臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第37號上 訴 人 甲000 00000000000 0000000
ES INDUSTRIAL AREA, 68100法定代理人 乙00 0000 000（LIM CHEE GUAN）
NG JAYA訴訟代理人 江東原律師
趙文銘律師複 代理人 柯一嘉律師訴訟代理人 劉秋絹律師被 上訴人 台灣化學纖維股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 壬○○訴訟代理人 陳錦隆律師複 代理人 吳詩敏律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國92年12月4日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2714號第一審判決提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金貳拾柒萬零玖佰伍拾貳元及自民國92年12月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔拾分之參，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣捌佰玖拾肆萬元，或以民國95年10月1日至同年10月31日集中市場平均收盤價格計算等值之南亞塑膠股份有限公司之股票為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人甲000 00000000000 0000000 新臺幣1700萬元、美金32萬7000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人與STEELCON公司間於1997年有承攬契約，但無書面。
二、本件工程新修改部分並非原合約範圍。
三、被上訴人就第五次付款主張除劉聰傑先生同意之167萬6157元外，其餘無理由。
四、被上訴人就尾款主張應扣除316萬2661元亦無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、 如受不利判決，請准供南亞塑膠股份有限公司之股票為擔保，免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人未將「裂解爐建造工程」委由訴外人STEEL CON公司施作，遑論為任何利益第三人（即上訴人APEX公司）之付款約定。上訴人當然不可能為受益第三人。
二、尤以受益第三人僅得請求債務不履行之損害賠償，上訴人請求被上訴人給付承攬報酬，與民法第269條之規定有違。理 由
一、
㈠、被上訴人法定代理人已變更為丁○○，有股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷㈣第54-59頁），其並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。
㈡、上訴人甲000 00000000000 0000000（下稱APEX公司）係馬來西亞公司，本件有涉外因素。上訴人APEX公司主張依據訴外人SYARIKAT STEELCON SDN.BHD.（下稱STEELCON公司）與被上訴人公司於台灣訂立之承攬合約，其為利益第三人，是依涉外民事法律適用法第6條第2項規定，本件之準據法為中華民國法律。
㈢、上訴人於原審主張另依不當得請請求（見原審卷㈠第131頁），惟於92.10.13陳明依第三人利益契約請求（原審卷㈡144頁）。於本院亦主張依第三人利益契約請求（本院卷㈠90頁），是本件僅就上訴人主張之第三人利益契約請求部分審理。
㈣、本件上訴人於93.1.2提起上訴，本院受命法官於95.9.13行準備程序終結，被上訴人於95.10.13提出答辯狀及被上證27-44，於95.10.17提出答辯狀及被上證45-70，依民事訴訟法第463條、第276條，第447條第1項規定，本院不予斟酌。
二、
㈠、上訴人主張：緣被上訴人曾委請訴外人PTRO－CHEM公司，設計「芳香烴廠（AROMATIC-I）裂解爐工程」，後因故停工。
嗣決定於台灣麥寮六輕廠興建該「芳香烴廠（AROMATIC-I）裂解爐」工程，經被上訴人招標後，由訴外人BORN INC．
USA公司（下稱BORN公司）依據PTRO－CHEM公司所設計之設計圖製作組裝及修改部分PTRO－CHEM公司所設計之設計圖。
BORN公司得標後，於西元1996年（民國85年）經BORNHEATER
M.公司交予馬來西亞製造廠即訴外人SYARIKATSTEELCONSDN.BHD. （下稱STEELCON公司）實際負責施工。惟因台灣麥寮六輕廠連外道路運輸困難，無法直接將「芳香烴廠（AROMATIC-I）裂解爐」組裝後運送來台。STEELCON公司遂委託台灣之佳眾有限公司（下稱佳眾公司）等公司在麥寮現場組裝。嗣因被上訴人對BORN公司補強工程款之請求存有異議，雙方無法達成協議，被上訴人即片面與BORN公司解約。惟因STEELCON公司巳投入75%之工程進度，且實際負責施工者為STEELCON公司，基此考量被上訴人仍希望由STEELCON 公司繼續施作。因解約前後皆係由STEELCON公司實際施作，被上訴人為避免BORN公司以此為由，主張被上訴人前開片面解約無效，乃要求須找下游包商為形式上契約當事人，並要求STEELCON公司需指定第三人為相關工程款之受領人，以免遭BORN公司追訴法律責任，被上訴人乃形式上與至雄公司簽約，STEELCON公司乃指定工程款由被上訴人向STEELCON公司之子公司即上訴人APEX公司為給付。被上訴人提出其與至雄公司所簽之工程合約書，目的僅係避免STEELCON公司承攬後續工程之承攬人，而為工程契約之真正當事人乙節顯出台面，為BORN公司知悉進而向被上訴人主張違約或請求工程款，被上訴人與至雄公司實無受該合約拘束之意思。實際上系爭工程之當事人為STEELCON公司與被上訴人。被上訴人依約應支付第5期工程款美金50萬5000元，被上訴人卻僅支付美金37萬7236元，尚積欠美金12萬7764元未付，且總工程款價款百分之10之保固款美金20萬2000元亦尚未返還，另被上訴人應支付工程修改費用等新台幣1735萬8690元，爰依民法第269條第1項規定請求被上訴人給付美金32萬7000元、新台幣1700萬元並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
