臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第35號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡正雄律師複 代理人 陳瓊苓律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司
樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第二七四四號第一審判決提起上訴，本院於九十七年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸仟捌佰叁拾肆萬零壹佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於上訴部分訴訟費用及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為施建生，嗣於民國九十四年十一月七日變更為鍾甦生，再於九十六年四月十九日變更為乙○○，有公司基本資料查詢（見本院卷㈢第七七頁）、股份有限公司變更登記事項卡（見本院卷㈣第一一三至一一六頁）在卷可憑，茲經其二人聲明承受訴訟（見本院卷㈢第六六之一頁、卷㈣第一Ｏ七之一頁反面），核無不合，先予敘明。
二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴之撤回應以書狀為之；上訴之撤回係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第四百五十九條第一項前段、同條第四項準用同法第二百六十二條第二、四項分別定有明文。本件被上訴人於原審依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十八條、第五百四十四條之規定，及系爭代理契約暨不完全給付之法律關係，請求上訴人與原審被告王玉芬連帶給付被上訴人新台幣（下同）二千五百零四萬七千元，及自八十七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息。上訴人與原審被告閩麗玲連帶給付被上訴人五千一百七十八萬四千元，及自八十七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息，原審依系爭代理契約及民法第五百四十四條規定，判命上訴人給付被上訴人七千六百八十三萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就原審駁回其對於上訴人之利息請求；駁回其依民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十八條規定請求上訴人分別與王玉芬、閩麗玲連帶賠償一百六十萬元，及分別自八十七年十月二十日、八十七年十月二十三日起按年息百分之九．七五計算利息部分不服，提起上訴，本院審理中並減縮上訴聲明，嗣於九十六年十二月二十七日具狀撤回上訴，該書狀已送達上訴人及王玉芬、閩麗玲等情，有民事上訴狀（見本院卷㈠第十七至二五頁）、民事撤回狀（見本院卷㈤第一七四頁）、送達證書（見本院卷㈤第一七五至一七七頁）在卷可稽，而上訴人、王玉芬、閩麗玲均未於十日內提出異議，依上開說明，即生視為同意撤回上訴之效力，本院就此撤回上訴之部分，毋庸加以審判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於八十五年五月三十日與上訴人（原為協和證券股份有限公司，嗣因合併，由上訴人概括承受其權利義務）訂立融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），約定由上訴人代理伊辦理融資融券事宜，並確認投資人之真正身分。詎上訴人未盡善良管理人之注意義務，疏於監督其營業員王玉芬、閩麗玲，致渠二人自八十七年五月二十五日起至同年九月二十五日止，陸續盜開及盜用訴外人陳世明、李水善、王玉蘭信用交易帳戶，另盜用訴外人張唐敏、張靖其、陳湘如、李明珠、簡富田、陳阿娥、黃進來、王禎銘、紀福俊、黃秋美等人（下稱陳世明等十三人）之信用交易帳戶，製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，買進國揚建設股份有限公司（下稱國陽公司）股票（下稱系爭股票），將不實交易紀錄編製之融資買進彙計表交付伊，向伊融資如原判決附表（下稱附表）所示七千六百八十三萬一千元（王玉芬部分為二千五百零四萬七千元，閩麗玲部分為五千一百七十八萬四千元）完成交割。嗣國揚公司股票於八十七年十一月二十日停止交易，伊向陳世明等十三人訴請償還融資借款，因彼等否認其事致伊遭敗訴判決確定，伊方悉上情，而受有融資款項之損害。而訴外人甲○○雖與伊簽訂二份協議書，並償還一百九十六萬八千八百零二元予伊，惟甲○○依二份協議書所應償還之數額為二億九千二百九十三萬八千元，則依甲○○應償還金額與王玉芬、閩麗玲各應賠償金額之比率計算，甲○○所償還之金額只能分別抵扣至八十七年十月二十日、同年月二十三日之利息。