臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第三九號
上 訴 人 子○○
丑○○戊○○丙○○乙○○壬○○丁○○庚○○辛○○右九人共同訴訟代理人 呂傳勝律師上 訴 人 己○○
癸○○兼 右二人訴訟代理人 寅○○被上訴人 明仁建設股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 沈明達律師當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第九五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決第五、六項關於命上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○、寅○○給付損害金部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第三項應更正為被告即上訴人戊○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十年九月二十日桃字第四七八一八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○四二四公頃，應有部分萬分之二九二五，及民國八十年九月二十日桃字第四七八一九號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四六之二四地號土地，面積○點○一三六公頃，所有權全部所為移轉登記與民國八十一年三月五日桃字第一０二三三號就上開土地貳筆所為合併登記均應予塗銷。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠合建契約第十一條第二款約定「增值稅全由乙方（建方）負擔，甲方（地主）同
意辦理自用住宅用地優惠利率」，第八條第二款約定「甲乙雙方為節稅之手續應互相配合」，合建契約約定增值稅全部由被上訴人負擔，被上訴人為辦理自用住宅優惠利率而指定將系爭土地移轉登記與上訴人戊○○及丑○○，再由上訴人戊○○及丑○○移轉登記與上訴人子○○，上訴人係依合建契約第八條第二款約定予以配合，此觀民國（下同）八十一年九月十七日被上訴人與徐振耀所立協議書第四條約定「乙方（被上訴人）出具切結對地主盤轉丑○○再盤轉子○○並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建分屋契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」，被上訴人所立切結書第二條約定「合建契約中所約定之土地增值稅同意概由明仁建設股份有限公司負責，但為避免土地增值稅改為以實際市價課徵，本土地過戶的時間與方式，地主子○○應同意隨時配合明仁建設股份有限公司辦理」甚明，是以原判決指上訴人戊○○、丑○○、子○○三人之陸續移轉係為節省遺產稅而為之通謀虛偽意思表示，並非屬實。
㈡被上訴人因怕系爭土地移轉登記與子○○後，出售房屋發生問題，又與子○○另
訂合作出售房地合約約定「甲（即被上訴人）乙（即上訴人子○○）雙方合作出售房地，應秉合作精神於顧客購買時應同時將該編號房屋及所持份基地一併出售，不得藉故拒絕致生損害雙方之情事，並同時負擔對客戶所訂契約之違約責任」。而系爭土地移轉登記與子○○後，被上訴人又與上訴人子○○另訂合作出售房地合約約定被上訴人出售房屋時，子○○亦應將該房屋之基地持份一併出售，被上訴人出賣房屋時子○○亦與買主訂立土地買賣契約以資配合，何能指係通謀虛偽意思表示，原判決顯有違誤。
㈢被上訴人於八十年九月十三日與已故之徐振耀訂立合建契約，迄今歷時十二年餘
，早逾契約約定之一千個日曆天，而被上訴人施工用料有嚴重瑕疵，雖經上訴人一再去函知會改正均置之不理，亦不交屋。依合建契約第九條約定「房屋起造人名義，依甲、乙雙方分配由甲乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」，本件係屬雙務契約，已故之徐振耀為地主，被上訴人為建商，被上訴人應將地主分得之房屋依約興建完成並交付地主時，地主始負土地移轉登記之義務，惟被上訴人迄未將地主分得之房屋交付上訴人，亦未將起造人名義登記為上訴人，且原約定應分歸地主徐振耀之一樓至三樓、九樓至十樓、地下一樓及其共同使用部分全部均保存登記為被上訴人公司所有，更將分歸地主徐振耀之地上一樓至二樓及地下一樓全部並含地下二樓編號第十八、十九及二十號機械式車位出租訴外人黃義煌，坐收每月租金新臺幣（以下同）四十萬元至四十九萬元，被上訴人嚴重違約，何能請求土地移轉登記？㈣系爭合建契約並未約定地主需成立公司，其後所訂協議書係專為房屋興建完成後
