臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第376號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭 穎律師複 代理人 史奎謙律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師蕭俊龍律師上列當事人間返還價款事件，上訴人對於中華民國93年6月16日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1827號第一審判決提起上訴，本院於95年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人㈠新台幣貳仟零伍拾萬貳佰捌拾貳元，及其中新台幣壹仟肆佰肆拾捌萬玖仟陸佰柒拾元自九十二年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈡新台幣壹佰伍拾萬元及自九十二年十一月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒佰肆拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳仟貳佰萬貳佰捌拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國78年1月31日與被上訴人簽訂不動產買賣契約
書 (下稱系爭買賣契約)，被上訴人將門牌號碼臺北市○○○路○段138之1號地下室所有權全部，坐落臺北市○○區○○段3小段134地號土地持分萬分之一五0三之房地（下稱系爭不動產），以總價新台幣 (下同)1,500 萬元出售與上訴人，雙方另於79年2月5日簽署讓渡契約書 (下稱讓渡書)，約定被上訴人將星象餐廳有限公司股權、經營權及產權悉數移交轉讓與上訴人，上訴人再補貼被上訴人613萬元。上訴人已依買賣契約給付系爭不動產價款第1期至第4期之款項共計800萬元與被上訴人，另曾支付被上訴人於系爭不動產之銀行貸款35萬9,670元，再依讓渡契約書給付補貼價款613萬元，共計交付1,448萬9,670元予被上訴人。被上訴人將系爭不動產過戶與上訴人後，未將系爭不動產點交與上訴人，且未履行將星象餐廳股權經營權轉讓與上訴人之義務，而將星象餐廳之股權轉讓與第三人並於該址繼續營業。嗣系爭不動產於83年11月6日因隔鄰發生瓦斯爆炸而受嚴重之毀損，星象餐廳遷移他處，被上訴人即任由系爭不動產空置，並未進行任何修復。
㈡依系爭房地買賣契約書第3條第4點約定，被上訴人於收受尾
款同時，應立即點交房地予上訴人占有，上訴人於78年2月16日及3月1日付清第4期款，因此被上訴人點交日應為78年3月1日。被上訴人雖將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，然出賣人移轉占有義務並不因所有權移轉登記而消滅，兩造既約定點交系爭不動產，被上訴人仍負有移轉系爭不動產予上訴人之義務。有關系爭不動產因受隔鄰瓦斯爆炸波及之嚴重毀損，無依民法第373條規定由買受人之上訴人承受負擔，被上訴人既未履行交付行為，則因瓦斯爆炸所受之損害應由被上訴人負擔。被上訴人未依約依債務本旨點交顯然已陷於給付遲延，上訴人於92年9月17日以台北信維郵局第8116號存證信函催告被上訴人修復瑕疵依債之本旨提出給付，然被上訴人仍拒不履行，為此，上訴人依民法第254條之規定行使解除權，而於92年11月5日以起訴狀為解除契約意思表示，起訴狀繕本並於92年11月13日送達被上訴人，依法已解除系爭買賣契約，系爭不動產嗣於92年11月18日由第三人王秀娟拍定，上訴人解除契約後，始生無從返還系爭不動產予被上訴人，惟此非可歸責於上訴人，不生民法第259 條第6款規定償還被上訴人系爭不動產價額之問題，另系爭不動產價額亦非被上訴人所指法院鑑價之價格2,305萬2,100 元，蓋法院鑑定價格與實際拍定之價格往往差距甚大，故被上訴人主張上訴人應返還被上訴人2,305萬2,100元云云，不僅在法律上無理由，亦與真正房地價格之相距甚遠。上訴人得依民法第226條給付不能規定解除買賣契約，請求依民法第259條規定回復原狀，返還上訴人所給付之價金並加計受領時之利息及違約金。
㈢被上訴人並無履行觀念交付點交系爭不動產予上訴人之行為
，系爭不動產未交付前，其收益權仍歸出賣人享有，上訴人自無依第5款約定承受銀行貸款之義務，則貸款仍應由被上訴人自行繳納，上訴人自認租金係由其收取繳納系爭不動產之貸款，適足以證明系爭不動產根本未交付予上訴人。被上訴人抗辯由被上訴人收取之星象餐廳租金7萬元墊償上訴人應承受繳納之貸款（被上訴人稱因變動利率故每月繳納6萬9,000元至7萬1,000餘元）云云，並非實在，縱然屬實，所收之租金若多於上訴人應繳納之貸款，亦應將剩餘之租金返還，若被上訴人收取之租金少於應繳納之貸款，則被上訴人必定會向上訴人表示就不足清償貸款部分，應由上訴人交付或償還予被上訴人，然被上訴人未證明當時之租金額，上訴人就租金多寡與星象餐廳或被上訴人間均無合意，是被上訴人所辯無可採信。