為此依系爭代理契約、民法第五百四十四條規定及不完全給付之法律關係，求為命上訴人給付七千六百八十三萬一千元及自九十一年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：系爭代理契約性質上屬於居間契約，非委任契約，就被上訴人與投資人簽定之融資融券契約書，伊僅立於居間之介紹人地位，確認實際下單之人與系爭帳戶開戶之人相一致、製作實際下單之人與系爭帳戶開戶之人相一致之融資買進彙計表，均非伊應負之系爭代理契約義務，伊依約僅於投資人申請開立信用帳戶時，始負有相關文件書表之形式初審及轉送之義務，被上訴人方負有實質審查或徵信投資人之義務。又營業員王玉芬、閩麗玲依法不得從事融資融券業務，伊公司融資融券業務係由信用經辦人員輔助履行，非由營業員為之，王玉芬、閩麗玲盜開或盜用帳戶融資下單之行為，非屬伊公司辦理融資融券業務履行輔助人，自無民法第二百二十四條之適用。再者被上訴人之總財產於撥付融資貸款時並未減少，自無損害可言，被上訴人所受之損害應為融資貸款債權無法獲償而非融資貸款之撥付，亦即係因國揚公司股票崩跌，實際使用人頭帳戶者未依限補繳融資差額致擔保品維持率不足，被上訴人亦未立即處分擔保品，且甲○○無法清償融資債務所致，與王玉芬、閩麗玲以人頭帳戶進行融資交易或伊交付之融資買進彙計表無涉，二者間並無相當因果關係。縱被上訴人得向伊主張契約責任，惟被上訴人於辦理融資融券相關業務未善盡實質徵信核對義務，並昧於市場警訊，未善加評估風險，對當時已屬高風險之國揚公司股票同意承作融資交易，且於系爭帳戶內之融資擔保維持率已低於百分之一百四十時，竟未依規定處分國揚公司股票，嗣國揚公司股票恢復上市交易時亦未立即處分，則被上訴人就本件損害之發生或擴大顯然與有過失，且應負較重之過失責任。如認被上訴人確因王玉芬、閩麗玲上開行為而受有損害，但被上訴人得以營利事業所得稅減免方式填補，或依修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，以減徵之百分之三營業稅填補，甚且融資利息請求權、融資擔保品，均得自被上訴人所受損害中扣除，伊得就此主張損益相抵。況被上訴人已與甲○○達成和解，被上訴人亦不得再對伊請求損害賠償，就甲○○已還款一百九十六萬八千八百零二元部分亦應予扣除。若認伊應賠償被上訴人所受之損害，惟類推適用民法第三百十二條、第二百十八條之一規定，被上訴人應於伊應賠償給付金額範圍內，將融資擔保品即國揚公司股票移轉予上訴人，伊得依民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人於八十五年五月三十日與被上訴人簽訂系爭代理契約，上訴人公司之營業員王玉芬、閩麗玲自八十七年五月二十五日起至同年九月二十五日止陸續盜開或盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，買進如附表所示之國揚公司股票，並將該交易紀錄編製之融資買進彙計表交付被上訴人，申請融資，被上訴人依融資買進彙計表撥付如附表所示融資款項合計七千六百八十三萬一千元，國揚公司股票於八十七年十一月二十日停止交易，被上訴人向陳世明等十三人訴請償還融資借款均遭敗訴判決確定，而就陳世明等十三人之信用交易融資債務處理事務，被上訴人與甲○○簽訂協議書二份，甲○○已依約償還一百九十六萬八千八百零二元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭代理契約（見原審卷㈠第三九一至三九二頁）、宣示判決筆錄、民事判決、刑事判決（見原審卷㈠第四二至六一、三三二至三三六頁）、協議書（見原審卷㈠第二二六至二三三頁、卷㈡第二二八至二三五頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人之使用人即營業員王玉芬、閩麗玲盜開或盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，接受非真正投資人之委託下單，違反系爭代理契約之約定，其得請求上訴人負損害賠償責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：系爭代理契約之性質為何？上訴人就辦理投資人之融資融券事宜係擔任何種角色？王玉芬、閩麗玲是否為融資融券業務之履行輔助人？被上訴人是否受有損害？被上訴人所受之損害與王玉芬、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶有無相當因果關係？被上訴人有無與有過失？本件有無損益相抵之適用？依被上訴人與甲○○簽訂之協議書，被上訴人可否再向上訴人請求損害賠償？被上訴人得請求之損害額及利息若干？上訴人得否主張同時履行抗辯權？茲分述於後。
四、關於系爭代理契約性質，上訴人於辦理投資人之融資融券事宜擔任角色，王玉芬、閩麗玲是否為融資融券業務之履行輔助人爭點部分：
㈠稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，同法第五百六十五條亦定明文。１依八十七年十二月三十日修正前之證券金融事業管理規則
