臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第389號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣訴訟代理人 趙興偉律師
趙懷琪律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 李林盛律師複代 理 人 許美麗律師訴訟代理人 王彩又律師被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 龍其祥律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年6月9日台灣新竹地方法院九十二年度訴字第四六六號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人間就坐落新竹市○○段五九五之五、五九五之六、五九五之七、五九五之八、五九五之九及五九七地號土地，及其地上建物即新竹市○○段28建號門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號房屋，所擔保抵押債權新台幣捌佰柒拾柒萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，確認被上訴人間就坐落新竹市○○段五九五之五、五九五之六、五九五之七、五九五之八、五九五之九及五九七地號土地，及其地上建物即新竹市○○段28建號門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房地），所擔保抵押債權新台幣（下同）九百七十二萬元部分不存在。被上訴人乙○○○應就該部分抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：被上訴人間就系爭房地所設定一千萬元抵押債權行為應予撤銷。被上訴人乙○○○應就上開抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○與訴外人陳泓淇於民國（下同）八十九年十月二十七日為訴外人汶辰科技股份有限公司（下稱汶辰公司）向伊借款契約之連帶保證人，與伊訂立約定書、借據、保證書。嗣因汶辰公司欠伊進口開發信用狀美金三十八萬八千二百三十一元六分及新台幣一百四十二萬元，屆期均未能清償，伊遂對被上訴人甲○○聲請原審於九十年八月三十一日核發九十年度促字第一二四四三號支付命令確定在案。詎被上訴人甲○○於同年九月十三日意圖逃避債務，與其胞姐即被上訴人乙○○○就系爭房地通謀虛偽設定一千萬元抵押權（下稱系爭抵押權），並於同日向新竹市地政事務所辦畢抵押權設定登記。爰先位聲明求為確認系爭抵押債權一千萬元不存在，並依侵權行為之法則或代位被上訴人甲○○之法律關係，求為命被上訴人乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記之判決。縱認被上訴人間確有借貸契約，惟亦屬詐害債權之行為，爰備位聲明依撤銷詐害債權之法則，求為撤銷系爭抵押債權行為，並命被上訴人乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原判決就先位聲明判決確認系爭抵押債權其中二十八萬元部分不存在，並塗銷就該部分抵押權應予設定登記，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人並未就訴人間有何通謀虛偽意思舉證證明，被上訴人甲○○因從事投資事業需資金周轉，故常向胞姐即被上訴人乙○○○調借現金，而被上訴人乙○○○因前借款尚未償還，要求甲○○將系爭房地設定抵押權，以供擔保，均合乎情理，被上訴人乙○○○確係基於消費借貸關係而交付借款。又上訴人備位聲明之請求已逾除斥期間，且上訴人亦未能證明系爭抵押權之設定有害於上訴人之債權云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：㈠被上訴人甲○○與訴外人陳泓淇於八十九年十月二十七日為
訴外人汶辰公司向上訴人借款契約之連帶保證人，訂立約定書、借據、保證書。嗣因汶辰公司欠上訴人進口開發信用狀美金三十八萬八千二百三十一元六分及新台幣一百四十二萬元，屆期均未能清償，上訴人遂對被上訴人甲○○聲請原審於九十年八月三十一日核發九十年度促字第一二四四三號支付命令確定在案（見原審卷四二九頁）。
㈡被上訴人甲○○於九十年九月十三日將系爭房地設定抵押權