書方共同出資房屋互相配合之約定，地主有無成立公司與合建契約之履行無涉。況且被上訴人其後又立承諾書，承諾合建土地雖登記為子○○名義，被上訴人公司又與子○○簽訂合作出售房屋契約，但被上訴人公司與地主徐振耀間之權利義務仍依合建契約約定事項進行，亦未提協議書所訂成立公司問題。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。並更正起訴聲明第三項如判決主文第五項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠前案確定終局判決理由，本於當事人辯論之結果已為之判斷，除顯然違背法令或
當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點有關所提之本訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。原判決依前案確定判決之判斷，所為相同之認定，並無違誤，上訴人等之主張為無理由。
㈡依系爭合建契約第四條約定，本大樓全部工程之完成，以建照設計圖為準，而被
上訴人已申領使用執照，可見被上訴人已依建照設計圖完成全部工程，上訴人主張之瑕疵早已修繕完畢。況所謂瑕疵問題，為交付時之擔保責任，被上訴人已付五百萬元之擔保金供擔保，而上訴人等未先移轉土地，尚不能請求被上訴人交付房屋，自不得對抗被上訴人本件合建契約第十一條約定移轉系爭土地所有權應有部分之請求。系爭房屋為被上訴人出資建築，於上訴人以系爭土地應有部分與被上訴人交換前為被上訴人所有，則被上訴人出租自己所有之房屋並無違約。
㈢上訴人等主張至少應以移轉登記時，該基地之公告現值為設定抵押之金額，並無
理由，即使應辦理設定抵押權，亦是移轉登記以後應否辦理之事。本件大樓已順利施工並興建完成，如應設定抵押權，交屋之日即應塗銷，上訴人等不依被上訴人之催告交屋，已無設定抵押權之理由，亦無移轉後歸還之問題，上訴人等主張得拒絕辦理系爭土地應有部分移轉登記亦無理由。
㈣依被上訴人與訂戶訂立之房屋預定買賣契約書第八條第六項約定，與預定土地買
賣契約有不可分之並存關係，上訴人壬○○以上訴人子○○名義，就被上訴人應分得之基地應有部分與訂戶訂立之預定土地買賣契約第七條第五款亦有不可分之契約並存關係之約定。依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，建築物不可與其基地所有權之應有部分分離而為移轉。茲因上訴人丙○○等不履行債務，以致被上訴人不能辦理所有權移轉登記與客戶，被二十八戶之客戶解約，未能依原預定買賣契約出售，所受上開房價貶值之損害，上訴人丙○○等應負賠償責任。
理 由
一、本件被上訴人請求上訴人連帶給付，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人各人必須合一確定，雖僅由子○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○、丑○○、戊○○、丙○○、壬○○等九人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，丙○○等人上訴有理由 (詳如後述)，其效力及於同造之己○○、癸○○、寅○○，爰併列為上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與徐振耀，於八十年九月十三日簽訂合建契約，由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為第一四五之二二及第一四六之二四地號）土地，被上訴人提供資金興建系爭大樓，且於系爭大樓結構體完成時，徐振耀本應將被上訴人分得之土地應有部分，以地政機關測量面積如分算表所示將系爭土地之應有部分萬分之四八五五，辦理移轉登記與被上訴人所有，詎徐振耀未依約履行，竟以通謀虛偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記與上訴人戊○○，再移轉予丑○○，復移轉予子○○名義，其間各次之移轉實為無效。徐振耀八十四年二月二十一日死亡後，由上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○、寅○○九人（以下簡稱上訴人丙○○等九人）繼承，被上訴人因此代位上訴人丙○○等九人，依不當得利及無效法律行為回復原狀之法律關係求為命上訴人戊○○丑○○、子○○等三人應為塗銷所有權移轉登記，或其間如屬隱藏法律關係為信託契約，亦代位終止信託關係，以回復為徐振耀名義，上訴人丙○○等九人並應於辦理繼承登記後，將系爭土地應有部分萬分之四八五五移轉登記與被上訴人，並依系爭合建契約法律關係，賠償被上訴人所分得房屋已銷售總價一億四千六百五十三萬五千元，嗣因顧客解除契約致被上訴人未能取得之利息損失、及該原已銷售房屋，因顧客解約，致房屋現值跌價之損失九千四百四十一萬七千二百五十二元。