第八條規定，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會（即財政部證券暨期貨管理委員會）核定，兩造依此規定簽訂系爭代理契約。觀諸系爭代理契約前言：「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（即被上訴人）委任乙方（即上訴人）並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后」；第一條第二項約定：「一、委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送。」；第二條約定：「二、代理權授與：甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方。」；第三條約定：「三、受任人之權利：甲方因委任乙方為第一條之事務處理，應給付乙方委任報酬，報酬之計算、給付方式另行約定。」（見原審卷㈠第三九一頁），均明白且一再使用委任文句，依上開約定內容意旨，上訴人係受被上訴人委任處理證券信用交易下投資人融資融券及清償，通知追加擔保或處分擔保物，投資人與被上訴人間有關有價證券及款項之交付、受領等事項，上訴人所處理之事項，尚非居間人所應為者，顯見兩造訂立系爭代理契約之目的在成立委任關係，由上訴人代被上訴人處理前開約定之事務。
２雖被上訴人與投資人簽立之融資融券契約書中，上訴人係
於介紹人（代理證券商）欄位簽名（見原審卷㈠第十七至二六頁），而非代理被上訴人，惟此係因在投資人與被上訴人間融資融券契約法律關係上，上訴人處於被上訴人與投資人間之介紹人地位而已，至於為完成簽立融資融券契約前之準備事項，諸如向投資人說明契約內容、提供相關書面資料，檢查、轉送投資人開戶資料，及簽立融資融券契約後，投資人與被上訴人間融資融券、清償融資融券、經被上訴人通知而追加或處分擔保物、投資人與被上訴人間有價證券、款項之交付、受領及造送與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理股東名簿之名冊等，均為上訴人依系爭代理契約所應處理之事項，此等事項顯非居間關係所能涵括，即令在融資融券契約之法律關係，上訴人所處地位可能為居間，然自兩造簽立系爭代理契約言，上訴人依約應辦理之前開事項，顯為委任關係之受任人應處理事務，非僅居間人應為之報告或媒介事務。
３依系爭代理契約約定，被上訴人既就融資融券買賣股票事
項，授與上訴人代理權，委任其代為辦理投資人融資融券事宜。再參酌前揭證券金融事業管理規則第八條規定之意旨，在便利投資人買賣股票之同時即可辦理融資融券，上訴人若未受被上訴人委任並授與代理權，同時直接為投資人辦理融資融券事宜，則被上訴人實無與上訴人簽署系爭代理契約之必要。是依系爭代理契約，可知被上訴人確實授與上訴人代理權，由上訴人代理被上訴人於投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並陳報融資買賣彙計表，以便被上訴人代向台灣證券交易公司或櫃台買賣中心辦理交割事宜。
４雖上訴人另辯稱其係代理投資人向被上訴人申請融資融券
，並未涵蓋以被上訴人名義代為或代受意思表示等語，惟查，依構成被上訴人與上訴人代理契約內容一部之被上訴人公司融資融券業務操作辦法（下稱系爭操作辦法）第三條第一項規定：「本公司（即被上訴人）融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報請證期會核定。」，則該操作辦法中所謂證券商所代理者，應係代理被上訴人，而非代理投資人。另依系爭操作辦法第十五條規定：「委託人委託融資買進或融券賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『融券』字樣之買賣報告書交與委託人簽章。」，可知投資人透過上訴人以融資融券之方式買賣股票時，係先由投資人依其與上訴人間所訂之契約，委託上訴人向集中市場買賣股票，待成交後，再由投資人依其與被上訴人間所訂之融資融券契約向代理被上訴人之上訴人辦理融資融券，經上訴人按其成交之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有「融資」或「融券」字樣之買賣報告書交與委託人簽章後，將資料送交被上訴人，由被上訴人憑以向台灣證券交易公司、櫃檯中心辦理交割。故投資人透過證券商以融資融券之方式買賣股票之行為，實際係包含由投資人委託證券商即上訴人向集中市場買賣股票，及經由上訴人向被上訴人辦理融資融券行為二個交易行為，前者，係依投資人於上訴人開立股票買賣帳戶契約為之，而後者，則係依投資人與被上訴人間所訂之融資融券契約書為之，且後者係依系爭代理契約之約定，由上訴人以被上訴人代理人之地位與投資人辦理融資融券事項，此觀融資融券契約書及系爭代理契約即明。因而，上訴人辯稱其係受投資人委任，代理投資人向被上訴人辦理融資融券事項云云，亦無可採。
㈡按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時