㈡、被上訴人對其於85年1月13日與BORN公司訂約，將「台化麥寮六輕工程芳香烴廠（AROMATIC-1）」裂解爐 (或稱加熱爐，編號F001,F101,F102,F201,F202,F203,F204,F205,F601,F602,F701,F702,F801等13座)之建造工程，以總價美金850萬元交該公司承攬，BORN公司實際交由STEELCON公司承作，嗣因故經終止與BORN公司之合約等情不爭執。惟辯以其與BORN公司終止合約後，其於86年10月11日簽准對至雄公司紓困，同意先借予至雄公司新台幣500萬元，供其作為廠外製作之零件付款之用，雙方並於10月13日正式訂定承攬工程合約書，除將前開簽呈商定之紓困條款訂明合約第6條第1款外，被上訴人於簽約同時，立即交付以至雄公司為受款人，禁止背書轉讓，面額500萬元之即期支票乙紙予至雄公司。被上訴人並未與上訴人或STEELC ON公司有任何契約關係，亦未與上訴人或STEELCON公司有任何約定使上訴人取得系爭工程款之債權，更未約定上訴人得直接請求給付工程款。被上訴人係依至雄公司逐次、逐筆之指示，將工程款匯予上訴人公司。上訴人主張第5次工程款被上訴人僅支付美金37萬7236元，係被上訴人於扣除代購材料、代施工、預製場場租、預製場及吊裝現場工具，設備遺失/毀損及驗收缺點代施工等費用計新台幣364萬704元（折合美金為12萬7764元），詳如扣款明細表（被證12，即本判決附件1）。又工程尾款美金20萬2000元部分，應扣代雇工款等計新台幣316萬2661元 (折合美金10萬466元），詳如扣款明細表（被證16，即本判決附件2），經扣抵後，應支付尾款為美金10萬1534元。本件被上訴人與至雄公司之合約，係以總價方式施工，不生所謂追加、變更或另外給錢之問題等語。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。
三、上訴人主張：被上訴人曾與訴外人BORN公司訂約，由BORN公司興建台灣麥寮六輕廠之「芳香烴廠（AROMATIC -I）裂解爐」工程，BORN公司並交由馬來西亞製造廠STEELCON公司實際負責施工。嗣被上訴人對於BORN公司主張解約（終止），斯時工程尚未完工等情，為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張被上訴人與BORN公司解約後，形式上雖與至雄公司訂約，由至雄公司承攬施作，然實情乃被上訴人與STEELC
ON公司同意由STEELCON公司繼續施作，被上訴人為避免BORN公司主張片面解約無效，要求須找下游包商為形式上契約當事人，並要求STEELCON公司需指定第三人為相關工程款之受領人，以免遭BORN公司追訴法律責任，被上訴人乃形式上與至雄公司簽約，STEELCON公司乃指定工程款由被上訴人向上訴人APEX公司支付，本件後續工程係由被上訴人與STEELCON公司訂約，並約定工程款等給付予上訴人APEX公司，爰依第三人利益契約提起本件請求。被上訴人則否認其與STEELCON公司簽約，辯以其係與至雄公司簽約，被上訴人與至雄公司均有受該合約拘束之真意，其係依至雄公司逐次、逐筆之指示，將工程款匯予上訴人公司。STEELCON公司對於被上訴人並無任何報酬請求權，自無從與被上訴人為利益第三人（即上訴人APEX公司）之付款約定上訴人APEX公司當然不可能為受益第三人云云。茲審酌上訴人之主張是否有理由？
㈠、被上訴人與BORN公司解除（終止）合約後，係與何人訂立承攬契約，以完成後續工程。經查：
１、
①、證人辛○○（被上訴人工務經理）於本院證述被上訴人與BO
RN公司合約出問題後，己○○、劉聰傑有到公司談，林先生自稱是STEELCON公司的人，雙方談妥工期、價錢後，由採購部的丙○○寫簽呈，原審卷56頁附件是當時雙方談妥的，細節要問丙○○；見過曾盛家，有跟己○○一起來過台北台化公司等情（見本院卷㈠128-134頁）。
②、證人丙○○（原被上訴人採購部員工，87.7離職）於本院結
證「當時在台灣執行的是馬來西亞的STEELCON公司及台灣的佳眾，…，為了不要讓六輕停工要讓工程繼續完成，，…，避免BORN公司告我們侵權等而且要讓現在執行的廠商完成這個工作，所以才有原審的簽呈。」，「簽呈上的價格是…和STEELC ON公司的己○○（當庭指認）談的。」「寫簽呈之前沒有與至雄的人接觸過，至雄是一般的鐵工廠，…技術無法STEELC ON公司與相比」，「當初為何會接受至雄這家公司，是為了避免BORN公司的侵權指控及訴訟，所以STEELCON公司也沒有與我們直接簽約，…，我的印象好像是工務部推薦至雄的，我當時只是考慮復工合法，避免BORN公司的指控，所以我們合約的表面對象就是至雄公司，在工務部分也說好工程款不會撥給至雄」，「我真的不了解至雄為何會出來。至雄是所有復工方案清楚才出來的，之前只有與己○○、劉聰傑談」，「（問：簽呈有給庚○○經理批，有無說至雄是名義的合約當事人，實際上是STEELCON公司？）有」，「我完全沒有與至雄聯絡過，我是87年元月調離採購部，在我處理這個合約之中沒有印象有與至雄聯絡過」（見本院卷㈠155-160頁）。
③、證人鄭其森（原被上訴人公司員工，系爭工程承辦）於原審
