臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第395號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃德賢律師上 訴 人 乙○○
甲○○丁○○上列三人共同訴訟代理人 陳麗玢律師被 上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣 住同上訴訟代理人 梁雅鈴 住台北縣中和市○○路○○○號3樓
王嘉恩 住同上上列當事人間請求撤銷買賣行為等事件，上訴人對於中華民國93年6月21日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於94年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人尚因憲鴻公司需要，向親友借貸，又因黃志斌個人積
欠丁○○債務 200萬元，為免被上訴人查封系爭不動產，導致上訴人向親友之借款無法償還，始出售祖產並以所得資金1,591萬餘元優先償還親友，以維個人信譽，上訴人與乙○○、甲○○、丁○○間之土地買賣訂立不動產買賣契約書並委由代書林亮、邱謙詠代為辦理不動產移轉登記，且經證人林亮、邱謙詠到庭證述買賣是真正等語。至於出售土地價款，上訴人均自銀行帳戶內提出以免銀行扣押。
㈡乙○○確曾以其父黃達助所有房地為抵押向新竹銀行申貸得
650萬元，甲○○亦以其父黃報助所有房地為抵押向同銀行貸得750萬元貸款。又黃春鑑、卓聰隆、黃國華確於 89年12月20日至同銀行新明分行分別匯款至乙○○、甲○○帳戶，金額達570萬元。
㈢有關丁○○之不動產買賣契約書上記載乙方（即上訴人）仍
欠甲方（即丁○○） 180萬元乙節，係代書誤以上訴人之子黃志斌積欠款項含利息在內共 300萬元，惟上訴人與丁○○其後即以200萬元作為代黃志斌償還之總價款，故200萬元係事後雙方協商之金額。
三、證據：除援用第一審所提證據為證外，並聲請訊問證人林亮、邱謙詠。
乙、上訴人乙○○、甲○○、丁○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠程序方面：
⒈本件上訴人與丙○○間之買賣關係是否真實，僅影響被上訴
人債權能否全額受償之經濟上利益，對其債權本身並無影響，亦即被上訴人之債權並不因本件買賣是否真實而有消滅或不能行使之虞，被上訴人債權人法律地位並無受侵害之危險，被上訴人並無即受確認判決之法律上利益，自不得提起確認之訴。
⒉原審未曉諭上訴人就買賣資金來源提出証明，致上訴人未及
提出自屬不可歸責，再資金來源証明係屬上訴人於原審所主張有支付買賣價金之攻擊防禦方法之補充，如不許上訴人提出亦顯失公平，依民事訴訟法第 447條但書規定，上訴人自得再行提出。
㈡原判決認本件買賣為通謀虛偽意思表示而無效，顯屬違誤：
⒈土地買賣移轉實務上，私契所訂買賣時間與實際上向地政機
關辦理移轉過戶或提出之公契買賣合約時間不符者，所在多有，本件買賣移轉過戶時間均係在簽立私契之時間之後，與常情未有相違，原判決以訂立買賣契約時間與向地政機關申請移轉登記時間不符，認定系爭買賣為虛偽，自有違誤。
⒉上訴人乙○○、甲○○買賣價金之支付情形係如附表所示，
並有丙○○於新竹國際商業銀行 00000000000帳戶內確有收受乙○○、甲○○匯款之存摺內頁、上訴人存摺內頁、匯款送款單及買賣契約末之收款記錄足証。且核其金額，適與買賣契約價金相符，並無原判決所稱金額不符情形。
⒊上訴人乙○○於 89年11月28日取得新竹銀行650萬元之貸款
，另於 89年12月20日向訴外人黃春鑑借款300萬元、向卓聰隆借款 100萬元，均匯入乙○○新竹商銀新明分行帳戶內；甲○○於 89年12月11日取得新竹銀行750萬元之貸款，於89年12月20日向訴外人黃國華借款 170萬元，均匯入甲○○新竹商銀新明分行帳戶。
⒋上訴人乙○○、甲○○均在父親黃達助、黃報助所營之家族