，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第二百二十四條定有明文。其立法意旨在於：本人藉由第三人擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。
１被上訴人主張：王玉芬、閩麗玲上開盜開、盜用帳戶之行
為，與其執行職務行為具有密切之關聯，應屬於債之履行行為等語。上訴人則辯稱：王玉芬、閩麗玲係營業員，依法不得從事融資融券業務，且上訴人之融資融券業務係由信用經辦人員輔助履行，非由營業員負責辦理，是營業員盜用帳戶融資下單之行為非屬上訴人就其融資融券業務之履行輔助人，無民法第二百二十四條之適用等語。
２查上訴人就所辯公司之融資融券業務係另由信用經辦人員
辦理之事實，未舉證以實其說，已非無疑。而被上訴人主張證券實務運作上，由證券商將事先印就含有融資或融券選項之委託書交由營業員使用，辦理融資融券事項為營業員執行職務之內容等語，已據提出空白委託書一份為證（見本院卷㈠第一三一頁），上訴人就該委託書之格式並無爭執，上訴人既將包含融資、融券之空白委託書交由營業員王玉芬、閩麗玲使用，當已授權王玉芬、閩麗玲辦理融資或融券業務。再以陳世明等十三人係經由上訴人與被上訴人簽立系爭融資融券契約，其等簽約目的即在進行融資、融券買賣，上訴人復將陳世明等十三人買進系爭股票之業務，交由王玉芬、閩麗玲辦理，並由上訴人依系爭代理契約造送相關資料予被上訴人，以辦理融資，上訴人豈能謂不知王玉芬、閩麗玲辦理各該客戶融資買賣股票？何況依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定：
「本規則所稱業務人員，指為證券商從事左列業務之人員：．．五、有價證券買賣之融資融券。」；第十八條規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」（見本院卷㈡第六Ｏ、六一頁），王玉芬、閩麗玲既為上訴人所僱用人員，實際亦從事本件融資買進系爭股票，依上開規定，亦視為經上訴人授權。至於王玉芬於台灣證券交易所登記之擔任工作，雖僅為受託買賣，未含融資融券（見本院卷㈠第一七六頁），但此乃上訴人內部分工或是否違反行政規定問題，亦不得因此否定其已經上訴人授權為本件融資買進系爭股票之事實。又依系爭代理契約，凡融資融券、清償融資融券、經被上訴人通知而追加或處分擔保物、投資人與被上訴人間有價證券、款項之交付、受領及造送與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理股東名簿之名冊等，均為上訴人依系爭代理契約所應辦理者，已如前述，其辦理之程序應依系爭操作辦法，亦為系爭代理契約第一條所約明，而依系爭操作辦法第十五條規定，委託人委託融資買進或融券賣出，應填具註有融資或融券字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有融資或融券字樣之買賣報告書交與委託人簽章，第十八條規定，各代理證券商，每營業日應按融資融券買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入其電腦主機時間前送富邦公司，憑以彙編信用交易交割清單向證券交易所、櫃檯中心辦理交割（見原審卷㈡第二八四頁），可知收受投資人填具（或經投資人通知代為填具）融資買進之委託書，以確保投資人有以融資買進股票之意思，並於成立後編製報表交予被上訴人，乃上訴人依系爭代理契約應負責任，此與王玉芬、閩麗玲因其後冒用陳世明等十三人名義下單，因而滋生之陳世明第十三人與被上訴人間系爭融資融券契約是否生效，均不相涉，不影響上訴人應依系爭代理契約履行之上開責任，是王玉芬、閩麗玲將陳世明等十三人名義出具之委託書，及成交情形交由上訴人彙送被上訴人，自屬輔助上訴人履行系爭系爭代理契約義務之行為，而為上訴人融資融券業務之履行輔助人。
３上訴人雖辯稱：有關王玉芬、閩麗玲盜開陳世明帳戶部分
，其僅有造送文件義務，並無徵信義務，至於王玉芬、閩麗玲盜用帳戶為本件融資買進系爭股票部分，非在系爭代理契約範圍內，其無違反善良管理人之注意義務等語。然就王玉芬、閩麗玲盜開帳戶部分，依系爭代理契約第一條本文及第二款約定，上訴人就投資人開立信用帳戶，應依系爭操作辦法檢查相關文件書表，而投資人申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉被上訴人，經被上訴人徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶，為系爭操作辦法第九條所明定，可知於收受自然人之投資人開戶申請書時，檢查其是否由本人親自開戶後，轉送被上訴人審定，乃上訴人依系爭代理契約應負之義務。本件上訴人未經檢查陳世明、李永善、王玉蘭開戶是否為其親自為之，即將之轉送被上訴人，難認其已盡善良管理人之注意。又王玉芬、閩麗玲將陳世明等十三人名義出具之委託書，及買進系爭股票之情形交由上訴人彙送被上訴人，為輔助上訴人履行系爭代理契約義務之行為，而此等資料卻出於王玉芬、閩麗玲之故意所為不實製作，亦為兩造所不爭，則被上訴人主張上訴人違反系爭代理契約應盡之善良管理人之注意義務，要屬可採，上訴人所辯則無可取。又兩造簽立系爭代理契約，目的亦在委由上訴人就投資人之開戶是否本人所為為審查，以避免日後簽立之融資融券契約不生效力，則上訴人辯稱陳世明等十三人與被上訴人間系爭融資契約因遭王玉芬、閩麗玲盜開盜用而未成立，故其無可依系爭代理契約為履行之義務，不生債務不履行云云，殊非足取。是則被上訴人主張上訴人應就王玉芬、閩麗玲之故意過失行為負同一責任，堪以採信。
