臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第371號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李長生律師被 上訴人 丙○○
庚○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國93年4月9日台灣新竹地方法院91年度訴字第402 號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原審本訴之上訴駁回。
原判決主文第一項所命給付減縮為上訴人應將如附表三所示之建物遷讓返還予被上訴人。原判決主文第二項減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣壹拾萬元及自民國91年7 月19日起至將如附表三所示之建物遷讓返還予被上訴人之日止，每日給付被上訴人新台幣捌佰元。
原判決關於駁回上訴人後開第四、五項之反訴及其假執行之聲請暨反訴訴訟費用之裁判部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬元。
被上訴人應將上訴人簽發、面額新台幣叄佰萬元、未載到期日之本票壹紙返還上訴人。
第一審反訴訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用（除確定部分外）關於原審本訴部分由上訴人負擔。關於原審反訴部分由被上訴人負擔。
本判決主文第四、五項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件原判決主文第一項命上訴人應將如原判決附表2 所示之建物遷讓返還予被上訴人部分，被上訴人請求遷讓返還之建物減縮如附表3 所示，係減縮應受判決事之聲明，無須對造之同意，應予准許。
二、被上訴人主張略以：被上訴人受新竹市○○街○○號之民富聯合大樓（下稱系爭大樓）部分區分所有權房屋之所有權人委託，為房屋所有權人管理其所有之房屋。而於民國（下同）
90 年7月11日與上訴人簽定房屋租賃契約書（下稱系爭租約），將其中3樓15間、4樓13間、5樓18 間及10樓部分之範圍如原判決附表1 所示之房間（下稱系爭租賃物），出租予上訴人經營旅館之用。租期自90年11月11日起至99年11月10日止。系爭租約第3條第2項約定略以「上訴人應於簽約同時一次開出第1年份之租金支票計12張予被上訴人」、第6條略以「上訴人如成立公司取得經營旅館證照後，應由該公司與被上訴人換約，如未換約則依第9條辦理」、第9條略以「未依第6條換約被上訴人得終止租約」、第10 條略以「未依約遷讓，每拖延一日，應按租金3 倍給付違約金」等情。上訴人於簽立上開租約後，即於系爭租賃物成立福岡旅館股份有限公司（下稱福岡公司），並取得公司執照後經營旅館業。惟卻故意不與被上訴人洽談換約，屢經被上訴人催請換約，均置若罔聞。被上訴人不得已寄出存證信函，通知上訴人限期完成換約。又上訴人於簽約後僅交付第1年份之租金支票6個月共6張，已違反上開租約第3條第2 項約定。從而，被上訴人依上開租約第9條第1項、第4 項之約定，終止雙方之租約，並依民法第455 條請求上訴人遷讓返還。又上訴人僅給付租金6個月，即自90年11月11日起至91年5月10日止，而被上訴人合法終止兩造租約之日應係91年5 月31日，故上訴人尚欠有三分之二個月租金，依每個月租金15萬元計算，上訴人應再給付被上訴人欠租10萬元。依系爭契約第10條，以每月租金15萬元計算，每日租金為4931元，被上訴人自得請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起（91年7 月19日）至遷讓為止按每日1萬4793 元計算違約金等語。就上訴人於原審提起反訴，但房屋所有權人范溫鵬、陳水銀、香朱容妹、朱秋妹、黃文基、廖水秀等，均曾簽訂委任經營管理合約書，故被上訴人於出租時，係有權為出租等管理行為，自無上訴人所稱應負權利瑕疵擔保責任可言等語。
三、上訴人則以：本件因上訴人訂約真意係欲承租3樓至5樓之全部房間，此有兩造於90年6 月27日簽訂之意向書（原審卷第
385 頁）及證人邱世榮、黃世光可證。兩造磋商締約時，被上訴人尚有十餘位區分所有權人未委託被上訴人經營管理，惟被上訴人保證能取得，並稱待取得全部委託書，上訴人亦取得飯店營業執照後，兩造再進行換約，屆時再正式將3 至