92.4.3結證「86年4月我調回台北，系爭工程6月間停工，後來後半段約百分之40由BORN公司的下包STEELCON公司繼承承作」，「本來決定由STEELCON公司承作，因為怕BORN公司告我們（被告公司）所以才交由至雄公司代表簽約，實際上是由STEELCON公司承作。因為至雄公司工作STEELCON公司的下包工程。」（見原審卷㈡44-45頁）；於原審91.6.17證述「因為舊合約時至雄做外殼，新合約時除繼續作外殼又加作煙風道。謝武雄就在現場處理這部分之工程」，「（外殼與煙風道是否需要很專業之技術？）應該不用，因為不用承受很高之溫度及壓力，而且占總工程金額很低的比例。」（見原審卷㈠183、185、186頁）。於原審92.4.3結證「就本件工程，在完工時，依經理交待，自83年至87年整個工程的重大事項有做一個交待，我有留底稿。」，「（本件完工後）有（參與協調請款事情），STEELCON公司因為欠下游廠商的錢，所以被告公司不付錢，要該公司解決下游廠商的錢後才要撥款，所以STEELCON公司才拿錢給我帶著錢去給下游廠商，因為現場都是STEELCON公司在處理，至雄只是代表簽約的問題」（見原審卷㈡46-48頁）。
④、被上訴提出之證人鄭其森撰寫之系爭工程「大事記報告」第
三章記載「完工檢驗階段（86.9-87.8）由STEELCON（佳眾）接管到試車完成⒈86/9/15因美國BORN公司無法支付現場工人的工資及託外製作及加工的成品交置，故擬與其終止合約，未完工程擬由馬來西亞STEELCON（佳眾）公司承接，為免日後發生原來勞雇關係，而委由其台灣下包至雄公司具名承製，總價為US$0000000元」（見見原審卷㈡第73頁、86頁）。
⑤、證人己○○（即STEELCON公司、APEX公司法定代理人）於本
院證述被上訴人與BORN公司合約有糾紛後，其以STEELCON公司負責人身份與其下包佳眾公司劉聰傑去找被上訴人之丙○○、辛○○、戊○○談，STEELCON公司與被上訴人公司有談價格、安裝，談好後，被上訴人擔心法律上會有糾紛，要求不要用STEELCON公司名義簽約，找一下包來簽約，伊同意，決定用佳眾公司的下包至雄公司名義與被上訴人簽約，至雄公司與被上訴人簽約時，伊在場等情（見本院卷㈠109頁）。
⑥、證人曾盛家（佳眾公司董事）於原審結證伊與STEELCON公司
己○○、劉聰傑三人至被上訴人總公司，與採購部丙○○，工務部辛○○、余處長（戊○○）談後續事宜等情（見原審卷㈠180頁）。
⑥、證人謝武雄於原審91.3.4證述「當初是由劉聰傑及STEELCON
公司的林先生及我一起與被告討論簽約的事情，結論工程款是202萬美金，原則上應該是STEELCON公司簽的，但考慮到美國BORN公司的問題，所以證人劉先生請我幫忙簽約」（見原審卷㈠第116頁）。
⑦、依上所述，足證被上訴人與BORN公司解除（終止）合約後，
被上訴人與STEELCON公司負責人己○○商談後續工程，並與STEELCON公司負責人己○○就施工範圍及價格達成合意，惟免被上訴人遭BORN公司主張侵權，乃合意由至雄公司為契約名義當事人，證人丙○○乃於88.10.6擬具簽呈與「至雄企業」訂約，而證人丙○○確向庚○○陳報契約實際當事人係STEELCON公司等情。
⑧、查被上訴人與STEELCON公司代表己○○就工程施工範圍、及
價格意思達成一致，則被上訴人與STEELCON公司間即成立承攬契約。至被上訴人為免遭BORN公司主張侵權，乃形式與至雄公司訂約，為雙方所明知，則被上訴人與至雄公司形式所訂契約乃通謀虛偽意思表示，自不生效力。
２、
①、證人辛○○（被上訴人工務經理）雖證述被上訴人與BORN公
司合約有問題談善後問題時，有與謝武雄見面云云（見本院卷㈠134頁）。證人庚○○（被上訴人總管理處協理，本件工程時任總管理處採購部經理）雖證述丙○○有說至雄公司是真正之契約對象云云（見本院卷㈠160頁）。證人戊○○（被上訴人員工，於本件工程任工程部處長）雖證述「是STEELCON公司、佳眾公司、至雄公司三個共同推派至雄公司與被上訴人簽約，被上訴人未說STEELCON公司不能在合約出現云云（見本院卷㈠113頁）。證人范光淼（被上訴人公司工程主管）於原審雖證述「他們討論的結果要至雄與我們簽約」「我主觀上認為真正的承包商是至雄公司」（見原審卷㈠第118頁）等語。
②、惟查證人辛○○另證述被上訴人與BORN公司合約出問題後，
己○○、劉聰傑有到公司談，林先生自稱是STEELCON公司的人，雙方談妥工期、價錢後，由採購部的丙○○寫簽呈，原審卷56頁附件是當時雙方談妥的，細節要問丙○○等情（見本院卷㈠128-132頁）。證人庚○○另謂原審卷㈠77頁簽呈係針對六輕建廠之後續處理，都是由丙○○處理。其未見過至雄公司的人，均係由丙○○處理，86.1.13簽合約未見過至雄公司的人，都是丙○○和台化的人在處理等語（見本院卷㈠161頁）。證人戊○○謂「STEELCON公司、佳眾公司、至雄公司、被上訴人公司有一起談，最後報的價格是202萬美金，談的價格有壹個共識後，由丙○○寫簽呈呈報」「合約是採購部負責，我當時是工程部處長」等情（見本院卷㈠
112 、113頁）。
③、查系爭合約係由丙○○實際執行，並非由戊○○負責。而證
人丙○○證述其簽呈（即原審卷㈠77頁）有給庚○○經理批，伊有報告至雄公司是名義上合約當事人，實際是STEELCON公司，伊處理系爭合約沒有印象有與至雄公司聯絡過等情（見本院卷㈠159、160頁）。是證人辛○○、庚○○、戊○○上述①所述證言均無從證明被上訴人未與STEELCON公司合意，由STEELCON公司繼續完成被上訴人與BORN公司合約未完成部分工程；亦無從以證人范光淼主觀之認知因而認系爭契約當事人為至雄公司。
３、被上訴人抗辯丙○○、辛○○、戊○○分別為被上訴人公司採購部職員、工務經理、工程部處長，三人均無權代表被上訴人公司與STEELCON公司成立承攬契約云云。
查STEELCON公司負責人己○○與劉聰傑等係至被上訴人台北總公司與被上訴人公司上述人員協議後續工程，並就施工範圍、金額達成協議，已如上述。則衡諸經驗法則，被上訴人公司上述人員自係經被上訴人公司授權代表被上訴人公司與STEELCON公司負責人己○○洽商；且依鄭其森所撰「大事記報告」亦載明「未完工程擬由馬來西亞STEELCON（佳眾）公司承接，為免日後發生原來勞雇關係，而委由其台灣下包至雄公司具名承製，總價為US$0000000元」等情，益證被上訴人公司授權上述人員代表被上訴人公司與STEELC ON公司己○○協議。況本件訴訟於90.10.30繫屬法院，被上訴人遲至
95.9.11始抗辯被上訴人公司上述人員無權代理被上訴人公司（本院卷㈣第67頁背面），實與情理有違，不足採。