五、關於被上訴人是否受有損害，被上訴人所受之損害與王玉芬、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶有無相當因果關係爭點部分：
㈠被上訴人主張受有核撥陳世明第十三人融資款項七千六百八
十三萬一千元之損害等語，上訴人則辯稱：王玉芬、閩麗玲縱盜用陳世明等十三人等帳戶買進系爭股票，且上訴人因之撥付融資款，但被上訴人亦取得等值之股票以為擔保，並未受損害，系爭股票所以無法賣出，乃因國揚公司股價崩盤，停止交易所致，非因王玉芬、閩麗玲盜開盜用陳世明等十三人帳戶，故王玉芬、閩麗玲之行為與被上訴人受損害無因果關係，且被上訴人與陳世明等十三人間固無借貸關係，惟被上訴人與本件信用交易帳戶之實際使用者即甲○○間則有借貸關係，被上訴人撥付融資款項，除對甲○○取得借款返還請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，故被上訴人於撥付款項時，實無損害可言。
㈡查王玉芬、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳
戶，而以融資方式買進系爭國揚公司股票，並將此情通知上訴人負責部門，由該部門人員憑以製作融資彙計表，復以上訴人名義將該彙計表送交被上訴人，被上訴人乃據該融資彙計表，並依融資融券契約第四條第二項約定：「乙方（陳世明等十三人）融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按融資比率核貸之」，將融資款項撥予陳世明等十三人，然陳世明等十三人既未以融資方式購買系爭國揚公司股票，則姑不論融資融券契約是否為陳世明等十三人親自簽立，被上訴人依融資融券契約所為之系爭融資撥款，對陳世明等十三人均不生借貸款項交付之效力，則被上訴人核撥上開融資款即受有損害之可能。
㈢本件王玉芬、閩麗玲因盜用陳世明等十三人名義買進系爭股
票並向被上訴人辦理融資借款，被上訴人信而撥款，卻因被上訴人與陳世明等十三人間系爭融資融券契約未發生效力，無法依系爭融資融券契約請求陳世明等十三人返還借款，僅得以處分擔保物即系爭股票以避免損害之發生，然系爭股票之擔保機能，以能順利交易為前提，卻因王玉芬、閩麗玲融資買進系爭股票當時，國揚公司股票已因不當人為操作，有隨時崩盤之危險，並於陳世明等十三人等最後付款期限屆滿後，即因崩盤無法交易（詳如後述），被上訴人無法處分系爭股票，終致被上訴人撥付之融資款未能取回。是於被上訴人撥款入陳世明等十三人帳戶後，客觀上已使被上訴人原依系爭融資融券契約，得向陳世明等十三人取回該款之權利無以存在，而被上訴人撥款入陳世明等十三人帳戶之原因，乃上訴人未盡善良管理人之注意，以被盜開、盜用之陳世明等十三人所融資買進之系爭股票，轉送被上訴人辦理撥款所致。易言之，依被上訴人將融資款撥入陳世明等十三人帳戶當時之客觀環境，若無上訴人違反系爭代理契約義務，而將陳世明等十三人融資買進系爭股票之資料彙送被上訴人之事實，即不會發生被上訴人將融資款撥入陳世明等十三人帳戶內而無法取回之結果，反之，於上訴人有違反系爭代理契約義務，而將陳世明等十三人融資買進系爭股票之資料彙送被上訴人之事實時，通常即會發生被上訴人依系爭代理契約將款撥入陳世明等十三人帳戶內，而無法取回之結果，依前開說明，應認上訴人違反系爭代理契約之義務與被上訴人所受損害間，有相當因果關係，上訴人辯稱無因果關係，並非足取。又被上訴人於撥款時雖亦同時取得系爭股票以為擔保，但因被上訴人得行使擔保權利時，客觀上已無法處分系爭股票以求償，是上訴人辯稱被上訴人已取得系爭股票為擔保，未受損害云云，亦非可取。
六、關於本件有無損益相抵之適用爭點部分：㈠按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一定有明文。又營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第二十四條第一項、第四十九條第五項亦有明文。經查，營利事業所得稅之繳納係被上訴人依上開規定繳給國家之稅金，核與本件係因上訴人違反系爭代理契約之約定，應對被上訴人所受之損害負債務不履行之賠償責任無涉，且亦非基於同一原因事實。況被上訴人縱因未能收回上開融資款而將該款項列為損失，因而減少營利事業所得稅之繳納，然嗣後若經法院判准被上訴人之損害賠償請求而收回，依上開規定，被上訴人即應將之列為收益，準此，被上訴人即無所謂減免營利事業所得稅可言。
㈡至於政府為改善金融業經營體質固於八十八年六月二十八日