㈣被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人後，上訴人已取得
所有權，依保險法第3、4、17條規定，系爭不動產若因火災毀損，上訴人當然受有系爭不動產所有權之損害，上訴人以所有權人之保險利益請求保險公司給付保險金，完全合於保險法之規定。依證人即銀行職員丁○○所提出之申請書，內容為被上訴人不同意由保證人即上訴人代償，，並再一次要求銀行對系爭房地執行拍賣，不足部分由被上訴人無條件一次清償完畢，顯然被上訴人以其為系爭不動產所有權人之意思，向銀行表示拒絕保證人即上訴人之清償，足證被上訴人主觀上確認系爭不動產仍在其管領之下。
㈤上訴人從未擔任星象餐廳隱名股東，亦未與被上訴人合意將
星象餐廳之租金由被上訴人收取並抵繳系爭不動產貸款，被上訴人提出之合作金庫銀行交易明細表，僅表示被上訴人於特定時期有支付款項於合作金庫，惟不代表原應由上訴人繳納，卻由被上訴人代墊金額，況依被上訴人所述，竟係雙方合意租金之收益由被上訴人收取，貸款則由上訴人繳納，上訴人縱為至愚之人，當不至此。因被上訴人自78年1月31日簽立買賣契約書起，遲不履行交付系爭房地予上訴人之義務，復因被上訴人早已將系爭不動產出租星象餐廳供營業之用，並由被上訴人收取租金，導致上訴人無法使用系爭不動產，上訴人因從未掌握星象餐廳之股權及經營權，為取得股權及經營權，始再與被上訴人簽署讓渡書，上訴人並因此支付取得星象餐廳股權及經營權之對價613萬元予被上訴人，否則，系爭房地之對價早經上訴人依買賣契約書支付現金800萬，承受被上訴人貸款700萬元後，上訴人何需另行補貼被上訴人613萬元。被上訴人既與上訴人簽訂讓渡契約書，自應依讓渡契約書之約定履行給付之義務，今被上訴人辯稱渠僅有民法上隱名合夥之權利，僅能移轉實質上之權利，無法變更公司名義上登記云云，即屬自認渠無法將星象餐廳之實際經營權及股權讓與上訴人，另上訴人始終無取得星象餐廳之經營權及股權，自非星象餐廳之股東或有決策權人，上訴人如何能申請歇業5個月，並將公司登記資料上之董事及股東予以撤換，重新尋求其他股東並改推董事。星象餐廳之股權經營權除因該餐廳現並未於系爭不動產營業，已然喪失經營之利益外，被上訴人並早將其股份轉讓與第三人，根本無法履行轉讓星象餐廳股權經營權與上訴人之義務而陷於給付不能，上訴人自得依256條解除契約。
㈥依被上訴人提供其於合作金庫銀行松江分行帳號0000-000-0
00000之往來資料，經彙整後可見79年5月起至12月，每月一日固定有12萬9,000元之託收票據，80年1月欠缺交易資料，2月起為每月20萬元，10月起為每月21萬元，81年11月起為每月22萬500元，82年9月起為23萬1,525元，83年10月起為25萬元，至系爭房屋83年11月06日隔鄰爆炸後，同年12月及84年1月之託收票據則發生退票情形。該帳戶亦為被上訴人繳納系爭房屋貸款之帳戶，因此每月12日有繳放款息之項目，每月約為7萬餘元。可知，被上訴人確實對第三人收取星象餐廳之租金並用以繳付貸款，該帳號之入款固定為每月一日，為社會慣例繳付租金之日期，且商用租賃慣有第一年因開辦費用較高而商量房東降低租金，於第二年再提高之情形。本件亦可見第二年租金調高幅度較大以外，其餘則約以每年5％調高。被上訴人雖辯稱此為借貸還款，然一般借貸還款應為每月固定金額，或後期還款金額較低，與本件付款情形不同。況該匯款於系爭建物隔鄰爆炸後即發生跳票，與事實上星象餐廳於爆炸後即遷出未再繳納租金之情節相符，可證該帳戶之匯款為星象餐廳之租金無疑。另上訴人於系爭房屋隔鄰爆炸後，固匯款35萬9,607元予被上訴人，係因上訴人擔任被上訴人向合作金庫借款之保證人，因被上訴人不返還借款予合作金庫，合作金庫遂要求上訴人履行保證責任，上訴人乃分別於84年5月12日及6月23日，將本金、利息及遲延利息共計28萬7,967元及7萬1,640元，支付予合作金庫00000000000000帳號。
㈦上訴人迄於92年11月起訴，實因被上訴人過去時常威嚇上訴
人，上訴人買受系爭房屋雖未經交付，星象公司股權亦未移轉，但上訴人不願招惹被上訴人因此長期隱忍。然在合作金庫欲拍賣系爭房屋前，上訴人曾向合作金庫承辦人員表示願清償債款要求不要拍賣房屋，未料被上訴人竟向承辦人員表示房屋為其所有，一定要拍賣，故系爭不動產始被拍賣，上在法律規定之請求權時效內行使權利，何來違反民法誠信原則之可言。
㈧按契約解除時，雙方應互負回復原狀之義務，依民法第259
條第2款規定，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。上訴人依買賣契約所給付之房地價款併同讓渡書所給付之補貼款，被上訴人均應自受領時起加計利息返還與上訴人。上訴人因買賣契約所交付與被上訴人之價金及依讓渡書所交付之價金為1,448萬9,670元，上開價金計至92年12月29日分配表完成日之利息為1,020萬1,999元，而以不動產拍定金額1,185萬1,000元扣除被上訴人貸款本金473萬8,295元及其利息245萬1,094元，違約金47萬260元（共765萬9,613元）外，上訴人固尚有剩餘利益4,191,387元，惟被上訴人對上訴人之債務給付應先抵充利息，再充本金，故以利息1,020萬1,999元扣除剩餘利益，尚有601萬612元利息可請求，故上訴人仍得請求已付價金14,489,670元、601萬612元及自92年12月29日前之利息、違約金800萬元本息。