5 樓全部之房間列為租賃標的，上訴人誤信其言，遂與之訂立系爭租約，並預付6 個月租金及押租金60萬元。訂約後即鉅資裝潢，詎91年2 月有區分所有權人己○○、壬○○、范溫鵬、陳水銀等人稱未同意出租，出面阻止上訴人使用房間，才發現被上訴人之保證並不實在，不得已才暫停與被上訴人換約，並以福岡公司名義出面與區分所有權人以相同條件各別簽訂租約，非為求較便宜租金，故意違背誠信，不與被上訴人換約。又因被上訴人迄今未交付10樓房間予上訴人，上訴人依法行使同時履行抗辯權，始未交付足額之支票予被上訴人，並無違約。上訴人縱有裝潢未出租之房間，亦僅上訴人與房屋所有權人間有無因管理之法律關係，與本件租賃無涉，不構成違約。且被上訴人稱上訴人擅加裝潢之房間鑰匙，亦由被上訴人交付上訴人，此由被上訴人所提存證信函第9 行（原審卷第18頁背面）被上訴人要求上訴人交還未出租的房間鑰匙，及上訴人提出之點交表（本院卷1第 83 頁）可以證明。縱認上訴人違約，依土地法第97條規定，本件租賃標的物年租金不得超過78萬8527元，然被上訴人向上訴人請求給付之年租金高達180 萬元（一個月15萬），就超過部分被上訴人應無請求權。兩造間關於違約金之性質並無特別約定，核其性質應屬賠償預定額之違約金，酌減時，應以被上訴人實際所受損害為衡量標準。被上訴人既已請求返還相當於租金之不當得利，被上訴人應無其他損害，其主張每日1萬4793 元之違約金，顯屬過高，應減至相當於租金總額年息百分之三，始稱允妥等語，資為抗辯。並提起反訴，求為判決命被上訴人即原審反訴被告應返還租賃保證金60萬元及面額300萬元本票乙紙等語。
四、原審判決命上訴人應將如原判決附表2 所示之建物遷讓返還予被上訴人，上訴人應給付被上訴人10 萬元，及自91年7月19日起至遷讓返還之日止，每日給付被上訴人800 元，駁回被上訴人其餘之訴及上訴人於原審之反訴（被上訴人就其敗訴部分未上訴及其於本院減縮聲明，己確定）。上訴人提起上訴，聲明求為將原判決不利上訴人部分廢棄，駁回前開不利部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；並求為判決命被上訴人應給付上訴人60萬元，並將面額300 萬元之本票乙紙返還上訴人。其補陳略以：被上訴人范竹南係系爭大樓47號5樓之4房屋所有權人，惟其於原審判決後，即與上訴人另訂租約，足顯上訴人確有履約之誠。被上訴人嗣後與區分所有權人達成之新約，均係以57戶為比例計算每一單位之租金，適可反推本件原始租約非46戶，益證系爭租約標的係57戶。上訴人既另與其餘34戶簽訂新租約，被上訴人就此部分已喪失請求權，應依比例扣減。被上訴人僅得就3萬2千元之額度請求（18/57 戶X2/3月X150000 元（每月租金）=32000）。本案實係被上訴人無法提足授權書，又剋扣區分屋主應得租金，才致原租約無法踐履，應由其負違約責任，被上訴人自無終止權可言，上訴人實無違約。縱被上訴人因而終止租約，理應將租約第4 條約定之保證金及保證空白本票返還上訴人。證人邱世榮、黃世光之證詞並無不得具結事由，亦非同法第160 條之個人意見及推測之詞，當具有證據力，且人證重在親身見聞，與是否為房屋所有權人無關。上訴人已費千萬鉅資裝潢，上訴人願以相同比例給付租金，對被上訴人並無不利，若因被上訴人等18戶終止租約，而影響飯店經營，屬權利濫用等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴，並補陳略以：原判決命上訴人給付10萬元部分，為已到期之91年5 月份租金，其租金請求權發生在曾火元等與上訴人另定新約之前，無按比例撤回之必要。系爭租約每月租金15萬元，依被上訴人請求返還之房屋數相當於10間，依系爭租約租金標準，每月租金當在7萬200元以上，即每日為2400元以上（000000/56x27=72321），足見原審核定每日800 元之違約金過低。系爭租約（原審卷第12頁、14頁背面）既已明定範圍僅就46間房屋訂約，已表示當事人之真意，不得反捨契約文字而更為曲解。上訴人所提意向書（原審卷第385 頁）亦約定若有住戶未予承租時，不得影響上訴人經營之權益，並應支付上訴人管理費用，足見上訴人當初亦未能確定系爭大樓3至5樓是否全部出租，兩造嗣後既另訂系爭租約取代意向書，上訴人自不能再以意向書主張權益。被上訴人係為使上訴人便利進出或進行現場評估，而交付57間房間之鑰匙，上訴人竟擅將全部房間裝潢，致被上訴人曾以存證信函通知上訴人已涉刑事罪嫌（原審卷第19頁），足見並不能以此推論租約標的即為57間。系爭租約既約定由真正經營者福岡公司換約為租賃契約之當事人，縱租賃物有他人主張權利，上訴人應依原系爭租約主張權利，或請求損害賠償，尚非不進行換約之正當理由；至於如附表三以外部分，業經建物所有人與上訴人另簽訂租約，爰減縮如聲請（見本院卷㈡第172頁）等語。
