否認其真正。至其調停成立事項之譯文，兩造則有爭執（見一審㈠卷四三頁、㈡卷一二二頁至一二五頁），經本院送請國立台灣大學鑑定結果，兩造對其譯文內容均不爭執，其譯文內容略為：「申請人請求要旨為：申請人以成立事項記載之土地（即二八二番、一三五七番土地），係祭祀公業舍人公與申請人之故先代劉愿共同買受。舍人公之持分七分之六，劉愿持分七分之一，但土地調查之際，卻將全部查定為舍人公業。因此希望舍人公之管理人（被申請人）能將右列土地七分之一的持分，以贈與名義移轉登記為申請人。：：：調停成立事項則為：被申請人等為祭祀公業舍人公之管理人，承諾隨時可將之贈與登記給申請人」。另該鑑定譯文於第二頁【備註欄】第一項載明：「：：小標題中有『被申請人等已承諾申請人之請求』，及『調停成立事項』之文字，從前後文脈判斷，係說明調停成立事項之條款內容，其文意或可解釋為『已經舍人公派下一同承諾，隨時可將之贈與登記給申請人』較為合理。」等情，此有國立台灣大學九十三年八月十二日校文字第0930022878號函附卷可稽（見一審㈠卷四三頁至四七頁、本院㈠卷一三九頁至一四一頁）。由上觀之，翻譯鑑定人認應譯為「業經舍人公派下全體承諾，隨時可將舍人公業持分七分之一贈與登記給聲請人」，較為合理，否則將造成調停書以派下同意為成立條件，除不符調解內容應具有確定性之法律原則，亦與小標題「被申請人等已承諾申請人之請求」之記載有所違誤。參照被上訴人所提之劉勇借金約載明：「恐無憑字乃有據立借金字壹紙又帶公證正本壹通並繳帶舍人公私約字壹紙調停調書謄本壹本合計四紙」等字樣（見一審㈡卷一○○頁至一○一頁被證十七），亦足印證該調停書確已成立，舍人公派下業於調停書成立當時已一同將土地贈與予劉勇，否則劉勇不致以該文件為借金之權利證明文件。綜上觀之，足見舍人公管理人王生、王清流、王地、王煥章於明治四十四年間確為舍人公之派下員兼管理人，上訴人執為主張要屬有據。至被上訴人稱：上訴人之祖父王煥章之王李氏梁娘、王氏吵鸞等相互間均有親屬關係記載在上，而王丁才部分記載與王煥章之關係僅為「同居人」（見本院卷㈠七一頁至七二頁王煥章全戶之），顯然為寄居性質，兩人間無任何親屬關係存在一節，查：依上訴人所提供之祖先牌位相片所示，載有「顯伯父諱丁財九月初四日」等情，核與上開合約書之姓名相同，足證王煥章係王丁才之後代子孫，而上開非誤載，依上開說明亦不影響王煥章原即具有之管理人兼派下員之身分，是被上訴人此部分所辯亦非可取。此外被上訴人辯稱王煥章係非派下員之管理人云云，並未舉證以實其說，自非可採。
三、被上訴人是否具舍人公之派下權：㈠查被上訴人六人均主張渠等均為舍人公派下王相之後代子孫，王相育有四子，長
子卻早夭嗣或行蹤不明，被上訴人己○○為四男王國泰所生三男王永之長男，被上訴人丁○○、乙○○則為四男王國泰所生四男王燉煌之長男及次男，被上訴人甲○○、丙○○為三男王屋所生三男王鍊增之長男及次男，被上訴人戊○○則為三男王屋所生王鍊增之三子王文士之長男等情，固份在卷可稽（見一審㈠卷一一四頁至一六四頁被證十一及被證十二），上訴人於原審固不爭執，至本審始提出相關，按當事人於第二審固不得提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款定有明文。依上開規定，上訴人於本審始提出此新攻擊方法，自屬合法，並不違反禁反言原則，見予說明。
查：
㈠上訴人於九十二年請領之
王慶「孫」明治四十二年一月二十八日雇人」，並非王相（見本院卷一三○頁、一九二頁，此項㈠卷一二八頁），核與被上訴人之上開繼承系統表已屬不符。被上訴人雖稱可能係戶政人員登記錯誤所致云云，惟並未舉證以實其說，尚非可取。
㈡另依被上訴人提出之前開繼承系統表所示，王相之次男為王清流（無繼承人）、
三男為王屋（即被上訴人甲○○、丙○○及王柏森之被繼承人）、四男為王國泰（即被上訴人丁○○、乙○○、己○○之被繼承人）（見一審㈠卷一一四頁），依王國泰因申報錯誤民國捌玖年壹月拾壹日更正為王「」、王屋之父原載為「王桐」，事由欄內則載為「原父姓名王桐，因誤報民國捌柒年伍月貳玖日更正為「王」（見本院㈠卷一二九頁、一三一頁），並經本院向台北縣三重市第一戶政事務所函調上開更名之資料在卷可憑（見本院㈡卷三四九頁至三六○頁）。