並聲明：㈠被上訴人應給付1,448萬9,670元與上訴人並依附表1所載之日期起至清償時止，按年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人800萬元正暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請求准予假執行。（上訴人原請求被上訴人應分別給付1,463萬3,257元、800萬本息，原審為其敗訴之判決，其不服提起上訴，請求被上訴人應分別給付1,448萬9,670元、800萬元本息，其餘未據其上訴聲明不服，不在本院審理範圍，相關主張亦不贅載。）
二、被上訴人則以：㈠兩造共同出資經營星象餐廳，為該餐廳之隱名股東，因上訴
人欲主導星象餐廳之經營權，向被上訴人購買系爭不動產及星象餐廳股權、經營權。被上訴人先與其簽訂系爭不動產買賣契約，以1,500萬元之代價，將系爭不動產出賣於上訴人，而其中買賣價金700萬元之部分，即以上訴人承受被上訴人銀行貸款之方式為給付。惟因系爭不動產之租賃契約原係存在於星象餐廳與被上訴人之間，且星象餐廳之股權、經營權非短時間可以整合，故以觀念交付予上訴人，星象餐廳與被上訴人間租賃契約，依民法第425條第1項規定仍然有效，星象餐廳本應將租金轉而支付上訴人，但雙方為省略更換出租人之繁雜程序，故合意星象餐廳之租金仍由被上訴人收取，而上訴人所承受貸款中，每月12日應繳付約6萬9,000至7萬多元之利息（浮動利率），則以上開收取租金代繳，由被上訴人合作金庫帳戶中支出（因合作金庫更改主債務人名義過程繁複，另被上訴人帳戶內已有足夠之金額可供扣繳貸款利息，無須於收受星象餐廳給付之租金後，馬上匯入本身帳戶中，故被上訴人帳戶內無每月固定收取租金收入，無悖常理）。況上訴人於星象餐廳發生爆炸歇停業，星象餐廳無法支付租金後，立即匯款35萬餘元（約五個月之貸款利息）予被上訴人之另一帳戶以供合作金庫扣繳，益證上訴人早已承認被上訴人確實將系爭不動產交付予上訴人，否則上訴人豈可能於星象餐廳停業後隔年，土地買賣契約訂立後6年，不向被上訴人請求交付不動產或解除契約，反而仍代被上訴人繳付貸款利息35萬餘元？㈡探求立約當時情況及上訴人欲取得星象餐廳經營權之真意，
買賣契約中所稱之「點交」，應係指被上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記於上訴人名下，由上訴人取得所有權人之名義，系爭不動產仍繼續由星象餐廳租用，非指解除星象餐廳之占有，使系爭不動產歸上訴人實際占有，否則上訴人如何經營星象餐廳？復無於79年簽署讓渡書，要求被上訴人將星象餐廳股權、經營權悉數轉讓移交予上訴人必要。被上訴人於78年10月前已非星象餐廳登記名義之股東，然被上訴人實質仍可操控星象餐廳之經營權，類似民法隱名合夥之權利，無法變更公司名義上之登記，上訴人係星象餐廳之隱名股東，同意被上訴人於非登記名義股東之情形下，接收被上訴人實質之股權及經營權。雖兩造僅以口頭約定星象餐廳及其他事業股權及經營權之移轉，惟上訴人事後為求能有白紙黑字之書面保障，於79年2月5日要求被上訴人簽署讓渡書，將星象餐廳之經營權、不動產物權，連同其他已移轉予上訴人之事業股權，一併結算，簽定書面，作為被上訴人轉讓權利之證明，故79年2月5日之讓渡書，應僅為事後被上訴人已履行契約之證明，非新成立之契約。系爭買賣契約成立後，被上訴人即依契約之約定，於78年3月2日將系爭不動產之所有權名義移轉於上訴人名下，並將原出租予星象餐廳之系爭不動產，以觀念交付之方式交予上訴人，倘有未交付系爭不動產，而有債務不履行之情形，上訴人豈可能隱忍14年不聞不問，未向被上訴人要求返還高達800萬之買賣價金，待至消滅時效即將屆滿之前，始主張解除買賣契約。被上訴人既已履約完畢，上訴人無任何權利可資主張。
㈢上訴人於系爭不動產爆炸2年後，向原法院以第一產物保險
股份有限公司（下稱第一產物保險）為被上訴人，提起86年度保險字第60號民事訴訟，請求第一產物保險應給付保險金予上訴人或其所承受貸款之銀行合作金庫。雖最後法院認定上訴人之聲明與法律相違，判決上訴人訴無理由敗訴駁回，然上訴人於該訴中主張其為系爭不動產之所有權人，其得以保險契約之被保險人名義，向第一產物保險請求保險金。益證，上訴人早已承認被上訴人交付系爭不動產，否則何須以所有權人自居，向保險公司請求理賠。
㈣上訴人固曾要求以第三人名義代償系爭不動產之貸款（第一