六、本件兩造就90年7 月11日簽訂系爭房屋租賃契約，上訴人支付90年11月11日起至91年5 月10日止之租金，被上訴人就原判決附表2房間，有出租權利，上訴人嗣與原判決附表1之房間所有人另訂租賃契約，而上訴人迄未與被上訴人換約等情，為兩造所不爭。兩造之爭點為㈠兩造簽訂之系爭契約，是否包括三至五樓全部房間㈡被上訴人是否應取得全部57間房間所有人之授權，上訴人才有換約義務㈢證人邱世榮、黃世光是否足以證明被上訴人承諾取得57間房屋所有人之授權㈣被上訴人是否得依系爭租賃契約終止租約㈤被上訴人終止租約是否有權利濫用等項（見本院卷㈠第110、111頁及卷㈡34至36頁），茲分述於次：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查兩造90年7 月11日訂立系爭租賃契約書第一條明訂：「甲方（指被上訴人、下同）受房屋所有權人之全權委任管理，將如附表一所列房屋出租與乙方（指上訴人、下同）經營旅館之用」，系爭租賃契約附表一之一記載「三樓：廖水秀．．．（共十五間）」、「四樓：彭日棟．．．（共十三間）」、「五樓：彭阿蘭．．．（共十八間
）」，是兩造所簽訂系爭租賃契約之標的為如原判決附表
1 之46間（15＋13＋18＝46）房間，至為明確，有系爭租賃契約可稽（見原審卷第12頁及14頁背面），自無須別事探求，捨契約文字而更為曲解。上訴人雖辯稱被上訴人已交付上訴人民富大樓3至5樓全部房間之鑰匙，則兩造系爭租賃契約之本意，自係指３至５樓全部房間為出租云云。但查兩造於90年6月27日簽訂意向書時，業於第8條載明，被上訴人交付全部鑰匙予上訴人，係供上訴人進行現場評估之用，期限七日，經上訴人評估後再行簽訂系爭租約，有該意向書在卷可稽（見原審卷第385 頁）。是被上訴人交付上訴人全部鑰匙，係供上訴人進行評估之用，並非已出租上訴人3至5樓全部房間，否則，兩造系爭租賃契約係在上訴人評估之後所簽訂，何以只載明附表一之46間，而不載明全部57間，足見兩造租賃契約只以如系爭租賃契約附表一之房間，灼然可見，上訴人之抗辯，核無可取。
㈡次查系爭租賃契約第 6條約定：「乙方應自行申請旅館經營
所需相關證照，甲方願提供本約租賃物之房屋使用執照影本及平面圖。乙方如成立公司取得經營旅館證照後，應由該公司立即與甲方換約承租，本約一切條件雙方均承諾延續不變，乙方如未換約而任由該公司或其他第三人經營旅館並使用租賃物，則依第九條辦理」；第九條約定：「甲方於下列情形，得終止租約：⒈．．．乙方如未依第六條與甲方換約，而任由乙方以外之自然人或法人經營使用租賃物時，亦視為違反本項約定。．．．」（系爭租賃契約第六條、第九條參照）），是依兩造系爭租賃契約之約定，係以上訴人公司成立為停止條件，而所謂換約係改由公司與被上訴人簽訂之租賃契約而言，故系爭契約第 6條約定「本約一切條件雙方均承諾延續不變」，換約完成後，公司取得租賃物之租賃權，始能以其名義就其所承租之租賃物經營旅館，並未有任何約定被上訴人應取得全部57間房間之委託出租管理權，有上開系爭租賃契約可稽。上訴人抗辯因被上訴人未將所有房間出租上訴人，其因而有不換約之正當理由云云，顯非可取。
㈢證人邱世榮於原審證稱：「當天有被上訴人庚○○與上訴人
兩人與我及其他的房東討論沒有收到委託書部分該如何處理，當時他們兩人說房租15萬元是包括3、4、5 全部及10樓的一半，但是如果沒有拿到房東的委託書就應該從房租15萬元，依比例扣減房租，扣減租金的部分，是當時庚○○所說的。」云云（見原審卷管第393頁以下）；證人邱世榮為9樓之
8 之區分所有權人，且無委託被上訴人出租，證人就兩造之糾紛及訂約之過程均自承不清楚。91年8 月間兩造間是否談論和解亦證稱不清楚，自不足以證明被上訴人保證將民富大樓3至5樓出租予上訴人。另證人黃士光為七樓之樓層代表，因其配偶為七樓之區分所有權人之一，於原審證稱：其參加會議目的係了解7 樓是否在出租範圍內，當天開會秩序很亂云云（見原審卷第397 頁以下），是證人非本件租賃契約之委任人，且其證言亦不能證明被上訴人有保證全部房間出租上訴人之情事，上訴人辯稱：被上訴人保證將全部房間出租上訴人云云，亦屬無據。
㈣按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，