４、被上訴人抗辯其與至雄公司均有受所簽合約拘束之真意，彼等間並非通謀虛偽意思表示云云。
①、查證人謝武雄於原審91.3.4固證述「在我的認識裡，我們公司是實際的承包商」云云。
②、惟查證人謝武雄（至雄公司負責人）於原審證述「我們接手
時總工程只剩1/4…」，「之所以匯錢給STEELCON公司，是因先前欠小包的錢STEELCON公司要先墊，後1/4工程的工程款STEELCON公司也必須先墊，因為他先墊，所以我們要匯錢還他」。「（原告訴訟代理人問：至雄公司在工地負責的1/4範圍為何？）依合約而言，我們（至雄公司）承包所有該工程未完成的部分。但我們實際上並未施作全部工程，在場還有許多小包，他們雖然聽我的協調，但請款則向證人劉請款。」「（原告訴訟代理人問：小包有無與至雄公司簽約？）沒有，我與被告簽約後也沒有分包給任何一個小包」（見原審卷㈠第116-117頁）。
③、若被上訴人果係與至雄公司簽約完成後續工程，則何以後續
工程款須由STEELCON公司先墊？為何至雄公司未分包予任何小包，且小包係直接向劉聰傑請款？是證人謝武雄所述「在我的認識裡，我們公司是實際的承包商」云云，顯情經驗法則有違，與事實不符，不足採，其自無受該合約拘束之意。
④、被上訴人公司為免與STEELCON公司訂約完成後續工程，遭
BORN公司主張侵權，乃形式與至雄公司簽約，已如上述，是其自無受與至雄公司形式所簽契約之拘束。被上訴人此部分抗辯實無足取。
５、被上訴人抗辯證人丙○○簽呈內載對至雄公司紓困，被上訴人與至雄公司86.10.13所簽工程合約書亦將上開紓困條款明訂合約第6條第1款，並同時簽發受款人至雄公司500萬元之支票乙紙交至雄公司云云？
①、查被上訴人所提合約第6條固記載「訂金付款：為合約總
價百分之35。合約成立時，甲方應於乙方（至雄公司）將廠外預製品全部交貨至台化麥寮廠區內，並經甲方監工簽認合格，甲方即予付款。（甲方同意合約訂立後，先暫借款新台幣500萬予乙方，並由訂金付款時扣除）」（見原審卷㈠41頁）。
②、惟查被上訴人與BORN公司解約後，與STEELCON公司所訂合約
工程款確為美金202萬元乙節，業據證人己○○（本院卷㈠
135 頁）、丙○○證述在卷（見本院卷㈠157頁），證人謝武雄於原審亦稱「結論工程款是202萬美金」（原審卷㈠116頁），另證人丙○○86.10.6所擬簽呈、證人鄭其森所撰系爭工程「大事記報告」均載明系爭工程合約金額為美金202萬元（原審卷㈠77頁、原審卷㈡第73頁、）。是該新台幣500萬元並非工程款。
③、證人丙○○所擬簽呈雖載明「紓困方法：台化先借予『志雄
企業』台幣500萬，供廠外加工製作之鐵件付款，此筆款將於支付訂金後即歸還」（原審卷㈠77頁），惟證人丙○○結證「（被上訴人與BORN公司解約前）當時在台灣執行的是馬來西亞的STEELCON公司及台灣的佳眾，我們發現STEELCON公司有進度延後的情形，主動問原因，他們說財務有困難」（見本院卷㈠157頁），是紓困對象應為STEELCON公司，惟為配合契約形式當事人，乃記載「先借予至雄企業」。
④、證人劉聰傑於原審證述伊係佳眾公司董事，佳眾公司是
STEELCON公司的下包，至雄公司是佳眾公司的下包及「被告曾給付台幣500萬元給至雄公司，是因為STEELCON公司欠至雄錢，被告為了讓志雄有錢把成品或半成品運進廠區，所以暫借這筆錢給志雄供作運費，這500萬雖然直接撥給志雄，但算作STEELCON公司借的，一星期後STEELCON公司要還時，被告不收，要直接扣美金，因為計算匯率後對被告比較有利。」等情（見原審卷㈠113-114頁），益證該新台幣500萬元係借予STEELCON公司之借款與工程款無涉。
⑤、證人謝武雄於原審證述「500萬台幣部分是我到被告公司簽
約時被告付給我的，這應該算是直接借我的，這筆錢不只是借我們公司，我們也必須將300多萬分給小包，不過因為是劉先生欠的，所以我把300多萬交給劉先生。」（見原審卷㈠117頁）。查若該500萬元確係被上訴人借予至雄公司紓困，則至雄公司何以將其中300餅萬元交予劉先生？是亦證為配合至雄公司為契約形式當事人。
⑥、綜上所述，是自無從以證人丙○○簽呈記載對「至雄公司」
紓困台幣500萬元，及被上訴人與至雄公司合約載有該紓困條款，認被上訴人未與STEELCON公司訂立契約以完成後續工程。
㈡、被上訴人與STEELCON公司是否約定工程款給付予第三人即上訴人？
１、上訴人主張被上訴人與STEELCON公司約定將工程款給付予上訴人APEX公司。被上訴人則抗辯其係依至雄公司之各別指示匯付工程款，並以被證9、被證5-1、被證5-2、被證6、被證5-3、被證5-4、被證5-5為第一次至第七次付款指示之證據（見本院卷㈤第135背面-138頁）。
２、查：
①、證人己○○證述：被上訴人與STEELCON公司約定付款方式即
如被上訴人與至雄公司合約（原審卷㈠111頁），因為被上訴人要求STEELCON公司不能顯露出來，伊乃與被上訴人之辛○○說工程款付給APEX公司，辛○○也贊成，此係在原審卷㈡156頁之前（見本院卷㈠110頁）。原審卷㈠156頁協議書係被上訴人庚○○經理要求寫（見本院卷㈠117頁）。先簽協議書，有給庚○○，合約是二個星期後才簽妥（見本院卷㈠135頁）。
②、證人劉聰傑於原審證述「至雄公司是我（佳眾公司）的下包
，被告建議由該公司當人頭簽約，但後來被告提醒我擔心至雄反對被告直接撥款給原告，所以當晚簽了一個便條，由至雄公司負責人簽的，上面載明同意工程款202萬元直接撥原告」（見原審卷㈠114頁）
③、證人丙○○證述「這個合約原來就是要付款給APEX公司，要
付美金。誰來申請請款，就由誰開發票。」（見本院卷㈠
158 頁）。
④、證人謝武雄證述「當初與STEELCON公司與證人劉先生與台塑
協商時，有說好美金部分匯入此一帳號」，並提出協議書影本乙紙（見原審卷㈠第120、123頁）。
⑤、依上所述，堪認被上訴人與STEELCON公司約定工程款給付予第三人APEX公司。
３、被上訴人抗辯其係依至雄公司之指示將工程款匯予APEX公司云云：
①、查本件承攬人若係至雄公司，則應由至雄公司開立發票向被