事業「黃復興號中藥行」（每月營業額約 400萬元）擔任業務人員，因係家族事業，故其等均未申報所得稅。
⒌丙○○為其子黃志斌之憲鴻公司，於88年初代向上訴人丁○
○調借200萬元，並於88年3月26日由丁○○配偶呂玉和會同黃志斌自丁○○於彰化銀行中壢分行帳戶提領 200萬元交付黃志斌存入憲鴻公司帳戶內，此有丁○○上開帳戶存摺及黃志斌於本院之証詞足証，黃志斌並交付以憲鴻公司為發票人，面額200萬元之支票為擔保，並開立支票支付每月1萬元之利息予丁○○（存入丁○○配偶呂玉和之帳戶內提示）。嗣至 89年間憲鴻公司無力償還該200萬元，丁○○乃要求丙○○承擔該200萬元借款債務，並以每坪2萬元出售該系爭土地，經丙○○衡酌通行面積同意出售約 60坪，約定以該200萬元借款債權中之 120萬元抵付應付土地買賣價金。至其餘借款80萬元，則由丙○○於90年1月初、90年2月5日、90年3月23日各償還40萬、20萬、20萬元完畢。
㈢上訴人與丙○○間之買賣是否真實，僅影響被上訴人借款債
權之受償利益，對被上訴人借款債權本身並不會造成消滅或不得行使等侵害情事，自無侵害被上訴人債權可言。又原審引最高法院42年台上字第323號，關於民法第244條撤銷權要件，及誤引已廢止之之45年台上字第1316號判例，並認定上訴人侵害被上訴人債權，可依民法第184條第1項前段請求，自有違誤。又丙○○尚有其他不動產及每月薪資足供清償擔保，且除丙○○外尚有訴外人黃志斌、莊榮秀、梁秀美、涂淑慧等擔任連帶保証人，其等財產由被上訴人查封執行中，則被上訴人借款債權因此虛偽買賣所減少之清償利益究為多少？涉及侵權行為須以有損害之發生為要件，未據被上訴人舉証証明其損害多少。
㈣丙○○自承除系爭保証債務外，其尚有其他私人借款債務，
果若為真，則縱使無本件買賣，被上訴人債權仍須與丙○○其他私人債務，同受丙○○總財產之擔保及分配受償。是以，本件丙○○以本件買賣所得價金償還其他私人借款，亦同時減少其債務，對被上訴人債權之擔保及受償成數不變，被上訴人自無受損害可言。
㈤備位之訴部分：被上訴人應先就系爭買賣為隱藏無償贈與之
行為及上訴人明知有害被上訴人借款債權等情，負舉証責任，於其未提出確實証據証明前，自無准其請求之理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存摺影本 3份、新竹商銀資金往來明細表影本2份、丁○○銀行存摺影本1份、支票影本 1份、門牌證明書、稅捐稽徵處函、房屋稅繳款書影本共29份、所有權狀、身分證影本共4份、戶籍謄本1份、地籍圖謄本1份、平面位置圖及照片共6份、建物及土地登記簿謄本共8份、支票及其退票理由單影本共8份、放款結清帳戶明細查詢表正本及身分證影本共 4份、土地增值稅繳款書及土地登記申請書謄本1份、借據影本1份、甲○○帳戶封面及內頁、新竹商銀資金往來明細表影本共 2份為證，並聲請傳訊證人黃志斌。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人等於原審並未提出丙○○所得之買賣資金去向及乙○
○、甲○○買賣資金來源證明，至第二審始提出新攻擊防禦方法，不符民事訴訟法第447條之規定。
㈡上訴人間之買賣契約日期不符，不合常理，丙○○出售祖產
之動機及是否將該資金用以清償私人債務，容有疑問。乙○○、甲○○資金來源，由其等提供之新竹國際商業銀行歷史資料查詢單顯示A: 乙○○所貸款之6,500千元於銀行放出之隔天89.11.29，隨即轉帳支出1,437千元。B: 甲○○所貸款之7,500千元於銀行放出之當天89.12.11，隨即轉帳支出7,500千元，以償還於新竹國際商業銀行000000000帳號之放款，甚有可能係清償其父親原有於銀行之貸款。上訴人甲○○自新竹國際商業銀行所申貸之 750萬元，既經上訴人自承係以之償還黃報助名義之貸款，自不能認為買賣價金來源之一。而匯款僅係金錢交付之方式，原因多端，存款時若非本人存款，得開立聯行存款往來傳票存入該帳戶，並註記存款人姓名，銀行行員並不會核對存款人真實身分，尚難依此認乙○○、甲○○與卓聰隆、黃春鑑、黃國華成立借貸關係。㈢上訴人所舉最高法院 51年台上字第302號判例係指債務人用