應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。被上訴人辯稱系爭房屋，乃上訴人向被上訴人四人所承租，準備供經營旅館之用，故約定於公司成立後應即由公司出面簽約（換約），但上訴人並未於公司成立後換約，即逕行經營旅館，被上訴人乃以全體出租人名義，催告上訴人於文到十日內完成換約，否則將依系爭租賃契約第6條、第9條終止系爭租賃契約云云，而上訴人迄未與被上訴人完成換約，有新竹光華街郵局55號存證信函及回執可稽（見原審卷17至21頁），並為上訴人所不爭；嗣被上訴人於原審起訴請求本件遷讓房屋事件，並表示再以起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示（見原審卷第5 頁），是被上訴人抗辯兩造之租賃契約，因被上訴人行使終止權而失效等語，自屬可取。上訴人辯稱被上訴人未將其所收取之租金轉交房屋所有人，故上訴人重新另與屋主簽約給付租金，故被上訴人違約在先，喪失其終止權云云。惟查被上訴人有無將租金轉交委託人，係被上訴人與委託人間之關係，與本件兩造間之租賃關係無涉，兩造系爭租賃契約並未約定被上訴人就收取之租金，如未轉交委託人所應負之違約責任，上訴人之抗辯並無可採。
㈤按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。查系爭租賃契約係被上訴人受46間房屋所有人之委託，與上訴人所簽訂，其租賃關係存在於兩造之間，則兩造間之權利義務自應依租賃契約之約定並遵守之，是兩造依系爭契約之約定，行使權利履行義務，難謂係以損害他人為主要目的，他人及國家社會更不因其權利行使受有損失。本件因上訴人違反系爭租賃契約之約定，被上訴人行使終止權終止兩造間所簽訂之系爭租賃契約，難謂有權利濫用之情事，上訴人之抗辯，非有可取。
㈥上訴人雖請求訊問證人戊○○、壬○○、辛○○、己○○，
並函查新竹第三信用合作社，證明兩造確實約定被上訴人應負責將3-5 樓共60間房間及10樓一半出租上訴人，上訴人收取租金再轉帳給付云云。據證人戊○○稱：「我是在五十幾年買的，剛開始的時候出租的還不錯，但是後來就有很多糾紛。」、「沒有甚麼往來」。「現在房子已經賣掉了，去年還是前年，賣給我大女兒的兒子。」、「租約，不是我寫的，誰寫的我也不知道，何時寫的我也不知道。」、「當時被上訴人丙○○、庚○○、乙○○、丁○○四個人沒有找過我。」；證人壬○○稱：「我買四樓，幾號忘記了，當時是為了自己要住的，我是台中后里的人，開公司在新竹。」、「被上訴人有寫信告訴我要包租，但是我沒有答應。福岡之前也有開過飯店，大約中間有一年的空窗期。林先生也有找過我，我當時擔任管理委員會的主任委員，我告訴他們，我們不管行銷的事。」、「租約，何人寫的我不知道。後來我有同意出租，癸○○是我舅舅，他從大陸告訴我，我如何處理他就如何處理。我有參加開會，我當時還在擔任主任委員，我說我還沒有同意出租，他們為何就在那裡裝潢。第一次我沒同意，但是他們已經在裝潢，所以第二次我不得已才在合約書上面簽名，我是願意出租給管理委員會。當時承租人是丁○○等四人，主任委員下面有行銷小組，丁○○是行銷小組的一員。」；證人辛○○稱：「我買二分之一。」、「不是租給他們，是出租給管理委員會，也是與管理委員會簽約。」、「租約，不是我寫的，何時何人寫的我不知道。」、「現在是租給福岡，因為委員會違約沒有給租金，後來我把他收回來租給福岡。多久沒給租金已經忘了。」；證人己○○稱：「沒有租給被上訴人他們，他們寫信來我收到後有去找他們，他們說房子快整理好了，所以就租給管理委員會，還要抽一成的佣金，我沒辦法，就租給他們。」、「契約手寫名字己○○，何人寫的我不知道，我沒有開會，也沒有看過這張，何人何時寫的我不知道。」、「現在房子租給福岡，月租二千多元」等語（見本院卷㈢第3-8 頁筆錄）。而新竹市第三信用合作社函稱戊○○、壬○○、癸○○等三人，與乙○○帳戶間並無轉帳交易；而與辛○○、己○○，雖有轉帳交易，但因乙○○兼大樓之主任委員，辛○○、己○○亦證稱係租給管理委員會，是上開證言及新竹第三信用合作社之來函，不足以證明兩造租賃契約之後所手寫上開證人姓名（見本院卷㈡第39頁）之房間，被上訴人應負一併出租予上訴人，上訴人之抗辯，即無可取。
七、本件兩造間之租賃關係，因被上訴人主張依據系爭租約第 6條約定，應依租約第9 條約定終止租約，併依租約第10條約定請求上訴人應即時遷讓，並將附表3 之房屋點交返還予被上訴人，即非無據。