上訴人請款，被上訴人再依至雄公司指示，將款項匯入APEX公司帳戶。惟查本件自始即由APEX公司開立發票向被上訴人請款，有上訴人提出之發票可稽（原審卷㈠14-23頁），且為被上訴人所不爭執。且證人謝武雄亦證述當初STEELCON公司、劉聰傑等與被上訴人協商時，即說好美金部分匯入此一帳號，已如上述，是被上訴人抗辯其係依至雄公司各別指示匯付工程款乙節，自非可採。
②、雖證人謝武雄於原審改口稱「如果我禁止匯款，STEELCON
公司也無契約依據向我請求」云云（見原審卷㈡17頁）。惟查證人謝武雄另證稱「之所以匯錢給STEELCON公司，是因為先前欠小包的錢，STEELCON公司要先墊，後四分之一工程（即本件工程）的工程款，STEELCON公司也必須先墊，因為他先墊，所以我們要匯錢還他。」、「我跟STEELCON公司沒有簽約（見原審卷㈠第116頁、原審卷㈡17頁）。
查若被上訴人與BORN公司解約（終止）後確係與至雄公司訂約，由至雄公司承攬，至雄公司又與STEELCON公司間無契約，則何以工程款須由STEELCON公司先墊？是足證證人謝武雄所述與情理有違，不足採。
③、況證人謝武雄另證述「（原告訴訟代理人問：請問證人發票
3623上為何有證人簽名？）這張是原告傳給被告，被告再傳給我的，我確認了他們已經付了這些錢，就在下面簽名再傳給被告，要求他們匯款給原告」（見原審卷㈠119頁）。查若證人謝武雄係為確認STEELCON公司已將錢交予下包，則衡諸事理，APEX公司應將請款發票先交予至雄公司確認，再由至雄公司交被上訴人請款，何需由上訴人APEX公司逕送被上訴人公司請款，再由被上訴人公司傳予至雄公司確認後，再送回被上訴人公司？且依被證4華南銀行87.9.24水單，被上訴人於該日即付款予APEX公司美金20萬2000元（見原審卷㈠82頁），而證人謝武雄於9月29日於發票上簽名（見原審卷㈠88頁），益證謝武雄證言不足採。
④、被上訴人訴訟代理人稱系爭工程結束後至雄公司應開發票予
被上訴人公司，APEX公司開發票係用以證明至雄公司拿到這麼多錢（本院卷㈠118頁）。而其訴訟代理人嗣又稱發票係政府徵稅之證明，商人間為節稅，跳開發票之情形所在多有，至雄公司以上訴人APEX公司開具之發票，作為付款予STEELCON公司之證明，與被上訴人無涉云云（本院卷㈤第138頁），前後所述不一，亦足證其所辯不足採。
㈢、被上訴人復抗辯受益第三人對債務人僅有債務不履行之損害賠償請求權云云（本院卷㈤第134頁背面、142頁背面）。
按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。是第三人利益契約之第三人於債務人不履行債務時，得直接請求債務人履行債務；其因債務人不履行債務，因而受有損害時，亦得對債務人請求不履行之損害賠償，非謂債務人不履行債務時，其僅得向債務人請求損害賠償。被上訴人抗辯上訴人不得請求被上訴人給付承攬報酬應係誤會。
㈣、從而，上訴人主張本件後續工程係由被上訴人與STEELC ON公司訂約，並約定工程款等給付予上訴人APEX公司乙節，堪認為真正。
五、茲審酌上訴人依利益第三人契約請求被上訴人給付美金32萬7000元部分是否有理由：
甲、上訴人主張被上訴人給付尚積欠之第五期工程款美金12萬7764 元部分：
㈠、上訴人主張第五期工程款為美金50萬5000元，被上訴人卻僅支付美金37萬7236元，尚積欠美金12萬7764元未付，並提出其87.9.26開立編號3625號發票金額為美金50萬5000元之發票乙紙、匯款資料等為據（原審卷㈠24-25頁）。
被上訴人不爭執第五期工程款應係美金50萬5000元，其僅支付美金37萬7236元，惟辯以係因承攬人至雄公司一再遲延，迄87年2月23日，工程落後進度甚多，至雄公司允諾將外包溫、油漆整修等工作委由被上訴人發包，其費用由應給付至雄公司之工程款中扣除，被上訴人於扣除代購材料、代施工、預製場場租、預製場及吊裝現場工具，設備遺失/毀損及驗收缺點代施工等費用計新台幣364萬0704元（折合美金為12萬7764元，詳如扣款明細表（被證12）云云（見原審卷㈠
216、221頁91.10.17書狀及證物、本院卷㈢129-142頁證25及25-1─25-4）；嗣於95.10.20復以書狀謂「第五次付款代僱工扣款」應為附表4總計370萬8922元（本院卷㈤第143-149頁）。
㈡、
１、查證人劉聰傑代表STEELCON公司簽字同意第五次工程款扣款新台幣167萬6157元部分（即被證12之㈠代購材料482385元。㈡代施工①噴砂油漆744740元。㈢、預製場場租424200元。㈣、設備遺失毀損：③、消防栓1具撞毀賠償：19832元。
④、平面吊車撞壞賠償5000元。以上合計167萬6157元）為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第221頁、本院卷㈡第139頁、52頁、），是被上訴人此部分抗辯應為可採。
２、被上訴人抗辯其餘扣款新台幣196萬4547元（依95.10.20書狀為0000000-0000000=0000000元）部分，上訴人則否認之。經查：
①、證人謝武雄於原審固證述「應該在86.11.16前完成，因為工
程落後，我們同意由台化公司代僱工扣款（被證12）」（原審卷㈡18頁）。惟查系爭合約係被上訴人與STEELCON公司所訂，至雄公司並非契約當事人，已如上述。是自不得以謝武雄上開證言，逕認被上訴人就其餘扣款為有理由。
②、被上訴人主張其餘扣款部分為「㈡、代施工：②、外保溫：
574172元 (95.10.20主張為含稅602881元）。③、F701/702BURNER調整共95MD：237500元。④、F801BURNER調整共32.5MD：81250元。㈣、設備遺失毀損：①、氬焊機一台：
90000元。②、保溫筒9個：28800元。㈤。驗收缺點代施工：①、鋼構整修共115MD：264500元（95.10.20主張未稅金額為275080元，含稅金額為288834元）。②、耐火材整修3MT：300000元（95.10.20主張含稅金額為315000元）③、油漆修補共162MD：388325元（95.10.20主張含稅金額為388500元。」（見原審卷㈠第221頁、本院卷㈤第143-149頁）
③、代施工部分扣款：