以清償具有優先受償權之債務，若上訴人丙○○所謂以買賣價金清償親朋好友之借款為真，因該等債務並非具有優先受償權之債務，上訴人予以援用自屬有誤。
㈣經調閱丁○○於彰化銀行中壢分行00000000000000號存摺帳
戶資料查詢明細表，顯示88年3月26日當天係有200萬元之支出，惟該筆支出係以轉帳支出，非如上訴人等所稱係由丁○○配偶會同黃志斌自該帳戶提領現金 200萬元，並當場交付黃志斌受領，足見上訴人主張不實。
㈤依上訴人所提出之新竹國際商業銀行存摺內頁，乙○○、甲
○○之貸款利息由每月原本以6、7百萬元計算之利息約 4萬餘元，餘90年11月間之後，乙○○已無貸款利息，甲○○之貸款利息則驟降為每月幾千元，顯示乙○○、甲○○分別同時於90年11月15日償還貸款約共12,544,433元，如此於短短一年間不尋常之借款及整筆一次大額還款方式，顯見係為規避其等年輕剛退伍，無經濟基礎而由其父提供房地供擔保向銀行貸款，以合理化其資金來源。
㈥依丁○○與丙○○間不動產買賣契約書第2條第2項：「本價
款給付與乙方積欠甲方之債務，互相抵充。（雙方均認知且同意經抵銷本價款後，乙方仍欠甲方壹佰捌拾萬元，甲方同意乙方日後分期攤還）」，由此顯見丁○○與丙○○間之借貸金額應為300萬元，而非200萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提丁○○帳戶資料查詢明細表 1份為證，並聲請調查新竹國際商業銀行新明分行於89年12月20日當天之疑似洗錢交易備查簿、調查乙○○、甲○○於新竹國際商業銀行新明分行之貸款清償明細資料。
理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人憲鴻公司先後邀同上訴人丙○○及訴外人黃志斌等人為連帶保證人，自 89年3月13日起陸續向被上訴人借款29筆，總計積欠被上訴人本金新台幣32,870,770 元、美金169,400元，及其利息與違約金。上訴人丙○○在憲鴻公司發生財務危機，於89年11月23日簽立協議分期攤還契約書予被上訴人，詎竟先後於同年 10月15日、90年1月12日及同年月18日，以買賣名義分別移轉其所有如原判決附表所示之不動產予上訴人乙○○、甲○○、丁○○。但上訴人間均有親叔姪關係，且同戶居住數十年，乙○○、甲○○均僅約20餘歲之受僱工作者，依其職業能力，應無鉅款給付系爭買賣價金，足證上訴人間，係基於通謀虛偽之意思表示，而為系爭不動產所有權之假買賣、移轉行為。又上訴人丁○○既與上訴人乙○○、甲○○同時向地政機關遞件登記購買相同地號土地之部分應有部分，上訴人四人間虛偽之意思聯絡至為明顯，其既係通謀虛偽意思表示而無效，爰依侵權行為或代位上訴人丙○○請求其餘上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。縱認上訴人間之買賣行為非通謀虛偽之意思表示，惟上訴人間之買賣行為及所有權移轉登記實際上係隱藏無償贈與之行為，自有害於被上訴人之系爭借款債權，依民法第244條第1項規定，被上訴人亦得請求撤銷系爭買賣行為及所有權移轉登記行為，並塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。又如上訴人間之買賣行為係有償行為，惟由上訴人間之親密關係與違反常理之交易方式，被上訴人亦得依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭買賣及所有權移轉登記行為，並塗銷系爭不動產所有權移轉登記等語。