依上開更正資料所示，戶政機關對王國泰之父是否誤報為「王糧」，王屋之父是否誤報為「王桐」，均未加以查證，且「王糧」、「王桐」均核與「王」相差十萬八千里，衡之常情，其子孫對其父祖輩之姓名誤報之可能性微乎其微，戶政機關卻僅依被上訴人甲○○、丙○○之被繼承人王鍊增及乙○○之申請，即率予辦理更正，並不足以證明被上訴人確係王相之後代子孫，此外被上訴人亦未能舉證證明申報錯誤之證據何在以供審酌，況其更正後王國泰之父「王」，王屋之父「王」，及王清流之父亦係「王」（見一審㈠卷一二九頁、本院㈠卷一三三頁），而王「」之「」是否為「相」，經本院一併函請國立台灣大學校鑑定結果，該覆函註三亦載明：「經判讀該字不像相字，亦查無此字」（見本院㈠卷一四○頁背面），且被上人亦未能舉證證明該「」與「相」為同字同義。由上觀之，被上訴人用以證明其為王相子孫之，並有戶政機關未加查證即依被上訴人之乙○○等之申請即率予更正之情形，且被上訴人亦未能舉證證明其確係王相後代之子孫，參以被上訴人亦自認迄今每年並未定時定點祭祀舍人公，亦無祭祀舍人公之祀堂，且上訴人自上開原審法院另案八十四年重訴字第一五號卷宗資料，影印上訴人之父曾來旺擔任舍人公輪流祭拜值年爐主所簽舍人公產業收益之領收證（見本院㈠卷五三頁），此為被上訴人所不爭，且核與前開合約書（見一審㈠卷四八頁）所載由派下五角頭以祀產收益輪流祭拜等情相符；而被上訴人或其尊親屬既均未輪值祭拜，亦無法提出任何有關被上訴人或其直系血親尊親屬擔任值年爐主有關祀產收益之領收資料，即核與前開合約書（見一審㈠卷四八頁）所載由派下五角頭輪流祭拜等情不符。被上訴人或其尊親屬既均未依前開合約書為派下五角頭輪值以祀產收益祭拜舍人公等情以觀，益見被上訴人顯非舍人公之派下子孫。上訴人執為主張顯屬可採，被上訴人謂其為舍人公之派下子孫云云，即非有據。
四、上訴人是否具舍人公之派下權：㈠查上訴人之祖父王煥章既為舍人公之派下員兼管理人，已如前述，且其於舍人公
之祀產即日據時期之土地台帳（見一審㈠卷一○三頁、一○六頁）及上開日據時期民事訴訟調停書上均載為舍人公之管理人，按祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為變態事實，依舉證責任轉換之原則，就此變態事實即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張此事實之被上訴人負舉證責任，惟被上訴人並未能舉證證明上開變態事實，足見王煥章應堪認定為舍人公之派下員兼管理人。
㈡另被上訴人提出之上開台帳資料（見一審㈠卷一○三頁）所示，於王丁才之記載
上面，亦載為「管理變更」，顯然「管理劉圖外一名變更」係指除劉圖外另一名管理人變更之意思，否則無法解釋為何王丁才上載有「管理變更」卻無人接任管理人，且劉勇死後因無嗣而未另行選任劉溪水、劉加齊、劉萬寶為管理人，該台帳於該三人之欄位上應記載為「管理劉勇外二名變更」，卻僅記載為「劉勇管理變更」，足見王煥章並非劉圖死亡選任之管理人。再劉勇所立瞨耕字一紙僅有王地、王煥章、王清流、王生四人之簽認，可認王煥章乃承繼王丁財之派下地位甚明。
㈢按「處分公業地，必須經派下同意，但在本島，公業之決議方法上，有以派下代
表人之決議代替派下全体之決議者。」（見台灣民事習慣調查報告第七五六頁），依前開民事訴訟調停書調停成立事項，經國立台灣大學鑑定翻譯既認：應解釋為「已經舍人公派下一同承諾，隨時可將之贈與登記給申請人」等語，參以上訴人自前開原審法院另案八十四年重訴字第一五號卷宗資料，影印上訴人之父曾來旺擔任舍人公輪流祭拜值年爐主所簽舍人公產業收益之領收證（見本院㈠卷五三頁），此為被上訴人所不爭。依該領收證之記載，核與上開合約書（見一審㈠卷四八頁）所載由派下五角頭輪流祭拜等情相符，足證曾來旺確為派下五角頭之一始能輪值為值年爐主，亦即有輪值祭拜舍人公之事實。查曾來旺為王煥章僅存之本、本院㈠卷七五頁至七六頁被上訴人提出之。又王煥章因無男子可繼承派下權，而招贅夫生有男子者，該男子均可為派下員等情，上訴人二人既均為王玉蓮與招贅夫曾來旺所生之子，並冠以母姓，自具派下員身分，已如上述。足見上訴人主張其確為舍人公之派下員，要屬信而有徵。被上訴人否認上訴人為舍人公之派下員，則非可採。
五、綜上所述，被上訴人既非屬舍人公派下王相之男系直系親屬，自無派下員資格，而上訴人之祖父王煥章，既具舍人公派下員資格，上訴人自得本於繼承關係取得舍人公之派下權。從而上訴人據以提起本件確認之訴，請求確認被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在，及請求確認上訴人就祭祀公業舍人公之派下權存在，即均有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。