ａ、被上訴人抗辯系爭工程應於86.11.16前完成全部工程，因至雄公司一再遲延，迄87.2.23工程仍未完成，且落後進度甚多，雙方再度會商（87.2.23及87.9.17會議記錄），至雄公司允諾趕工完成，並願將外包溫、油漆整修等工作委由被上訴人發包，其費用由工程款中扣除，並以原審被證13、附件3建价實業股份有限公司工程承攬書、材料及施工明細表及附件
4、5出工記錄表、被證20、被證21主張其代承攬人施作「外保溫」及F701/702BURNER調整共95MD、F801BURNER調整共
32.5MD，其得依合約第9條第4款扣款云云（見原審卷㈠216-217、221 、230-243、261頁、本院卷㈡第68、74-78頁）。
ｂ、查合約第9條第4項約定 「如依驗收之結果，乙方已完成工程有不符本合約驗收標準之情形，乙方應於甲方指定期限內無償改善完，逾期未改善者，視同未完成；甲方並得不經催告自行改善或委請他人代為改善，所需費用得逕由履約保證金，工程保留款及/或未領工程款中扣抵，如有不足，乙方應即補足」，同條第5款「工程保固：本工程自工程完工驗收合格日起六個月內由甲方進行試車確認工程品質合格後起，由乙方保固壹年」（見原審卷㈠44、45頁）。
ｃ、被上訴人提出之87.2.23會議記錄記載「⒊外包溫之施工顧及施工品質，至雄委由台化發包由其合約廠商施工，其發生費用由工程款中扣除」（見原審卷㈠263頁被證13、本院卷㈡74頁被證20），其上雖有謝武雄簽名，但並無承攬人STEE
LC ON公司或佳眾公司人員簽名，是該會議記錄得否拘束承攬人STEELCON公司即不無疑異。縱認STEELCON公司應受拘束，即「外保溫」由被上訴人自行發包其合約廠商施工，惟該
應扣除之費用為被上訴人與STEELCON公司間就該部分之工程費，而非被上訴人自行主張其支付第三人之費用。而本件被上訴人與STEELCON公司係總價美金202萬元承包，則被上訴人應與STEELCON公司協議該「外保溫」部分之工程款，被上訴人逕行主張扣款574172元（含稅為602881元）自屬無據。
ｄ、被上訴人提出之87.2.23會議記錄並無被上訴人代承商施作「F701/702BURNER調整共95MD」、「F801BURNER調整共
32.5MD」之記載，被上訴人嗣改稱至雄公司謝武雄於87.3.3提出之ARO加熱爐製裝工程SCHEDULE（本院卷㈡第75頁），其中SCHEDULE第10-12項即為上開工作，至雄公司未依限完成（本院卷㈡第69頁）。
查該SCHEDULE並無製作人簽名，且被上訴人提出其代工施作之證物為出工記錄表、工程付款申請單（原審卷㈠242、243頁、本院卷㈢第129頁），並無其支出費用之證明，是被上訴人此部分抗辯亦不可採。
④、設備遺失毀損扣款：
ａ、被上訴人主張「設備遺失毀損①、氬焊機一台、②、保溫筒9個：其得扣款，並提出附件六為據。查附件6之工程異常報告單上固記載「氬焊機一台、、保溫筒9個尚未歸還」（見原審卷㈠221、244、246頁）。
ｂ、經查該異常報告單為被上訴人單方製作，且亦無氬焊機、保溫筒價值之證明；附件六之繳款單，亦係被上訴人製作，且內容均模糊不清（原審卷㈠248、249頁），亦無從證明被上訴人支出上開費用購買氬焊機、保溫筒。上訴人否認之，被上訴人此部分主張自不足採。
⑤、驗收缺點代施工扣款：
ａ、被上訴人主張「驗收缺點代施工：①、鋼構整修共115MD②、耐火材整修3MT③、油漆修補共162MD」，並提出原審附件7、8、9及本院被證25-2、25-3、25-4為據（見原審卷㈠221、250-260頁，本院卷㈢第129、133-142頁）。
ｂ、查附件7工程異常報告單固記載「ARO-1廠加熱爐建造工程自87.09.01起與化工部會驗結果，尚有部份缺失經催承商至雄仍未見出工改善。依據87.09.13會議結果，本組擬自行僱工收尾。機械類（鐵工）缺點擬委託昶儕配合施工，耐火類擬委託朝永施工，自87.09.29出工」等情。
惟查該報告單係被上訴人單方製作，上訴人否認之，被上訴人亦未提出證據證明工程確有「缺失」，及其通知承攬人限期改善，則被上訴人此部分扣款，即與第9條第4項規定不符，被上訴人此部分主張為不足採。
況被上訴人就昶儕公司部分，僅有「89.05.15材料施工細目表」，全無契約書及支付之證明，其提出之被證25-2雖有發票2紙，惟查該發票係「士賓塑膠有限公司」所開，且日期為87.7.8及87.7.20，金額分別為55800元及550 元（見本院卷㈢第135頁）。就朝永興業公司部分，其提出之工程承攬書訂約日期為88.1.1，所載工期為87.10.01-87. 10.31，亦與事理有違（見原審卷㈠255、253頁）。就明龍公司（油漆修補）部分，其提出之工程決包單日期為1999年3月01 日，惟其上之收文日期為87年3月10，所載工期為「1998.12.20-1999.2.28」且「材料及施工細目表」之作成日為89年5月17日，均與事理有違，益證被上訴人此部分抗辯不足採。
ｃ、被上訴人嗣改謂依至雄公司謝武雄87.3.30提出之ARO加熱爐製裝工程SCHEDULE（本院卷㈡第75頁）上述部分係被上訴人代僱工云云（本院卷㈡第69頁）。
查被上訴人提出之上開SCHEDULE並無製作人簽名，且被上訴人先係主張承攬人施作有缺失，嗣則主張承攬人未施作，由其代施工，其前後主張不一，益難認為真正。
㈢、依上所述，被上訴人主張第五次付款代僱工扣款部分，除上訴人不爭執之新台幣167萬6157元（折合美元58812元0000000/28.5=58812），其餘部分為無理由。
從而上訴人請求被上訴人給付第五期工程款美金12萬7764元，於6萬8952元部分（12.7764-5.8812=6.8952）為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
乙、上訴人請求被上訴人給付以總工程價款美元202萬元百分之
10 計算之工程保留款美元20萬2000元部分：