二、上訴人丙○○辯稱，被上訴人應先證明憲鴻公司之資產不足以清償債務，始得提起本件訴訟。又辯稱上訴人間確有不動產買賣之合意及價金之支付，被上訴人主張通謀虛偽意思表示，應負舉證之責。另上訴人乙○○、甲○○及丁○○均否認有通謀虛偽意表示情事，辯稱其等之資金來源，或係向新竹銀行貸得，或係以丙○○所欠借款抵償而來等語。上訴人復辯稱主債務人憲鴻公司之資產足供清償其債務，且尚有其他保證人多人，被上訴人尚得對之求償，系爭不動產移轉對被上訴人債權無影響，即無侵害被上訴人系爭借款債權之虞。又被上訴人應於於 91年4月12日前已知悉不動產之移轉，是其備位請求撤銷，亦逾民法第245條規定之1年除斥期間等語。
三、被上訴人主張訴外人憲鴻公司先後邀同上訴人丙○○及訴外人黃志斌、莊榮秀、梁秀美、涂淑慧為連帶保證人，陸續向被上訴人借款，共積欠本金 32,870,770元、美金169,400元，及其利息、違約金，丙○○於憲鴻公司財務危機之際，於89年11月23日簽立協議分期攤還契約書，表明願分期償還系爭借款債務，嗣丙○○先後於同年 10月15日、90年1月12、18日，同時分別將其所有如原判決附表所示之不動產以買賣名義出賣予上訴人乙○○、甲○○、丁○○，並同時分別於該附表所示之所有權移轉登記日辦畢移轉登記，就此事實部分，業據被上訴人提出與其所述相符之土地登記謄本 8件、建物登記謄本、本院 91年度上字第256號民事判決、原法院
90 年度重訴字第266號民事判決、判決確定證明書、90年度促字第 12491號支付命令、裁定確定證明書、逾期放款催收款項及呆帳申請書、協議分期攤還契約書各 1件為證，且均為上訴人所不爭執，應認為真正。
四、有爭議者，上訴人丙○○與乙○○、甲○○，及與黃漢燻間系爭買賣及移轉行為是否為通謀虛偽意思表示。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之實，最高法院48年台上字第29號判例著有明文。本件被上訴人主張上訴人間就系爭土地買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效，即應由被上訴人負舉證責任。
次查，本件上訴人引最高法院 85年度台上字第235號及86年度台上字第3865號判決意旨，不能僅因契約雙方當事人不能證明價金交付事實，即認契約之存立為通謀虛偽意思等語。上開判決雖可供參考，但無法之拘束力，先此說明。而本件上訴人間是否有通謀虛偽意思表示，應從事實全部經過，包括資金之往來等一切情事綜合判斷之，但如由全部事證中，仍不足以證明上訴人間有通謀虛偽意思表示者，即應將前開舉證責任分配法則，將事實真偽不明之不利分配予主張通謀虛偽意思表示之被上訴人。
五、上訴人固否認系爭不動產買賣係通謀虛偽意思表示，並提出活期儲蓄存款存摺、不動產買賣契約書四件及送款單存根等件為證（原審卷 2第20至99頁），以及請求問證人黃志斌、及代書林亮、介紹人邱謙詠二人。查：
㈠上訴人乙○○、甲○○與丙○○間買賣契約共 3份，其中89
年10月25日為乙○○、甲○○與丙○○之買賣契約，以乙○○名義共分6次匯款，計755萬7千元；甲○○分4次匯款，計392萬7千元。而 90年1月12日乙○○與丙○○之買賣契約，乙○○分3次匯款，共207萬7千元。另90年1月18日乙○○、甲○○與丙○○之買賣契約，乙○○分4次匯款，共300萬5,500元，甲○○分4次匯款共150萬2,700元。總計，乙○○共匯款1,263萬9,500元，甲○○共匯款542萬9,700元，原判決記載乙○○僅匯款1,056萬2,500元，應係漏算 90年1月12日乙○○與丙○○買賣契約之匯款，先此說明。
㈡證人林亮及邱謙詠證詞部分①證人即代書林亮於本院證稱，系爭買賣契約由伊接洽，契約
書為楊聲明所寫，又稱買賣契約是真正，雙方只約定總價額，未在伊面前交付訂金，最後款項如何付款並不清楚；丁○○部分，因為丙○○本來就欠丁○○ 300萬元，所以就將系爭693之3土地中之60坪，以每坪2萬元抵120萬元欠款，另180萬元並不清楚等語（本院1卷93年11月22日準備程序）。
另證人邱謙詠證稱，甲○○、乙○○向丙○○購地，是在伊事務所洽談，該買賣契約是真正等語（同卷該日筆錄）。
②但核，買賣契約當事人間是否為通謀虛偽意思表示，乃其內