一千萬元與被上訴人乙○○○，並於同年十月二日以贈與為原因將系爭房地所有權移轉登記予其配偶范秀榮（上訴人另案訴請撤銷該贈與並塗銷登記事件，業經本院判決其勝訴確定－見原審卷二六頁至三二頁）。
㈢被上訴人係親姊弟關係，被上訴人乙○○○任職被上訴人甲
○○所經營之祥立興業股份有限公司（下稱祥立公司）多年，且為祥立公司之董事。
㈣被上訴人於抵押權設定契約書及他項權利設定登記欄，均約定本件抵押債權無須支付利息、遲延利息及違約金。
四、兩造之爭點：㈠先位聲明部分：被上訴人間有無九百七十二萬元之抵押債權
存在，及被上訴人甲○○將系爭房地設定系爭抵押權與被上訴人乙○○○，是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡備位聲明部分：上訴人所主張民法第二百四十四條之撤銷權
，是否已因除斥期間屆滿而不得主張？
五、茲就上訴人之先位聲明：請求確認被上訴人間就系爭房地所應就該部分抵押權設定登記予以塗銷應否准許，分述如下：㈠上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押債權九百七十二萬元
不存在部分，為消極確認之訴，應由被上訴人就其權利存在事實，負舉證之責任（司法院三十年院字第二二六九號解釋參照），被上訴人辯稱應由上訴人負舉證責任云云，要非可取。另被上訴人乙○○○辯稱：伊胞弟即被上訴人甲○○因經商關係，有資金周轉之需求，故常向伊調借現金，伊自八十八年三月九日起出借四十五萬元、於同年五月二十九日再出借四百五十萬元、於九十年一月十九日再出借十三萬元、同年二月二十六日再出借十二萬元、同年九月十三日（即系爭抵押權設定登記日）再出借七十萬元及三百八十二萬元，共達九百七十二萬元，雖未書立借據或簽交票據，但有銀行之取款條及存款憑條各二紙、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表三紙為證（見原審卷五八頁至六一頁、六三頁），惟非但為上訴人所否認，且查：
⑴關於被上訴人乙○○○辯稱：伊係於八十八年三月九日出借
伊胞弟即被上訴人甲○○四十五萬元及於同年五月二十九日再出借被上訴人甲○○四百五十萬元云云，並以伊上開之銀行取款憑條及被上訴人甲○○之銀行存款憑條各二紙為證（見原審卷五八頁至五九頁），經查向銀行提款及存款之原因甚多，如買賣、贈與、信託及借用帳戶等等，非僅借款一端，是僅憑被上訴人乙○○○於八十八年二月九日自第一商業銀行新竹東門分行提款四十五萬元，及其於翌日自同銀行提款四百五十萬元，與被上訴人甲○○於前開二日於同銀行亦分別有二筆同額之存款紀錄，顯然尚不足以據為證明被上訴人間確有上開金額消費借貸之關係存在，且被上訴人經本院予以闡明能否就此部分再進一步舉出其他確有消費借貸之證據，以供查證（見本院卷一七０頁），惟被上訴人迄無法舉出其他證據以供查證。又被上訴人乙○○○雖稱：前開四百五十萬元伊係向第一商業銀行新竹東門分行貸款，再借給被上訴人甲○○云云（見原審卷二一０頁），然查被上訴人於本件抵押權設定契約書及他項權利設定登記欄，均約定本件抵押債權無須支付利息、遲延利息及違約金（見原審卷十二頁至二五頁），且為被上訴人所不爭執。準此，被上訴人乙○○○向銀行所貸之四百五十萬元既須負擔利息，卻無償貸與被上訴人甲○○，殊與經驗法則不符，自非可取。是被上訴人辯稱伊等就上開款項確有抵押債權存在云云，即屬無據。上訴人據以主張被上訴人間就前開款項之抵押債權並不存在，且屬通謀虛偽意思表示，即屬有據。
⑵關於被上訴人乙○○○辯稱：伊另於九十年一月十九日出借
十三萬元、同年二月二十六日出借十二萬元及於同年九月十三日再出借被上訴人甲○○七十萬元，共出借九十五萬元部分：查依被上訴人所提出前開臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表三紙（見原審卷六十頁、六一頁及六三頁）所示，其確分別於九十年一月十九日匯出十三萬元、同年二月二十六日匯出十二萬元及於同年九月十三日再匯出七十萬元款項進入被上訴人甲○○設在台灣銀行之帳戶等情，且其出借之前開金額，復經核與本院向財政部台灣省北區國稅局新竹縣分局函調被上訴人乙○○○九十年及九十一年度綜合所得稅各類所得資料申報書所示，其在甲○○所經營之祥立公司之薪資，平均每月二萬餘元之資力尚屬相當（見本院卷一四０頁至一五０頁），被上訴人乙○○○以自有之資金無償貸與其胞弟即被上訴人甲○○，亦核屬人情之常。是被上訴人抗辯伊等就上開金額確有抵押債權存在，應屬可信。上訴人主張被上訴人間就上開金額之借貸為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，則屬無據。
⑶關於被上訴人乙○○○抗辯：伊另於九十年九月十三日（即