修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，將金融業之營業稅稅率由百分之五降至百分之二，使金融業於該條文修正後四年內以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，惟所謂減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為被上訴人與國家間之公法關係，核與本件係因王玉芬、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶致被上訴人受有損害，並非基於同一原因事實，此觀該條文之立法理由係謂：「為有效降低銀行業保險業等之逾期放款比例，改善金融機構經營體質，爰增訂第二項，明訂銀行業保險業等應自本條文修正施行之日起四年內，就修法降低其營業稅稅負之相當金額，依規定沖銷各業逾期債權或提列備抵呆帳」等語即明。上訴人就被上訴人因而減免營業稅部分主張損益相抵，洵無依據。
㈢又陳世明等十三人既未進行融資交易，被上訴人自無法向其
收取融資利率百分之九．七五之利息，且本件嗣因國揚公司股票崩跌，陳世明等十三人並以未開立信用交易帳戶或未融資買進國揚公司股票為由拒付融資款，故被上訴人並未收取任何融資利息。是以，上訴人以被上訴人得本於有償之消費借貸關係收取融資利息，且該融資利息請求權與被上訴人將融資款撥入各該銀行交割帳戶，係基於同一原因事實所生為由主張損益相抵，尚不足採。
七、關於被上訴人有無與有過失爭點部分：㈠上訴人抗辯：依系爭操作辦法第八條第一項第二款規定，被
上訴人對於投資人之徵信及融資交易後，均有最後實質審查及核對之權利與義務。惟被上訴人對於陳世明、李水善、王玉蘭之融資帳戶為他人所盜開，竟仍予融資，未盡徵信及核對之義務，且對上訴人轉送之不實融資交易、融資彙計表等資料，亦未盡最後審查及查核之義務，故被上訴人就本件損害之發生，與有過失等語。被上訴人則主張其僅有就上訴人提供之文件為書面審查及徵信之義務，並非就是否為本人開戶為實際「對保」，上訴人已提出陳世明、李水善、王玉蘭及其餘盜用帳戶之申請書及徵信文件，其依此為書面審查而核准，並無違於慣例、系爭代理契約或法令等語。
㈡依系爭操作辦法第九條規定：投資人於申請開立信用帳戶時
，應親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由上訴人初審後核轉被上訴人，而依系爭代理契約第一條第一款第二目約定，上訴人就開戶申請書有檢查義務，參諸卷附陳世明、李水善、王玉蘭之「開立證券信用交易帳戶申請表」上有一欄記載「申請人身分證影本（法人機構代表人身分證影本）請證券商（即上訴人）確實核對正本」（見本院卷㈤第三七、
九二、四六頁），可知依系爭代理契約約定（含系爭操作辦法），就開戶是否由本人親為，應由上訴人負審核義務。因確定開戶者是否為本人親為，只須當面核對即可，無須經繁複程序或特別專業知識，從節省交易成本及便利客戶之考量，實無由不同單位重複為之之必要，此從銀行等金融業者，有關客戶身分及相關財產資料正確性之確認，如由分行辦理後，總行即不再重複為之，而僅就分行所提供之資料，從形式審查並為信用評估等業務慣例，亦可推知。被上訴人主張其均委由上訴人與投資人接觸處理，其本身不直接與投資人接觸，為上訴人所不爭執，兩造間既簽立系爭代理契約，使有關投資人之開戶事宜均透過上訴人與投資人接觸，由上訴人向投資人解說系爭融資融券契約之內容，提供書面資料供投資人填載，並由上訴人檢查及初審後始送被上訴人徵信審定，常理上不可能約定直接面對投資人之上訴人，只須形式審查是否為本人開戶，反將實質審查義務，課予第二線之被上訴人，迫使投資客戶必須再接受被上訴人審查，是被上訴人主張其無實質審查投資人是否利用他人名義開立信用帳戶之義務，應可採信。又上訴人依系爭代理契約第一條第一款第二目檢送予被上訴人之陳世明等十三人文件，均包含開戶申請表、國民身分證、系爭融資融券契約、股票交易明細表，及財產證明文件諸如不動產價值評估表、存摺等，有上開文件可參（見本院卷㈤第三七至一Ｏ四頁），已符合系爭操作辦法第九條之規定，則被上訴人依上開文件為審查後，准許陳世明第十三人開戶，難認有何過失可言，是上訴人辯稱被上訴人未為實質審查，與有過失，即非可採。
㈢又查本件之損害與陳世明等十三人之信用及清償能力暨被上
訴人核准之融資成數無關，蓋縱使陳世明等十三人具有優異之經濟能力，惟前揭信用交易帳戶，既是上訴人所屬之營業員，未取得客戶之同意，擅自出借予他人使用，就此融資融券交易衍生之債務，不知情之客戶亦無清償之義務。至於被上訴人給予多少融資成數係被上訴人內部之風險控管問題，況且，王玉芬、閩麗玲係自八十七年五月二十五日起至同年九月二十五日止陸續利用陳世明等十三人之信用交易帳戶購買國揚公司股票，而上訴人亦自承八十七年九月份之財訊雜誌方有報導國揚公司財務不佳，則被上訴人在此之前所為之融資即難謂有何過失。至上訴人所辯自證券信用交易實務言，投資人與證券金融公司即被上訴人簽訂融資融券契約，皆由證券經紀商即上訴人轉交，由被上訴人徵信審定投資人從事證券信用交易之能力並建檔備用，依證券金融事業管理規則第三十八條第二項規定，被上訴人應就同一人、同一關係人或同一關係企業及利害關係人建立徵信檔案備查，被上訴人有風險控管義務等語。惟上訴人所稱證券金融事業管理規則第三十八條第二項規定，乃八十九年十二月二十七日增訂，本件陳世明第十三人申請開戶、融資交易時間在八十七年五月至九月間，自無該規定之適用，上訴人所辯被上訴人違反該規定，未盡風險控管義務而有過失云云，亦非可採。