心真意，非外觀所得了解，上開證人證述，僅能證述上訴人間曾有訂立買賣契約，以及交付訂金事實耳，至買賣契約當事人間是否以通謀虛偽意思為之，仍應綜合各種情狀以資判斷，不能單因證人之證詞，即認系爭買賣契約即為真正。
㈢就買賣契約雙方當事人之資力情形①依財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所，丙○○、乙○○及
甲○○自88年度起至91年度止之綜合所得稅納稅證明書、各類所得資料清單及財產歸屬資料清單，顯示丙○○於各該年度之所得總額從113萬2,815元至204萬3,814元不等；乙○○全年度所得總額僅各為2萬2,092元、10萬5,193元、16萬2,194元、17萬0,751元；甲○○則分別為3,395元、5,247元、7萬2,949元、1,703元。此外，乙○○及甲○○除系爭買受之不動產外，僅有20萬、30萬元不等之零星股票投資，有財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所於92年12月19日以北區國稅中壢2字第 0921024108號函檢送之綜合所得稅納稅證明書、各類所得資料清單及財產歸屬資料清單等件在卷可稽。
②買賣契約雙方當事人之資力如何，固不能做為系爭買賣是否
為通謀虛偽意思表示之惟一證據，但系爭買賣價金數額高達一千餘萬元，上訴人均稱已因現金給付或用抵債方式，悉數給付予丙○○完畢。因此，買賣契約雙方當事人之資力、買受人資金來源、出賣人收受價款資金去向，甚或買受人如以借貸方式取得資金，其用以清償借款之資金來源等流程，即成為判斷本件是否為通謀虛偽意思表示，以及價金交付是否僅是用以掩飾虛偽買賣之手段之重要審酌方法，先此說明。
六、本件買受人資金來源部分㈠買受人乙○○資金部分①上訴人乙○○稱其係以自己為借款人，並以父親黃達助名下
所有桃園縣○○鎮○○街○○號房地為扺押，向新竹國際商業銀行申貸得650萬元貸款，另於 89年12月20日向訴外人黃春鑑借款300萬元、向卓聰隆借款100萬元（均匯入乙○○新竹商銀新明分行 00000000000帳戶內）。並提出建物及土地登記簿謄本、新竹國際商業銀行帳戶存摺內頁及該銀行檢送原審其等帳戶資金往來明細表為證。
②但查，由上訴人提供之新竹銀行歷史資料查詢單，顯示乙○
○所貸款之650萬元於銀行放出之隔天 89年11月29日，隨即轉帳支出 143萬7千元（本院卷1第71頁）。又對照上訴人所提買賣價金支付附表（本院卷1第51頁），乙○○於 89年12月13日匯付120萬元、89年12月15日匯付140萬元，與乙○○所提上開銀行歷史資料查詢表所示89年12月13日轉帳支出70萬、89年12月15日轉帳支出90萬元，兩者並不相符，不能證明係用以支付系爭買賣價金用。
③新竹國際商業銀行新明分行雖 93年12月7日竹商銀新明字第
502-1號函覆本院「經查本行客戶乙○○，帳號0000-0000000於民國 89年12月20日現金存入款乙案，確為黃春鑑、卓聰隆存入」（本院卷第1宗倒數第2頁）。但按匯款僅係金錢交付之方式，原因多端，存款時若非本人存款，得開立聯行存款往來傳票存入該帳戶，並註記存款人姓名，銀行行員並不需核對存款人真實身分。是以該匯款應僅能證明，確有以黃春鑑、卓聰隆為名義匯入一節，並不能證明實際匯入者，即為該本人。
㈡甲○○資金部分①上訴人甲○○主張其以自己為借款人，並以父親黃報助名下
所有桃園縣中壢市○○路 ○○○號房地為扺押，向新竹國際商業銀行申貸得750萬元貸款，甲○○另於 89年12月20日向訴外人黃國華借款 170萬元（均匯入甲○○新竹商銀新明分行00000000000帳戶）。並提出建物及土地登記簿謄本、新竹國際商業銀行帳戶存摺，及其等帳戶資金往來明細表為證。②依新竹銀行查詢單，顯示甲○○所貸款之 750萬元於銀行放