㈠、被上訴人對工程保留款為合約總價百分之10計美金20萬2000元乙節不爭執，惟辯以系爭工程於87.9.17之ARO-1加熱爐驗收缺點改善進度檢討會議記錄（被證14）檢查缺失未完成工作仍極多，雙方合意應於同年9月25日前完成，並通知被上訴人複驗，如9.25前未完成，被上訴人得逕代僱工，所生費由尾款扣除。被上訴人另於88.7.14發存證信函限至雄公司應於88.7.30前依約改善品質不良之瑕疵，否則被上訴人只好逕自僱工改善，所生之費用依約自保留款中扣除扣抵，本件代僱工實際發生之費用（被證16）為新台幣316萬2661元（折合美金10萬0466元），經扣抵後，保留款僅餘美金10萬1534元（見原審卷㈠217、218頁），又於95.10.20書狀謂應扣款計新台幣308萬3939元（見本院卷㈤第153頁），被上訴人於88.7.21將系爭加熱爐施工品質缺點報告表（含異常事項及異常照片，被證22）交佳眾公司劉聰傑收受，並促其依限改進，系爭加熱爐於88年8月間迄未驗收合格，不得請求保留款云云。
㈡、查系爭合約第6條第3項「工程保留款：為合約總價百分之10，甲方須於乙方工程完工，經甲方驗收合格日起六個月內完成試車運轉，確認工程品質符合要求後，即付予乙方工程保留款，同時乙方須依合約第9條第5款提供工程保固。若甲方驗收合格起六個月內尚未完成試車運轉，甲方仍須先付予乙方工程保留款，同時乙方亦須依合約第9條第5款提供工程保固。」，第9條第5款「工程保固：本工程自工程完工驗收合格日起六個月內由甲方進行試車確認工程品質合格後起，由乙方保固壹年」（見原審卷㈠42、44頁）。
㈢、承攬人得請求給付保留款？
１、查被上訴人為防BORN公司主張違約，故未與STEELCON公司簽立書面契約，已如上述，則STEELCON公司顯無可能以書面通知被上訴人驗收。證人范光淼於原審證述「我們是主動驗收，所以沒有書面通知，…」（原審卷㈠第119頁）。另證人戊○○證述系爭工程已經完工，87.7通知至雄公司驗收，驗收不合格，至雄公司說87.9整改，但都沒有，被上訴人通知至雄公司限期改善，所以被上訴人自行僱工改善等情（本院卷㈠113頁）。又依被上訴人提出之87.9.17「ARO-1加熱爐驗收缺點改善進度檢討」會議記錄（原審卷㈠262頁被證14），足證系爭工程於87.9.17前即進行驗收，並限同年9.25前完成，逾期未完成由被上訴人依契約第9條第4款規定辦理，而被上訴人亦主張因承攬人未依限修復主張依第9條第4款扣款，並於第五期工程款扣抵，是堪認該工程已驗收合格。
２、契約第9條第5項規定於完工驗收合格日起六個月內進行試車運轉。而依被上訴人提出鄭其森所撰之「大事記報告」記載「⒐87.5底起開始配合試車烘爐其SCH如下：…⒑87.6/15-8/30烘爐後缺失整修。」（見原審卷㈡73-74頁）。是堪認系爭工程早經被上訴人試車運轉，且已逾六個月，本件應已符契約第6條第3項給付工程保留款之情形。被上訴人以系爭工程尚未經驗收手續為由，拒絕給付工程留款，自屬有違誠信原則。
㈣、被上訴人得否主張代雇工扣款？
１、證人謝武雄固證述「被證16的扣款我沒意見，」（原審卷㈡19頁）。惟查至雄公司並非契約當事人，是自不得以謝武雄上述證言認被上訴人得就工程保留款扣款。
２、查被上訴人提出之被證21（即被證14）87.9.17「ARO-1加熱爐驗收缺點改善進檢討會議記錄後附之（ARO-1）13座加熱爐驗收缺點（見本院卷㈡第77、78頁），其上之傳真日期載有「87年10月17日」、傳真號碼載有「000000000」，可知該驗收缺點至遲於87年10月17日即已製作，復由其上所示內容除「檢驗報告」（裝訂不良、有缺頁）係記載由鄭高專PUSH 外，僅項次1之除鏽油漆未完成、項次2之明牌安裝未完成、項次3之遮斷盲板未點交（置於現場，無MARKING）、項次14 之APH冷風BY-PASS DAMPER未密閉、項次18之F201配重支柱底板未水平、項次32之F702南側消防栓接頭於加熱爐吊裝時撞斷至今未修復。而被上訴人提出主張扣款之證物欣泰水電工程行、朝永興業有限公司之工程承攬書，姑不論上訴人爭執其真正，經查上開承攬書記載之工期分別為：88.
10.11-88.12.31、89.11.01-89.11.30、89.5.1-89.6.30、
89.11.01-89.11.30（見原審卷㈠271-298頁），則該部分之費用，顯然非87.9.17之ARO加熱爐驗收缺失改善進度檢討會議記錄所示之內容，即被上訴人主張此部分之扣款，無從證明係因STEELCON公司完成工程有不符驗收標準，經被上訴人限期改善，STEELCON公司逾期未改善，被上訴人因而自行改善或委請他人代為改善支出之費用。
３、
①、契約第9條第5款「工程保固：本工程自工程完工驗收合格日
起六個月內由甲方進行試車確認工程品質合格後起，由乙方保固壹年」已如上述。
②、被上訴人提出之88.6.9工程異常報告單記載「ARO-1十三座
加熱爐運轉至今將近半年，發現有下列工程品質問題。⒈F601.F701.F702.F801輻射區炉底與集風箱之間的短節耐火施工不良，高溫傳導至鐵殼外表。⒉F701.F702對流區耐火泥多處掉落。⒊各加熱炉多處生銹，如所附相片44張」（見被證22，本院卷㈡第79頁），被上訴人即以88.7.14存證信函通知STEELCON公司代表劉聰傑請於「88.7.30前依約無償改善，…否則本公司只好逕自僱工改善，所發生費用依約自本工程之保留款中扣抵。…上述費用經估算共新台幣310萬5157元，如附件估價單參張」（見原審卷㈠266-270頁），而STEELCON公司代表劉聰傑亦於同年7月21日至現場，被上訴人並將瑕疵相片交劉聰傑簽，有上開工程異常報告單上之註記及劉聰傑簽名可稽。
③、查STEELCON公司依約應於確認工程品質合格起負保固壹年之
責。依被上訴人提出之87.9.17「ARO-1加付熱爐驗收缺點改善進度檢討」會議記錄，堪認88.6.9應於STEELCON公司保固期限內。
④、惟查被上訴人上開存證信函所附估價單三紙，分別係「明龍
工程公司88.6.29估價單，其施工內容係鐵件手工除鏽加漆三道。總計805279元」、「朝永與業有限公司工程名稱AROM-1F701&F702&F801 &F601&F602燃燒機拆裝工程總計（含稅）000000元」、「朝永與業有限公司工程名稱AROM-1F701&F702&F801&F601&F602耐火材料維修工程總計（含稅）0000000元」，是被上訴人所附估價單施工範圍是否與其88.