次由潘正芬律師、第二次則由其女代償），以取得對被上訴人之債權。被上訴人因不諳法律，唯恐如此一來無法向第三人主張任何權益，而致財產損失，惟貸款銀行合作金庫駁回上訴人之申請代償案，逕而拍賣系爭不動產，並非因被上訴人反對上訴人之代償，係因上訴人所提出之申請書中僅表示願償付本金473萬餘元，其他所積欠之利息、違約金及法院執行費等近200元之債額，則請求合作金庫全數減免。此種償債方式不符合合作金庫之相關清償規定，且因擔保物價額甚高，拍賣後足以清償其所積欠之債務，故合作金庫發函表明無法接受上訴人申請償債之方式。上訴人自84年系爭不動產拍賣時起，曾多次異議，向地方法院執行處表示鑑價過低等事，甚至亦曾於系爭不動產第一次拍定後表示異議，使系爭不動產拍定後又重新拍賣。若被上訴人從未依照契約交付系爭不動產予上訴人，則上訴人大可自84年起，向被上訴人表示解除契約，請求返還價款，或向執行法院表示系爭不動產尚未交屋（即非其管領使用），何必以所有權人之身份向執行法院多次聲明異議？可證上訴人主觀上早已認定其為系爭不動產之所有權人，得以管領支配系爭不動產。
㈤上訴人買受系爭不動產後，本應承受被上訴人之銀行貸款，
為被上訴人清償700萬元之債務。然上訴人遲未履行買賣契約書之約定，向合作金庫表示承受債務，對此被上訴人曾發函合作金庫，要求合作金庫變更貸款債務人之名義。另因上訴人未確實履行買賣契約書之約定，按期繳納貸款本息，導致系爭不動產遭合作金庫及上訴人之其他債權人聲請強制執行，並已拍定移轉權利於他人。因此，上訴人不僅有債務不履行之事由，亦有可歸責於己致給付不能之原因，依民法第262條規定，上訴人解除權消滅。上訴人原先起訴主張行使解除權之基礎係民法第254條給付遲延之事由，後因上訴人未按期繳納貸款本息，導致系爭不動產遭上訴人之債權人聲請強制執行，並拍定移轉他人，又變更以民法256條給付不能之規定，即使上訴人曾有行使解除權之意思，其始點應以之後變更請求權基礎之日期起算，故上訴人原以給付遲延解除契約起訴狀繕本送達被上訴人時間為92年11月13日，而系爭不動產拍定之時間為92年11月18日，因此本件解除契約原無回復不能情形，嗣上訴人變更以提出92年12月16日準備㈠狀主張給付不能解除契約（見原審卷1第154頁），而系爭不動產於92年11月18日拍定，拍定時間在上訴人提出民事準備㈠狀之前，因此返還不能之事由，發生在上訴人以給付不能解除權行使前，故系爭不動產發生可歸責於上訴人致給付不能之事由，依民法第262條規定，上訴人之解除權消滅，仍有民法第259條第6款之適用。
㈥縱認上訴人有解除權存在，則依民法第259條之規定，雙方
仍應各負回復原狀之義務。今被上訴人已依契約移轉系爭不動產之所有權名義，故如上訴人解除契約，上訴人亦應將系爭不動產之所有權名義移轉返還給被上訴人。惟系爭不動產已因拍賣而陷於給付不能，依民法第259條第6款之規定，上訴人應返還其價額。經由法院之鑑價，系爭房地之價值合計為2,305萬2,100元，故被上訴人亦對上訴人享有2,305萬2,100元之債權。另違約金酌定過高，請予酌減，縱如上訴人所言，被上訴人應返還上訴人2,263萬3,257元，經被上訴人以上開債權行使抵銷後，上訴人尚對被上訴人負有債務。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免假執行。
三、上訴人主張其與被上訴人於78年1月31日簽訂系爭買賣契約，約定以總價1,500萬元買賣系爭不動產，另於79年2月5日簽訂讓渡書，約定被上訴人將星象餐廳股權、經營權及產權悉數移交轉讓與上訴人，上訴人補貼被上訴人613萬元。上訴人已依買賣契約給付系爭不動產價款第1期至第4期之款項計800萬元與被上訴人，另曾支付系爭不動產之銀行貸款35萬9,670元，再依讓渡書給付補貼價款613萬元，共計交付1,448萬9,670元予被上訴人。被上訴人依約將系爭不動產所有權移轉與上訴人，惟系爭不動產於83年11月6日因隔鄰發生瓦斯爆炸而受毀損，上訴人匯款35萬9,607元至被上訴人帳戶繳納貸款，上訴人嗣於92年9月17日以台北信維郵局第8116號存證信函稱，被上訴人未依約點交不動產，被上訴人應負給付遲延之責，限期催告被上訴人修復瑕疵，依債之本旨提出給付，嗣於92年11月5日以起訴狀繕本為解除契約意思表示，並於92年11月13日送達被上訴人，系爭不動產嗣經法院拍賣於92年11月18日由第三人王秀娟以1,185萬1,000元拍定，拍定價金清償被上訴人貸款本金473萬8,295元及其利息245萬1,094元，違約金47萬260元（共765萬9,613元）等情，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出買賣契約、讓渡書、土地建築改良物所有權登記申請書、合作金庫交易明細表、華南商業銀行跨行匯款回條聯二張、存證信函、建物毀損照片、台灣台北地方法院民事執行處函文等影本為證，自堪信此部分主張為真正。
四、上訴人復主張依系爭買賣契約書第3條第4點約定，被上訴人於收受尾款之同時，應立即點交房地予上訴人占有，上訴人於78年2月16日及3月1日付清第4期款，因此被上訴人點交日應為78年3月1日。被上訴人雖將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人，惟未點交不動產予上訴人管領，故系爭不動產於83年11月6日因隔鄰瓦斯爆炸致生毀損，應由被上訴人負擔。被上訴人未依債務本旨點交，應負給付遲延之責，上訴人依約於92年11月13日（起訴狀繕本送達日）解除契約，系爭不動產嗣由第三人於92年11月18日拍定，系爭不動產無法移轉所有權予被上訴人，非可歸責上訴人，毋庸負民法第