出當天 89.12.11日，隨即全部轉帳支出（本院卷1第72頁），以償還同行00000 0000帳號之放款。上訴人甲○○稱因貸款時代書誤以黃報助為借款人而為貸款申請，貸款程序中發現後暫以甲○○為借款人名義，另提出相同抵押貸款申請。而黃報助名義之貸款於11月6日核撥750萬元入黃報助帳號0000000000000號，然因丙○○需現金繳納其出售平鎮市鎮694之5地號土地之增值稅 3,616,630元，黃報助乃自該核撥750萬元貸款中出借3,616,630元予丙○○。嗣於89年12月11日甲○○名義之抵押貸款750萬元核撥入帳號000000000000號後，乃將該750萬元登載存入黃報助之抵押貸款帳戶以沖銷帳上原用黃報助名義之 750萬借款，如此即轉成由甲○○向新竹商銀借款750萬元。而原丙○○向黃報助借款3,616,630元債權部分即轉讓予甲○○，餘款3,883,370元，即由黃報助存入甲○○於新竹銀活期儲蓄存款帳戶00000000000號內。嗣甲○○即以該3,883,370元及89年12月20日向訴外人黃國華借款 170萬元，陸續支付丙○○購買系爭土地價金計共5,430,089元，其支付情形為於 89.12.14支付100 萬元、89.12.22支付100萬元、89.12.26支付100萬元、89.12.28支付927,000元；嗣再於90.1.18支付10萬元、90.2.20支付417,700元、90.2.22支付344,300元、90.2.27支付640,700元、90.2.27現金支付389元等語。
③然查，上訴人既主張因丙○○急需現金繳納其出售694之5地
號土地之增值稅3,616,630元，黃報助乃自該核撥750萬元貸款中出借同額款予丙○○，嗣該筆借款債權轉讓予甲○○，果係如此，上訴人貸款應是為給付本件買賣價金，參酌上訴人所提買賣價金支付附表（本院卷 1第51頁），則甲○○取得該債權後，依理應主張以該借款抵銷其向丙○○購買系爭土地買賣價金款即可，豈又會陸續再匯款支付本件買賣價金共8次，總額542萬9千700元，如再計入該 3,616,630元之債款，豈非高達9,046,330元，顯與常理有違。
④另甲○○雖舉新竹銀行活期儲蓄存款存摺內頁，主張89年12
月20日由黃國華存入 170萬元，然匯款僅係金錢交付之方式，原因多端，存款時若非本人存款，得開立聯行存款往來傳票存入該帳戶，並註記存款人姓名，銀行行員並不會核對存款人真實身分，尚難依此認甲○○與黃國華成立借貸關係。又上訴人乙○○、甲○○既取得上開分別為650、750萬元等大筆整數之資金，即以一次給付即可, 又何必分數次，甚且僅相隔1、2日匯款支付買賣價金？顯有違常情。
㈢上訴人丁○○用以支付價金之資金部分①上訴人稱丙○○因其子黃志斌之憲鴻公司資金周轉，於88年
初代向丁○○調借200萬元，並於88年3月26日由丁○○配偶呂玉和會同黃志斌自丁○○於彰化銀行中壢分行00000000000000號帳戶提領 200萬元交付黃志斌存入憲鴻公司帳戶內，固提出丁○○上開帳戶存摺（本院卷 1第93頁）及黃志斌於本院之証詞為証（本院 1卷93.12.20筆錄）。又稱黃志斌曾交付以憲鴻公司為發票人，票號vv0000000號，面額200萬元之支票予丁○○以為還款之擔保（本院卷 1第94頁），及以支票支付每月1萬元之利息予丁○○。至 89年間憲鴻公司無力償還丁○○該200萬元，丁○○乃要求丙○○承擔該200萬元借款債務，並以每坪 2萬元出售該系爭土地，經丙○○衡酌通行面積同意出售約60坪，約定以該 200萬元借款債權中之120萬元抵付應付土地買賣價金。至其餘借款 80萬元，則由丙○○於90年1月初、90年2月5日、90年3月23日各償還40萬、20萬、20萬元完畢等語。
⑵然查，依上訴人提出之丁○○與丙○○間不動產買賣契約書
第2條第2項：「本價款給付與乙方（即丙○○）積欠甲方（即丁○○）之債務，互相抵沖（雙方均認知且同意經抵銷本價款後，乙方仍欠甲方壹佰捌拾萬元，甲方同意乙方日後分期償還）」（本院卷 1第52頁）。查丙○○、丁○○系爭買賣價款為120萬，依此計算，如真有債權債務，亦應為300萬元，代書林亮於本院亦稱丙○○本來就有向丁○○借 300萬元等語。故丙○○上開所辯借貸及買賣抵銷等關係，金額與本件不動產買賣契約，明顯與其所稱之借款應為 200萬元不符。其後雖又再辯稱：不動產買賣契約書記載 180萬元乙節，係代書誤以黃志斌積欠款項含利息在內共300萬元，而200萬元係事後雙方協商之金額之故（本院卷 2第41、42頁）。