㈣上訴人再抗辯：被上訴人未於陳世明等十三人擔保維持率不
足時，即時處分融資擔保系爭股票，亦未於系爭股票回復交易後立即處分，導致損失擴大，與有過失等語。
１查上訴人違反系爭代理契約之約定，致被上訴人撥款入陳
世明等十三人帳戶，而有受到損失融資款之危險，但因於被上訴人撥款同時亦取得系爭國揚公司股票以為擔保，故於系爭國揚公司股票可經由市場交易為處分之價值尚高於該款時，其損害尚未具體形成，必也該股票可經由市場交易為處分，但其市價已低於融資款，甚至不能經由市場交易而為處分時，被上訴人之損害始具體發生。是若被上訴人經由市場處分系爭國揚公司股票之時機有所遲延，致股票之價值低於融資款，則其遲延處分之行為，亦為所受損害之一原因。被上訴人主張於其撥款時，即生損害，至於事後是否處分系爭股票，乃其權利，非損害發生或擴大之原因，尚非可取。
２次查證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人
融資，應依證管會規定之比率收取融資自備價款，並以融資買進之全部證券作為擔保品，且應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與委託人債務之比率，其低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額，融資人未能補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，此觀八十七年十二月三十日修正公布前之證券金融事業管理規則第十二條、第十三條及第十五條規定即明，準此，被上訴人於陳世明等十三人之擔保維持率不足時，應及時處分擔保物即系爭國揚公司股票，以避免損害擴大，如未為之，自屬與有過失。觀諸系爭融資融券契約第六條第二項亦約明如因市場漲跌異常或其他特殊事故，乙方（即被上訴人）未能處分時，甲方（陳世明等十三人）不得因此拒絕清償債務，亦可知之。
３依系爭融資融券契約第五條，關於融資擔保維持率雖雖約
定為百分之一百四十，但依第一條及第十四條約定，有關系爭融資融券契約之內容，應依法令辦理，於法令有變更時，應依變更後之法令。查證管會於八十七年六月五日為配合證券市場發展需要，自八十七年六月五日起，將擔保維持率調整為百分之一百二十，有證管會八十七年六月五日（八七）台財證㈣字第Ｏ一四三五號函可參（見原審卷㈡第一九Ｏ頁），依系爭融資融券契約前開約定，自應認為擔保維持率應調整為百分之一百二十，上訴人抗辯依系爭融資融券契約約定於擔保維持率低於百分之一百四十時，即應處分系爭股票，尚非可採。依上開百分之一百二十之擔保維持率及被上訴人信用交易應補差價明細表所示，陳世明等十三人應補繳差額之補繳期限分別為八十七年十一月十三日（星期五）、十六日、十七日（見原審卷㈠第三三七至三五二頁），被上訴人因前開融資戶未依規定於期限內結清，隨即於同年月十六日通知並委託上訴人（代號八六一Ｏ）於被上訴人在證券交易所開設之違約專戶（帳號為0000000）賣出系爭股票，惟因斯時市場買單不足，致無法成交，並於同年月二十日系爭股票即經證券交易所公告停止於集中交易市場買賣，有台灣證券交易所股份有限公司函暨檢附之交易明細資料可按（見原審卷㈡第一九三至二一Ｏ頁），被上訴人亦無法為處分，故被上訴人主張其於系爭股票停止交易前，未遲延處分系爭股票，即非無據。
４依前開證券金融事業管理規則第十二條、第十三條及第十
五條規定，擔保維持率低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額，融資人未能補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，上開規定並未限於股票停止交易或下市前，始有適用。被上訴人主張依其與投資人之約定，是否賣出融資買進之股票，為其權利，股票於停止買賣或下市後，恢復上市時，慣例上不會再行掛單賣出等語，惟就此未舉證以實其說，參諸被上訴人於事後業已處分系爭股票，可知其所為主張，尚難信實，是上訴人抗辯被上訴人於系爭股票回復交易後，仍應繼續處分至成交為止，當非無據。按國揚公司股票自八十八年七月六日回復交易，惟回復交易前國揚公司於八十八年五月十一日召開股東會決議減資百分之四十六，每千股轉換為五百四十股，有公開資訊觀測站國揚公司減資公告可憑（見本院卷㈣第三頁），系爭股票共二百五十六萬八千股，依此轉換為一百三十八萬六千七百二十股。又系爭股票自八十八年七月六日回復交易起至八十八年七月二十七日止，均為零星交易，收盤價從十九．九元降至六．
六元，同年七月二十八日則成交二百二十七萬八千股，收盤價為六．一五元，此後則均有百張以上之交易，有被上訴人提出之台灣證券交易所個股日成交資訊可憑（見本院卷㈣第十九至八四頁），上開成交量及成交金額，顯示有人應買之成交量及金額，被上訴人若於八十八年七月二十八日處分系爭股票，即有機會以上開成交量及金額成交。