259 條第6款之義務，被上訴人應返還上訴人1,448萬9,670元，及應給付違約金800萬元本息等語，被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權
之義務，民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，被上訴人於78年3月2日將系爭不動產移轉登記予上訴人，固有土地建築改良物所有權登記申請書在卷可證（見原審卷第103至119頁），惟出賣人之被上訴人仍負有交付不動產予上訴人占有之義務。系爭買賣契約第3條約定「付款期限及移交不動產方法㈠本約簽訂時，甲方（即上訴人）應付給乙方（即被上訴人）價款之一部計5萬元正為定款，乙方亦即日親收足訖。（不另立收據）餘款則照左列規定給付之。㈡第貳次付款：定於78年2月1日由甲方付給乙方100萬元正。㈢第叁次付款：定於78年2月4日由甲方付給乙方300萬元正。㈣尾款395萬元正，俟本案過戶清楚，甲方取得所有權名義三日內，由甲方付給乙方，乙方於收受尾款同時，乙方應即點交房地予甲方佔有。㈤乙方原銀行貸款700萬元正，由甲方承受。」，足見兩造約定被上訴人交付系爭不動產予上訴人之期限，係上訴人給付買賣價金之尾款395萬元時。
㈡兩造於79年2月5日簽署讓渡書第5條約定「甲方（指被上訴
人）將星象餐廳有限公司股權、經營權及位於臺北市○○○路○段138之1號地下室之房地產權悉數移交轉讓與乙方（指上訴人）」，「前已付房地價款與甲方外，另補貼甲方新台幣613萬正」，可見兩造於系爭讓渡書簽署後，星象餐廳仍繼續在該址營業。是以如被上訴人所辯上訴人於之前已取得星象餐廳之經營權，並以觀念交付予上訴人占有，則星象餐廳租金應轉而支付上訴人始符常理。被上訴人抗辯因貸款主債務人更改為上訴人名義甚為繁雜，故合意星象餐廳之租金仍由被上訴人收取，而上訴人所承受貸款中，每月12日應繳付約6萬9,000至7萬多元之利息（浮動利率），則以上開收取租金代繳，由被上訴人所有合作金庫銀行松江分行帳號0000000000000帳戶中支出云云，經查，系爭不動產之銀行抵押貸款，自貸款之初至系爭不動產遭貸款銀行查封拍賣時，主債務人均為被上訴人，上訴人為該貸款之保證人，另參諸以被上訴人為主債務人之消費借貸契約名義人均未變更，貸款利息之清償，以被上訴人上開帳戶為委託繳息帳號，兩造間系爭不動產買賣契約成立後，該抵押貸款利息仍自前開帳戶扣繳等情，固為兩造所不爭執，並有合作金庫借戶全部資料查詢單、帳戶分戶交易明細表，合作金庫松江支庫87年12月29日以合金江字第0484號函及經證人即合作金庫本件系爭不動產貸款之承辦人丁○○證言（見原審卷第207、221頁至227頁、第85至98頁、第124至第126頁、第181頁）可證，惟上訴人否認星象餐廳租金為7萬元，並主張租金應高於貸款（詳如下述），扣除貸款金額後亦應找補租金予上訴人，且因被上訴人未將餐廳點交上訴人，被上訴人本應自負貸款等語，被上訴人未能舉證證明星象餐廳租金為7萬元，且依被上訴人上開帳戶內往來資料彙整內容為：79年5月起至12月，每月1日固定有12萬9,000元之託收票據，80年1月欠缺交易資料，2月起為每月20萬元，10月起為每月21萬元，81年11月起為每月22萬500元，82年9月起為23萬1,525元，83年10月起為25萬元，至系爭房屋83年11月06日隔鄰爆炸後，同年12月及84年1月之託收票據即發生退票情形，該帳號之入款固定為每月一日，金額固定一段時間後，方有調整，調整幅度為百分之五調高等，參諸社會慣例繳付月租金之日期固定，輒有第一年因開辦費用較高而商量房東降低租金，於次年再提高，調整租金幅度固定等情，可見上訴人主張被上訴人上開帳戶每月入帳即星象餐廳之租金，尚非無據，而兩造間無租金與貸款利息之找補為被上訴人所自認，故上訴人主張被上訴人未將星象餐廳點交上訴人，另出租第三人經營，尚非不可採信。被上訴人雖辯稱上述入帳為借貸還款，然依一般借貸還款若為按月固定金額，多為整數，本件82年
9 月7日後匯款金額為213,525元，尚有之畸零尾數，與一般借款還款常情不同，被上訴人復未能舉證其他以證明真實，其辯稱他人清償借款云云自非可採，況該匯款於系爭建物隔鄰爆炸後即發生跳票，與事實上星象餐廳於爆炸後即遷出未再繳納租金之情節相符，可證該帳戶之匯款為星象餐廳之租金無疑。換言之，被上訴人並未交付系爭建物亦未移轉星象餐廳股權與上訴人，另將餐廳出租與第三人收取租金。
㈢另上訴人固曾匯款35萬9,607元至被上訴人上開帳戶繳納貸
款利息，惟其主張因上訴人擔任被上訴人向合作金庫借款之保證人，因被上訴人不返還借款予貸款銀行合作金庫，合作金庫遂要求上訴人履行保證責任，上訴人乃分別於84年5月12日及6月23日，將本金、利息及遲延利息計28萬7,967元及7萬1,640元，合計35萬9,607元，匯入合作金庫00000000000000帳號，衡此無悖於常情，且若係上訴人應負擔上開貸款利息，應於系爭房屋隔鄰爆炸，租金支票退票後旋即匯款繳納貸款，而不致於時隔半年後才匯款付貸款，是上訴人上開主張應可採信，故被上訴人抗辯上訴人於星象餐廳停業後隔年，不向被上訴人請求交付不動產或解除契約，反而仍代被上訴人繳付貸款利息35萬餘元，可推論其已點交不動產予上訴人云云，尚無足採。