6.9工程異常報告單所載「異常事項」全然一致，已有可疑？
⑤、本件被上訴人主張代雇工項目「油漆修補三道」支付9325
01元，其提出之證明係欣泰水電工程行之工程承攬書及「材料及施工細目表」。經查該工程承攬書並未經簽名，其所載工期為88.10.11- 88.12.31，金額為586400元；另「材料及施工明細表」製作人亦不明（見原審卷㈠272-276頁），被上訴人存證信函所附估價單為「明龍工程公司工程款總計805279元」，為何又由欣泰水電工程行施工？且被上訴人僅提出工程付款申請單，未提出確實支付證明（本院卷㈢第144頁），則被上訴人主張因STEELCON公司未依約保固，其因而代雇工支出系爭932501元，即難認為可採。
⑥、被上訴人於91.10.17主張被證16編號「二、三、四、五」代
雇工項目「耐火材修補」㈠、㈡、㈢及「燃燒器拆裝」等支付（000000+456000+702800+535680=0000000元」，其提出之證明為朝永興業有限公司簽立（均未載簽立日期）之工程編號9PB002Z3（工程名稱：ARO -1廠加熱爐耐火修補。工期：89.11.01-89.11.30、總造價：新台幣53萬5680元）、9PB002Z4（工程名稱：ARO -1廠加熱爐燃燒器拆裝。工期：
89.05.01-89. 06.30、總造價：新台幣45萬6000元）、9PB002Z8（工程名稱：ARO -1廠加熱爐耐火修補㈡。工期：
89.11.01-89. 11.30 、總造價：新台幣70萬2800元）、9PB002Z9（工程名稱：ARO -1廠加熱爐耐火修補㈢。工期：
89.11.01-89. 11.30、總造價：新台幣53萬5680元）之工程承攬書及「材料及施工細目表」（見原審卷㈠271、277-299頁）。惟其於本院94.9.16改稱「四案因配合專案修復，改併案辦理」，並提出89.9.27朝永興業有限公司簽立之編號6PB03MFF工程承攬書「工程名稱：ARO-1廠加熱爐耐火泥更換。工期：自89.11.01-89.12.31。總造價220萬0750元」及朝永公司90.5.15出具之工程承攬變更書、朝永公司90.1.10及89.12.2發票二紙等為據（見本院卷㈢第143-169頁）。
查被上訴人提出之88.6.9工程異常報告單固記載系爭「ARO-1十三座加熱爐運轉至今將近半年，發現上述問題」，惟被上訴人並未會同STEELCON公司人員確認上述「問題」是否確屬STEELCON公司應負保固責任範圍，且被上訴人原主張與朝永公司訂立4個契約以修繕瑕疵，復謂因「配合專案」變更為併案辦理，則朝永公司於89.9.27與被上訴人訂約承攬施作之工程是否確屬88.6.9工程異常報告單所載「問題」亦未經被上訴人證明。況本件係90.10.30繫屬原法院，而被上訴人主張之朝永公司工簽立之編號6PB03MFF工程承攬書簽約日期為89.9.27，施工日期為89.11.01-89.12.31，均發生於本案繫屬前，惟被上訴人均未主張，而以朝永公司先前簽立之4份工程承攬書主張支出修繕費用，遲至94.9.16始改稱「四案因配合專案修復，改併案辦理」，亦與情理有違，是被上訴人主張因承攬人未依限負保固之責，其因而自行雇工修繕支出費用208萬0453元，上訴人應負擔此部分費用乙節亦不足採。
４、綜上所述，被上訴人主張其得就保留款扣款乙節為不足採。上訴人請求被上訴人給付工程總價百分之10即美金20萬2000元之保留款部分，為有理由，應予准許。
丙，綜上所述，上訴人請求被上訴人給付美金32萬7000元及遲延
利息，於美金27萬0952元（68952+202000=270952）及遲延利息部分為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，不應准許。
六、上訴人依第三人利益契約請求被上訴人給付工程修改費用新台幣1700萬元部分：
㈠、上訴人主張於製作組裝中，發現PTRO－CHEM公司之設計圖圖面有誤，而發生之修改工程，且係依被上訴人公司現場工程負責人指示修改，被上訴人應支付工程修改費用新台幣1735萬8690元。被上訴人抗辯依系爭合約第3條約定系爭工程以總價方式施工，不生所謂追加、變更工程或另外給錢之問題。另變更工程應依系爭合約第7條規定辦理云云。
㈡、查本件工程係由被上訴人與STEELCON公司訂立，上訴人並非契約當事人，則如確有非原合約範圍內之工程，定作人應另行支付報酬之情形，應由承攬人即STEELCON公司與定作人即被上訴人公司辦理核算、確認及議定單價之程序，並確定應給付之數額。上訴人亦自陳此部分係依據被上訴人現場指示，現場指示不是原合約範圍（見本院卷㈡26頁），則此部分即非合約當事人原約定應向第三人即上訴人給付之範圍，上訴人即不得逕請求被上訴人給付。
㈢、上訴人依民法第269條規定，請求被上訴人給付非被上訴人與STEELCON公司間原合約範圍內之修改工程款新台幣1700萬元，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於第三人利益契約，請求被上訴人給付美金27萬0952元、新台幣1700萬元及各自起訴狀繕本送達翌日（即92.12.21）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於美元27萬0952 元及自92.12.21起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。