然被上訴人卻未處分系爭股票，經國揚公司於九十年、九十三年再二次減資後，系爭股票換為三十八萬零四百一十四股，被上訴人並延至九十三年十二月為處分，得款五百十五萬六千三百零九元之事實，有公開資訊觀測站國揚公司減資公告、國揚公司股票合併買賣報告書暨交割憑單、處分國揚公司股票明細（見本院卷㈣第四至九頁），是被上訴人於八十八年七月二十八日即可全數處分系爭股票，以該日價格每股六．一五元計算，處分可得金額為八百五十二萬八千三百二十八元，則上訴人抗辯因被上訴人遲延處分而與有過失致其損害擴大，為有理由。
八、關於被上訴人得請求損害賠償之金額爭點部分：㈠被上訴人因上訴人違反系爭代理契約之行為，致其撥款七千
六百八十三萬一千元入陳世明等十三人帳戶無法向渠等取回之事實，已如前述，是被上訴人主張其受有上開數額之損失，應屬有據。惟損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。國揚公司股票回復交易後，系爭國股票經減資轉換為一百三十八萬六千七百二十股，被上訴人可於回復交易後之八十八年七月二十八日全數賣出，以該日收盤價六．一五元計算，被上訴人可取得八百五十二萬八千三百二十八元之價金，扣除手續費百分之Ｏ．一四及交易稅百分之Ｏ．三後，可實得八百四十九萬零八百零三元（ 8,528,328×99.56%＝8,490,803 ，元以下四捨五入），卻因其未依規定及時處分，致不能避免此一損害，則上訴人抗辯應依前開過失相抵規定，減輕此部分金額之賠償責任，自屬有據，應予准許。上開金額乃依過失相抵減少損害之金額，亦即上訴人就此金額本無給付義務，自應由被上訴人所撥之融資款中扣除，被上訴人主張應自融資款之利息扣除，為無可取。從而，依前開過失相抵規定扣除上訴人應減輕之金額後，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為六千八百三十四萬零一百九十七元（76,831,000－8,490,803＝68,340,197）。
九、關於被上訴人與甲○○簽訂協議書，被上訴人可否再向上訴人請求損害賠償爭點部分：
㈠依被上訴人與甲○○簽訂之協議書前言係謂：「為如附表一
、二所示人之信用交易融資債務處理事：：併存之債務承擔人甲○○先生（以下稱乙方），：：」，第一條並約定：「併存之債務承擔標的：一、如附表一所示『國揚實業』股票之信用交易融資債務本金總額為新台幣（下同）壹億伍仟捌佰捌拾柒萬叁仟元。：：三、乙方就前兩項之債務為併存之債務承擔，清償本件債務」，可見被上訴人與甲○○所簽訂者係約定之併存的債務承擔。而所謂約定之併存的債務承擔係由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係。是被上訴人雖與甲○○簽訂上開協議書，並不影響被上訴人對上訴人之損害賠償請求權，上訴人抗辯被上訴人已與甲○○達成和解，不得再對於其他投資人或上訴人請求損害賠償等語，核無足採。
㈡又甲○○固已償還一百九十六萬八千八百零二元，但依上訴
人所不爭執以本件融資金額七千六百八十三萬一千元占甲○○應償還之金額二億九千二百九十三萬八千元（兩次協議書總金額）之比例計算，本件可受償之金額僅為五十一萬六千四百一十七元，再依協議書第一條第二項約定之利率年息百分之八計算，則甲○○所償還之金額至多僅能抵償至八十七年十月底所計算之融資利息。據此，甲○○所償還之數額並不影響本件判准之金額。至上訴人雖對上開計算之利率有意見，惟甲○○係依其與被上訴人簽訂之協議書償還，自應依協議書之約定決定抵充之金額，上訴人亦無爭執之餘地。
十、關於上訴人得否主張同時履行抗辯權爭點部分：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五○號判例足資參照。本件上訴人雖主張縱然伊應賠償被上訴人所受之損害，惟類推適用民法第三百十二條、第二百十八條之一規定，被上訴人應於伊給付金額範圍內將融資擔保品即國揚公司股票移轉予伊，上訴人並依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯權等語，惟縱上訴人得類推適用民法第三百十二條、第二百十八條之一規定，請求被上訴人將國揚公司股票移轉予上訴人，但此請求權核與被上訴人基於系爭代理契約及民法第五百四十四條規定之損害賠償請求權，並非互為對待給付之關係，依前開說明，上訴人自不得主張同時履行抗辯。
十一、綜上所述，被上訴人主張上訴人之使用人即王玉芬、閩麗玲既盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致被上訴人誤信系爭融資交易為真實而撥付七千六百八十三萬一千元，上訴人違反善良管理人之注意義務，並致被上訴人受有損害，為可採信，上訴人所辯被上訴人與有過失，應扣除減輕之賠償金額八百四十九萬零八百零三元，亦可採信。從而，被上訴人依系爭代理契約及民法第五百四十四條規定，請求上訴人給付七千六百八十三萬一千元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於六千八百三十四萬零一百九十七元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。