㈣依台北市政府建設局存檔之星象餐廳有限公司登記事項卡所
示，上訴人向來未登記為星象餐廳之股東（見原審卷第22至50頁），星象餐廳於77年1月25日登記之董事是嚴素菁、股東為被上訴人、胡博方、邵吳玉香、蒙曙明，78年10月19日變更登記董事為李淑美、股東為方敬悌等15人（不包括被上訴人），有77年1月25日、78年10月19日星象餐廳變更登記事項卡（見原審卷第37至40頁）可證，足見被上訴人讓渡星象餐廳股權予上訴人時，其已非星象餐廳之登記股東。雖實際經營者與公司登記執行業務董事不符之情形，尚非公司經營實務鮮見，而不得逕依公司登記名義人憑斷兩造間就星象餐廳經營權與股權已否移轉。被上訴人抗辯自78年3月1日起至78年8月31日止有停止營業轉換股權，固有前開星象餐廳78年3月22日之登記資料可證，然觀78年10月19日登記資料為董事李淑美與其餘15股東，並無上訴人之名字，79年11月26日變更登記董事為郭重憲，其餘15名股東亦無上訴人，再至83年3月30日變更董事為楊呂松根，另股東登記5人，83年9月5日變更登記董事為林清榮，另股東登記5人，均無上訴人名義，亦有星象餐廳歷年之變更登記事項卡在卷可參（第23至39頁），則被上訴人應先證明79年2月後之登記名義人有係上訴人所指示登記者，始足證明業已將星象餐廳之股東權利移轉於上訴人，惟被上訴人自承無法證明此部分，也不聲請傳訊股東等語（見本院卷1第199頁），參諸證人呂貞禎證述：丙○○是負責人時，還有張先生、乙○○、另外有一個女的是合夥人．．丙○○跟我告知他們都是老闆；．．
我只是負責每天做完帳交給丙○○，其他的我都不清楚了．．，乙○○常去．．（問：丙○○接管後，會帶人去看公司的經營情形，問營業額的情形有無包括乙○○？）他們有問，但乙○○在現場，不是他問的……乙○○從未指示公司要如何經營（第292至295頁）等語，足見星象餐廳之實際經營者仍係被上訴人，被上訴人所指星象餐廳自78年3月1日至78年8月31日辦理停止營業之事實，亦無法證明星象餐廳重新營業後，業已由上訴人負責經營。被上訴人雖以證人張素琴證稱：「．．兩人因為還有其他交易，為了切斷兩造關係，不得已才又寫讓渡書。」、「乙○○為了不想跟丙○○再有其他往來，為了要使用這個完整的房子，因為協議書寫完就沒有往來。」、「．．要讓雙方沒有往來是寫協議書的目的。」，可證被上訴人早於78年3月間依口頭約定，將實質上之股權及經營權轉讓予上訴人云云。惟以張素琴另證述：「（問：星象餐廳的股權是否有移轉？林先生是否有收到分紅或是餐廳的財務報告？）我經手的部分沒有；（問：讓渡書是憑證或是契約？）是契約；（問：協議書寫完後就沒有任何往來，是陳述事實或是目的？）寫完之後還要依照協議書來履行，要讓雙方沒有往來是寫協議書的目的。（問：協議書第二頁所載的支票是否是基於協議書才交付的？）是。」，可知證人張素琴之證詞全部意旨，係說明上訴人未取得股權亦未受有星象餐廳之分紅，雙方需依協議書履行契約，證人張素琴所陳「為了切斷兩造關係，不得已才又寫讓渡書」之語，無法憑認被上訴人於簽訂讓渡書前，業已依約交付星象餐廳之經營權予上訴人。
㈤被上訴人另抗辯兩造均是星象餐廳之隱名股東，被上訴人有
實質上星象餐廳之經營權，基於多年情誼，僅以口頭約定星象餐廳及其他事業股權及經營權之移轉，並已點交餐廳予上訴人經營，惟上訴人事後為求能有白紙黑字之書面保障，因此於79年2月5日要求被上訴人簽署讓渡書云云，惟此為上訴人所否認，依證人呂貞禎證述「．．我在星象公司擔任會計，70多年開始，因為當時有限公司要五個人，我只是出名的股東，原來的負責人夏承榮是我先生的姐夫……但夏承榮移民時跟我說不要對別人那麼兇，因為以後老闆是丙○○，……77年1月25日變更董事為嚴素菁時，就是負責人，換人的時候，我不是很清楚了。換了人都是新的沒有我們公司的股東」等語（見原審卷第291、292、294頁），及證人甲○○作證表示「其於78年初離職」、(星象公司轉讓情形知否?)實際轉讓情形我不清楚」，「 (他賣給誰?) 實際是誰我不知道，我聽說是賣給一位林先生」，「 (餐廳如何交付?)我不清楚。因為我們先辦離職，公司資遣我們之後後面事情我就不知道」，「 (公司大小章放在哪裡?) 這個我不知道」 (見本院卷1第168至172頁)。可知證人78年初離職後對星象餐廳之股權轉讓並不知悉，包括餐廳有無交付、股權有無移轉、餐廳公司大小章有無交付等均一無所知，且證人甲○○雖先表示聽說要移轉給林先生，嗣表明為乙○○，惟係聽丙○○說的，證人於78年初離職，對79年2月間星象餐廳股份移轉或點交不可能知悉，且證人非親見親聞上訴人為餐廳之點交，而係自丙○○處聽聞，為傳聞證據，證人證言均難採為被上訴人抗辯其已經依約將星象餐廳股份、經營權及營業地交付予上訴人之有利證明。
㈥被上訴人抗辯上訴人曾於系爭不動產爆炸2年後，向原法院
以第一產物保險為被上訴人，提給付保險金之訴訟，上訴人於該訴中極力主張其為系爭不動產之所有權人，益證上訴人早已承認被上訴人交付系爭不動產，否則何須以所有權人自居，向保險公司請求理賠云云。然查，系爭不動產係於78年