系爭抵押權設定登記日）再匯入三百八十二萬元借予伊胞弟即被上訴人甲○○云云，並提出臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表一紙為證（見原審卷六三頁），經查被上訴人乙○○○稱：上開三百八十二萬元伊係分別向訴外人林明志借四十五萬、向王國祥借三十萬元、向徐裕明借二十萬元、向王君文借五十萬元、向陳素蓮借八十九萬元、向何秋賓借七十萬元及向劉日東借八十萬元，共借得三百八十四萬元；伊再於同年月十三日上午十一時十九分許，先至新竹縣竹北市新竹第一信用合作社竹北分社辦理上開第五筆七十萬元之匯款，再折返新竹市祥立公司向同事陳素蓮取得借款，並於同日上午十一時五十九分許趕至新竹市第一銀行東門分行辦理匯入三百八十二萬元云云（見原審卷六三頁、本院卷八七頁），惟查上開三百八十二萬元借款部分，被上訴人乙○○○及上開證人林明志、王國祥、徐裕明、王君文、陳素蓮、何秋賓及劉日東雖均稱：被上訴人乙○○○係分別於九十年九月一日起至同年月十三日先後向何秋賓借七十萬元、向王國祥借三十萬元、向劉日東借八十萬元、向徐裕明借六十五萬元及五十萬元，共一百十五萬元、向陳素蓮借八十九萬元，共三百八十四萬元，並以其中之三百八十二萬元借予被上訴人甲○○，均未書立借據，亦未簽交票據，但均有支付年息百分之五至三分利不等之利息（見本院卷一七二頁至一八九頁）。惟據此以觀，上開借貸關係縱屬實在，被上訴人乙○○○為籌措上開款項，自同年九月一日起即分頭向前開七人籌措，所得三、四百餘萬元之現金先後十餘日均置於其身邊自行保管，而未存入銀行帳戶，且於同年九月十三日辦理抵押惠蘭係分別於當日上午十一時十九分四十八秒，先至新竹縣竹北市新竹第一信用合作社竹北分社辦理七十萬元之匯款，再於同日上午十一時五十九分二十九秒趕回新竹市第一銀行東門分行辦理匯入三百八十二萬元予被上訴人甲○○（見原審卷六三頁、本院卷八七頁），中間尚至祥立公司向同事陳素蓮取得借款八十九萬元（見本院卷八四頁），全程果如被上訴人乙○○○所稱係其一人親自辦理，又身負鉅款，要在短短三十餘分鐘之內連趕三地，衡之常情，顯不可能完成上開二家行庫之匯款。況被上訴人於抵押權設定契約書及他項權利設定登記欄，均約定本件抵押債權無須支付利息、遲延利息及違約金（見原審卷十二頁至二五頁），為被上訴人所不爭執，已如上述。被上訴人乙○○○復稱：伊償還前開七位證人之借款，均係以伊之款項償還，伊胞弟即被上訴人甲○○欠伊不少錢，卻沒有錢可還云云（見本院卷一０一頁）。準此，被上訴人乙○○○向前開七位證人所貸之三百八十二萬元既須背負年息百分之五至年息三分之利息，而其將各該款項轉借被上訴人甲○○卻未索取分文利息，殊與經驗法則不符，自非可取。是被上訴人辯稱伊等就上開款項部分確有抵押債權存在云云，即屬無據。上訴人據以主張被上訴人間就前開款項之抵押債權並不存在，且通謀虛偽意思表示，亦屬有據。
⑷綜上以觀，被上訴人抗辯伊等確有借貸之金額於九十五萬元
之範圍內，核屬有據，其逾此金額即八百七十七萬元部分，則非可取。從而上訴人據以主張被上訴人間就上開八百七十七萬元之抵押債權部分，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效，並據以請求確認被上訴人間就系爭房地所擔保抵押債權八百七十七萬元部分不存在，即屬有據；至上訴人逾上開金額部分之請求，即非有據。
㈡至上訴人請求被上訴人乙○○○塗銷除確定部分外之抵押權
在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院八十五年台上字二二七號判決參照）。準此，被上訴人甲○○就上開九十五萬元之抵押債務既迄未向被上訴人乙○○○清償，依上開說明，上訴人自不得請求被上訴人乙○○○塗銷該抵押權設定登記。從而，上訴人請求被上訴人乙○○○應塗銷系爭抵押權設定登記，即非有據。
六、上訴人先位聲明請求確認被上訴人間就系爭房地所擔保抵押債權八百七十七萬元部分不存在部分，自屬應予准許；至確認超過上開金額（除確定部分外）抵押債權不存在部分，即屬不應准許；另上訴人併請求被上訴人乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記（除確定部分外），亦屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，應認為無理由。再上訴人先位聲明於九百零五萬元之範圍內（含已確定之二十八萬元）既有理由，已勿庸就其備位聲明予以裁判，附此說明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。