查上訴人就雙方之欠款、買賣價款究為若干，說法前後已有不一，況不動產買賣金額為重要因素，當事人對該重要因素，豈有任令其誤差達 100萬元，未予發現之理，顯係上訴人間於訴訟中發現前後主張不一後，以誤寫或因含利息在內等語以為搪塞，所辯自無可採。
七、丙○○獲得買賣價金去向及乙○○、甲○○向新竹銀行貸款清償資金來源之疑點部分㈠本件依上訴人所述及上開資金往來資料所示，買方乙○○、
甲○○自 89年12月13日起至90年2月28日止，即多次大筆匯款予丙○○後，丙○○均旋即於隔日或當日，以將近該匯款數額之金錢，用現金提領支出方式領出，如89年12月13日收乙○○之匯款120萬元，隔日即以「現支」方式領出100萬元、同年 12月14日收甲○○之匯款100萬元，同日亦以「現支」方式領出 100萬元，有上訴人於本院所提丙○○存摺內頁影本可稽（本院卷 1第62、63頁）。又丙○○對於伊收受自乙○○、甲○○交付之前開匯款用途，雖稱均用以償還對親友之借款及代兒子償還向地下錢莊之借款與利息，並提出償還明細（如本院卷 2第42至45頁書狀所示），總計還款高達1,591 萬元。但核其償還明細所列借貸金額，多達數十筆，金額甚為龐大。依常理，如為清償高額欠款，當有資金清償之證明文件，或應將欠款借據等文件收回，或應以銀行匯款方式償還，以保留清償之證據，但上訴人均未提出上開文件，資以證明，即與常理有違，尚難採信。
㈡又核，乙○○、甲○○向新竹銀行前述貸款之清償情形。前
述乙○○、甲○○主張其用以支付價金之來源，既係向新竹銀行貸款而來。經查，上訴人所提新竹銀行存摺內頁，乙○○、甲○○之貸款利息，原由每月原本以六、七百萬元計算之利息約四萬餘元，自民國90年11月以後，乙○○已無貸款利息，甲○○之貸款利息，則驟降為每月幾千元，顯示所貸放款項業已全部或大部清償完畢，短短一年間清償千餘萬元款項，依其二人前述之資力，乙○○年所得最多僅10餘萬元，甲○○最多為 7萬餘元，二人除系爭不動產外，僅有20萬、30萬元不等之零星股票，其竟能在短期內清償上開貸款，又未能合理說明其償還貸款資金來源，已與常理有背，且對照上訴人丙○○資金去向不明以觀，堪認被上訴人稱該資金已由丙○○再回流至乙○○、甲○○二人以清償新竹銀行欠款者，應堪採信。
八、基上說明，本件上訴人間分別訂立系爭買賣契約，應係上訴人丙○○因其保證之憲鴻公司不能清償被上訴人之借款債務，先於89年11月15日簽立系爭第一紙買賣契約，再於同月23日簽立協議分期攤還契約書予被上訴人，旋即再於 90年1月12日及同年月18日，以買賣名義分別移轉其所有如原判決附表所示之不動產予上訴人乙○○、甲○○、丁○○。雖乙○○、甲○○亦曾有以其名義匯款予丙○○之事實。但綜合買賣契約訂立時間；買受人乙○○、甲○○之資力收入，及其所稱資金有疑；丙○○之出售系爭土地獲得價款去向不明；乙○○、甲○○二人短期內即清償向新竹銀行貸款之資金來源不明；以及丁○○未能提出給付土地買賣價金證明、其與丙○○之欠款及買賣價款究為若干，先後說法不一等情以觀，上訴人稱其間之買賣及土地移轉為真正等語，尚非可信，應認被上訴人主張上訴人間，分別就如原判決附表所示不動產之買賣行為係通謀虛偽意思表示者為可採。
九、上訴人復又辯稱「丙○○另有其他不動產及每月薪資足供清償擔保，另有訴外人黃志斌、莊榮秀、梁秀美、涂淑慧等擔任連帶保証人，其等財產亦由被上訴人查封執行中，是縱認上訴人與丙○○為通謀虛偽買賣，則被上訴人借款債權因此虛偽買賣所減少之清償利益究為多少？涉及侵權行為須以有損害之發生為要件，未據被上訴人舉証証明其損害等語」。