3 月8日，即由被上訴人移轉登記予上訴人，此有系爭不動產登記謄本可證，又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力（民法第758條參照），是系爭不動產之所有權於78年3月8日已為上訴人所有，堪予認定，然此仍無涉兩造在本件所爭執系爭不動產是否已交付之爭點。而依保險法第4條規定，「本法所稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人；要保人亦得為被保險人。」亦即系爭不動產因火災毀損，上訴人所有權當然受有損害，則上訴人以所有權人之保險利益請求保險公司給付保險金，仍係依保險法之規定得行使之權利。上訴人於原法院86年度保險字第60號案中，以所有權人主張保險利益，與其被上訴人是否業已交付系爭不動產無涉，被上訴人辯稱上訴人因此即承認被上訴人履行債務交付系爭不動產云云，實誤會保險法上所有權人保險利益與占有人使用收益保險利益係屬不同保險利益之概念。
㈦被上訴人復抗辯其曾發函合作金庫，要求合作金庫變更貸款
債務人之名義等語，固據被上訴人提出87年7月20日申請書（見原審卷第228頁）一紙為憑。惟證人丁○○到庭證稱「……因為乙○○曾經寫申請書表示要由他女兒來代償，因為他女兒不是利害關係人，所以我們有通知乙○○，乙○○後來也表示要代償，依照規定利害關係人要代償，我們須通知債務人丙○○，丙○○就來了，他就寫了這張申請書」等語（見同上卷第312頁），並提出該被上訴人92年1月10日申請書，核被上訴人申請內容為被上訴人不同意由保證人（即上訴人）代償，表示提出嚴重異議，並再一次要求銀行對系爭房地執行拍賣，不足部分由被上訴人無條件一次清償完畢，有該紙申請書在卷可證（同上卷第319頁），足見被上訴人於92年間明白拒絕上訴人代償本件抵押貸款，衡情若被上訴人已於78年底，以觀念交付方式將系爭不動產交付予上訴人，對系爭不動產喪失管理收益權能，上開抵押貸款徒屬負擔，豈有92年再聲明不同意由上訴人清償系爭銀行貸款之理？足證被上訴人主觀上確認系爭不動產仍在其管領之下。被上訴人抗辯因不諳法律，唯恐如此一來無法向第三人主張任何權益，而致財產損失云云，應非有據，而無足採。另被上訴人抗辯貸款銀行合作金庫駁回上訴人之申請代償案，係因上訴人所提出之申請書中僅表示願償付本金473萬餘元，其他所積欠之利息、違約金及法院執行費等近200元之債額則請求合作金庫全數減免。因此種償債方式不符合合作金庫相關清償規定，且因擔保物價額甚高，拍賣後足以清償其所積欠之債務，故合作金庫於上訴人申請代償後不久即立刻發函，表明無法接受上訴人申請償債之方式等情，亦據證人丁○○證稱屬實，並有上訴人申請書在卷（見本院卷1第63頁）可按，故系爭不動產之拍賣固非因被上訴人之反對上訴人代償所致，惟此仍不影響前開系爭不動產並未點交予上訴人之事實。
㈧依系爭不動產買賣契約書第3條約定，上訴人支付尾款後，
被上訴人即應點交並使上訴人占有系爭不動產，被上訴人迄今仍未點交並使上訴人占有，如前所述，上訴人自無依同條第5款約定承受銀行貸款之義務，則貸款仍應由被上訴人自行繳納，而系爭不動產因未繳納前開貸款遭銀行聲請法院拍賣，為兩造所不爭之事實，系爭不動產之被拍賣，自屬可歸責於被上訴人。被上訴人未於約定期限交付不動產予上訴人，即陷於給付遲延，經上訴人於92年9月17日以台北信維郵局第8116號存證信函限期三日催告被上訴人履行契約，被上訴人逾月餘仍未履行交付，上訴人於92年11月5日以起訴狀為解除契約之意思表示，起訴狀繕本於92年11月13日送達被上訴人委任之訴訟代理人，復有送達證書（見原審卷第54至59頁、第63頁）可證，則上訴人依民法第254條解除契約自屬有據，故上訴人主張解除契約回復原狀應屬有理。又系爭不動產嗣於92年11月18日由第三人王秀娟拍定，復有拍賣不動產筆錄附於91年執字第7072號卷可稽，是兩造間之買賣契約合法解除後，系爭不動產於由第三人拍賣取得所有權，無法由上訴人返還移轉登記予被上訴人，乃為主債務人之被上訴人未依消費借貸契約清償所致，自屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人抗辯上訴人有民法第262條解除權消滅之情形自無所據。被上訴人復抗辯上訴人起訴請求之基礎事實已變更，因此即使上訴人曾有行使解除權之意思，其始點應以之後變更請求權基礎之日期起算，亦即以上訴人提出準備㈠狀之日（即92年12月16日，見原審卷1第154頁），而系爭不動產拍定之時間為92年11月18日，則返還不能之事由仍發生於上訴人解除權行使前，而仍有民法第259條第6款之適用云云，惟查上訴人以被上訴人遲延給付合法解除契約，如前所述，上訴人嗣因標的物被拍賣無法交付，而另依給付不能法律關係主張解除契約，因系爭契約已經於92年11月13日合法解除，其再為解除契約表示，不生任何效力，故被上訴人前揭抗辯尚非有據。
㈨按契約解除時，雙方應互負回復原狀之義務，民法第259條
第2款亦有明文。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
⒈系爭不動產買賣契約及讓渡書契約既經上訴人合法解除，上