八、被上訴人主張上訴人僅給付租金6個月，即自90年11月11 日起，至91年5 月10日止，而被上訴人合法終止兩造租約之日應係91年5 月31日，故上訴人尚欠有三分之二個月租金，依每個月租金15萬元計算，上訴人應再給付被上訴人欠租10萬元等語。上訴人僅給付至91年5 月10日之租金部分為兩造所不爭執，而被上訴人於起訴時表示，以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，有如前述，則兩造終止租約之時間應為起訴狀繕本送達上訴人之日，即91年7 月18日，有原審之送達證書，在卷可參，故兩造租賃契約終止之時間為91年7 月18日。是被上訴人請求上訴人給付91年5 月11日至31日間已到期之租金，按比例計算為10萬元，亦非無據。上訴人雖抗辯應依土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限云云。惟上開規定，係為保護經濟弱勢之租屋者，所欲規範者應為租屋自住之租賃關係，尚不及商業使用之租賃關係，上訴人上開抗辯，尚無可取。
九、被上訴人主張依據系爭契約第10條約定，上訴人租約終止後，如未能即時遷讓並將房屋交付被上訴人，每遲延一日被上訴人得請求租金3 倍之金額計算違約金等語，有兩造所不爭之系爭租賃契約為證，固堪信為真。而兩造之租賃契約業於91年7 月18日終止，被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即自91年7 月19日起至上訴人返還系爭房屋止，應給付違約金，即屬有據。惟上訴人抗辯違約金之請求過高，應減至相當於租金總額年息百分之三，始稱允妥等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年度台上字第19號判例參照）。查，被上訴人就本件租賃契約可享受之利益應為租金之收入及租金收入之孳息，但現為低利率時代，銀行定存利率均僅有年利率百分之二至三，被上訴人以租金之3 倍計算違約金，顯然過高。但上訴人抗辯以租金利率之百分之三計算違約金又顯過低。本院衡量兩造自訂立租賃契約後所生之事由，進而終止租約之客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人所受損害情形，認以每日800 元計算違約金為適當。逾此部分之請求，即為無據。
十、上訴人於原審反訴主張以反訴之起訴狀送達反訴被告（即本訴被上訴人）後，主張因瑕疵擔保，而生可歸咎於被上訴人之原因終止租約，並請求被上訴人將所受領之租賃保證金60萬元及系爭本票乙紙返還等語。經查兩造之租賃契約已在起訴之時，即91年7 月18日終止，有如前述，上訴人再次主張終止租約，即非可取。惟按契約終止後，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條第一款規定甚明，是當事人應將所受領之給付物，返還與契約當事人。從而，上訴人基於回復原狀之法律關係，反訴請求被上訴人即原審反訴被告應返還租賃保證金60萬元及面額300 萬元本票乙紙等語，即非無據。
、綜上所述，被上訴人於原審本訴之主張，為可採。上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於租賃契約之法律關係，請求上訴人返還如附表三所示之房屋，及其到期之租金10萬元，並自民國91年7 月19日起，至返還如附表三所示之房屋（原判決主文第一項被上訴人業經減縮聲明為如附表三，則關於違約金之計算自應比照至返還附表三之房屋之日為止）之日止，每日給付800 元，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人於原審之反訴部分，於本院基於終止契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還因本件租賃契約所受領之租賃保證金60萬元，及面額300 萬元保證用之本票一紙（見租賃契約第四條之⒈），為有理由，應予准許。原審就此反訴部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，本院爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第四、五項所示，並依上訴人之聲請，准供擔保為假執行之宣告。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。