但按：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第 87條第1項前段、第184條、第185條前段、第213條第1項分別定有明文。又債權得為侵權行為之客體，最高法院18上字第2633號著有判例，又債務人之財產為全體債權人之總擔保，因此債務人如與第三人共同以通謀虛偽意思表示方式，虛偽成立買賣契約，並藉以移轉其財產權於該第三人，以逃避債務人應對債權人之清償責任，並使債權人之債權不能獲得清償者，自亦係共同不法害債權人之債權，應依侵權行為損害填補原則，先負回復原狀責任。
㈡本件主債務人憲鴻公司已清償不能，為兩造所不爭執，而上
訴人丙○○為連帶保證人，並書立分期償還協議書，依該協議即負開始清償責任，其未依協議為清償，顯係清償能力之不足，且查丙○○所提供系爭借款擔保之兩筆不動產，其中坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段177之141地號及其上門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○○號建物，業經原法院 92年執字第23號公開拍賣，以968萬元高於底標8,384,000元價格拍定，另筆坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段707之1地號於93年2月9日第3次拍賣，底標480萬元，因無人出價應買而流標之情，業經原法院調閱該院92年度執字第23號強制執行卷查對無誤，足見擔保系爭借款債權之不動產，亦不足以清償丙○○所負美金 169,400元及新台幣3,287萬零770元之系爭借款債務。又查本件憲鴻公司固尚有其他連帶保證人，其他保證人財產縱經查封在案，但既同為連帶保證人，非為主債務人，對系爭借款同負連帶清償之責，不因其他保證人之財產、資力是否足供清償，而受影響，是以在被上訴人系爭借款債權消滅前，對上訴人丙○○之連帶保證債權仍然存在，上訴人以尚有其他保證人等語為辯，認縱使其等間有通謀虛偽意思表示行為，仍不構成侵害被上訴人債權等語，自無足採。
㈢又，上訴人間既知無買賣合意及價金交付之行為，仍就如原
判決附表所示不動產以通謀虛偽意思表示方式簽訂買賣契約，並依前述其行為之足以損害被上訴人系爭借款債權之追償，而應為無效，且構成共同故意不法侵害被上訴人系爭借款債權，即應負回復原狀之責。而系爭不動產因上開無效買賣行為，向桃園縣平鎮地政事務所辦理所有權移轉登記完畢，當致被上訴人之債權有不能對系爭不動產行使權利之可能，且兩造對系爭不動產買賣及移轉是否有效成立，既有爭議，即有請求確認上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在之法律上利益，被上訴人上開請求，即有理由，應予准許。上訴人明知無系爭買賣關係，丙○○仍將系爭不動產所有權之應有部分分別移轉登記予乙○○、甲○○及丁○○，其移轉所有權應有部分之物權行為，亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第 87條第1項規定，自亦均屬無效，並應依侵權行為規定負回復原之責。
十、綜上所述，本件上訴人所辯，並無可採，而被上訴人所述尚可採信，從而被上訴人請求確認上訴人間就如原判決附表所示不動產買賣關係不存在，及依侵權行為規定，請求乙○○、甲○○及丁○○分別塗銷如該附表所示系爭不動產之所有權移轉登記，亦有理由，應予准許。是則原審判決確認上訴人間分別就如該附表所示不動產之買賣關係不存在，並命上訴人乙○○、甲○○及丁○○應分別將如該附表所示不動產之所有權移轉登記塗銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，本件先位之訴有理由，備位請求解除條件成就，即無再就備位請求部分為審理。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與判決結果不生影響，即無一一論述必要。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。