訴人依買賣契約所給付之房地價款併同讓渡書所給付之補貼款，被上訴人均應自受領時起加計利息返還與上訴人。查上訴人因買賣契約所交付予被上訴人800萬元之時間及35萬9,670元之利息，如附表一第1至6項所示，又上訴人交付讓渡書之價金，其最末紙支票（票號NG0000000、面額550萬、見原審卷第19頁）日期為79年3月28日，合計為1,448萬9,670元，上訴人既已解除契約，依前開規定，被上訴人自應附加自受領時之法定利息併予返還。
⒉次查，兩造不動產買賣契約第10條約定「如乙方（被上訴人
）不賣或不照契約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方」，是上訴人另依不動產買賣契約第10條之約定，請求被上訴人給付800萬元之違約金，固非無據。惟按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院49年臺上字第807號判例、最高法院51年度台上字19號判例意旨可資參照。本件當事人所約定之違約金，其性質係損害賠償總額預定違約金，審酌被上訴人雖已依約移轉登記不動產予上訴人，惟未交付不動產予上訴人使用收益，前後經時近15年，上訴人交付價金幣值及不動產價格之變動非微，及上訴人解除契約後，被上訴人應附法定利息返還價金予上訴人等情，認上訴人請求被上訴人給付全部價金800萬元之違約金尚屬過高，應以總價金之百分之十，即150萬元為適當。逾此部分請求，應予駁回。是上訴人請求之金額於1,598萬9,670元範圍內為有理由。
⒊上訴人解除契約後，應負回復原狀，即應將系爭不動產之所
有權名義移轉返還給被上訴人。惟解除契約後，受領人惟負普通債務責任，此期間就非可歸責於受領人之事由所生物之毀損滅失，不負其責。又按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法第267條定有明文。被上訴人不繳付貸款致不動產被第三人拍定而無法返還，此可歸責於被上訴人，如前所述，上訴人僅就不動產之替代物價金（故與鑑定價格高低無涉）扣除被上訴人所受之利益，返還被上訴人。被上訴人抗辯系爭不動產於拍賣程序中，經由法院之鑑價，系爭房地之價值合計為2,305萬2,100元，故被上訴人亦對上訴人享有2,305萬2,100元之債權，被上訴人於訴訟中行使抵銷權云云，自非可採。系爭不動產拍賣價金為1,185萬1,000元，而被上訴人貸款本金為473萬8,259元、利息為245萬1,094元，違約金為47萬260元，共計765萬9,613元，有台灣台北地方法院民事執行處92年2月29日北院錦91執寅字第7072號函可按，且為兩造所不爭執（見本院卷1第83至86頁、第259頁、卷2第10頁），上訴人復不再主張應扣除執行費、假扣押執行費計16萬3,968元，陳明願自行負擔上開金額（見本院卷2第81頁），另土地增值稅依土地法第182條規定，應由出賣人負擔，故增值稅32萬5,769元，亦應由上訴人負擔，則被上訴人就拍賣系爭不動產應自行負擔債務為765萬9,613元，另上訴人已給付之價金1,448萬9,670元之利息自給付日起計至92年2月29日為1,020萬1,999元，為被上訴人所不爭執（見本院卷1第260頁、卷2第10頁），僅抗辯利息之請求已因五年不請求而消滅云云，惟查上訴人於92年11月13日解除契約，請求回復原狀將附加自受領時起之利息，則自92年始得行使請求權請求附加利息，難認已罹於時效，此部分抗辯尚非可採。故不動產拍賣金額1,185萬1,000元扣除被上訴人債務765萬9,613元，尚餘419萬1,387元為上訴人所得之利益，本應返還，然被上訴人對上訴人有返還價金、利息違約金義務，可為抵銷，被上訴人對上訴人之債務給付，依民法第323條規定，應先抵充利息，再充本金，以被上訴人應給付之利息1,020萬1,999元，先抵充上訴人債務419萬1,387元，上訴人尚得向被上訴人請求601萬612元利息。
⒋綜上，上訴人得請求被上訴人給付㈠1,448萬9,670元本金、
601萬612元利息，及以1,448萬9,670元計算自92年12月30日起至清償日止之法定利息，㈡150萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月14日起至清償日止之法定利息。
五、上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付㈠1,448萬9,670元本金、601萬612元利息，及以1,448萬9,670元計算自92年12月30日起至清償日止之法定利息，㈡150萬元違約金及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月14日起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響前述審認結論，無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第十三庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。