爰請求上訴人子○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十二年十月十三日桃字第五二六九四號，及民國八十二年十月二十三日桃字第五五八五八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，應有部分一萬分之五三五七，及應有部分一萬分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷。上訴人丑○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十一年五月四日桃字第二一九七號，及桃字第二二一九八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，應有部分一萬分之五三五七，及應有部分一萬分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷。上訴人戊○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十年九月二十日桃字第四七八一八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○四二四公頃，應有部分萬分之二九二五，及民國八十年九月二十日桃字第四七八一九號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四六之二四地號土地，面積○點○一三六公頃，所有權全部所為移轉登記與民國八十一年三月五日桃字第一０二三三號就上開土地貳筆所為合併登記均應予塗銷。上訴人丙○○等九人應就被繼承人徐振耀所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六○公頃，辦理繼承登記後，將其中所有權一萬分之四八五五，移轉登記與被上訴人，並應連帶給付原告新台幣二千九百五十六萬七千九百五十二元，及自民國九十二年二月二十七日起，至前項土地移轉登記與被上訴人之日止，依新台幣一億四千六百五十三萬五千元，按週年利率百分之五計算之利息及連帶給付被上訴人九千四百四十一萬七千二百五十二元。
二、上訴人則以：徐振耀生前將系爭土地產權先後移轉登記與上訴人戊○○、丑○○、子○○等三人名義，係基於雙方之合意，並非通謀虛偽意思表示，而被上訴人未依合建契約履行，有遲延開工、完工、交屋、施工用料有瑕疵未改正、起造人名義未登記為上訴人或其指定之人、被上訴人未同時將土地設定抵押權與上訴人，拒絕辦理建物所有權移轉登記情事，被上訴人更將地主應分得房屋出租他人牟利，嚴重違約，被上訴人自不得請求系爭土地之移轉登記，且因工程遲延，被上訴人應依合約按逾期天數及上訴人應分得房屋工程造價之千分之一、千分之二計算損害賠償上訴人，故被上訴人本件請求無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：被上訴人與徐振耀，於八十年九月十三日簽訂合建契約，由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為第一四五之二二及第一四六之二四地號）土地（下稱系爭土地），被上訴人提供資金興建地上十層、地下二層之大樓，爾後被上訴人陸續與徐振耀、上訴人子○○簽訂協議書、合作出售書，並出具承諾書、切結書；徐振耀於八十四年二月二十一日死亡後，由上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、徐宏圖、庚○○、辛○○、己○○、癸○○、寅○○等九人人繼承，且系爭大樓已興建完成，並於八十八年一月五日完成建物所有權總登記，目前登記為被上訴人所有，被上訴人於八十四年六月二十一日完成第五樓結構體，及徐振耀於八十年九月二十日以買賣為原因，將系爭土地合併前之一四六之二四地號全部移轉登記為戊○○所有，同日亦以買賣為原因，將另筆一四五之二二地號土地移轉應有部分萬分之二九二五予戊○○，俟前揭二地號合併為一四五之二二地號後，徐振耀享有應有部分為萬分之五三五七，戊○○享有應有部分為萬分之四六四三；八十一年五月九日徐振耀及戊○○再以買賣為原因，各將其應有部分移轉登記予丑○○所有，丑○○再分別於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，均以買賣為原因，移轉登記予子○○所有等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提之合建契約書、合作出售書、承諾書、切結書、律師函、存證信函及土地、建物登記謄本、戶籍謄本為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張徐振耀生前與戊○○、丑○○、子○○等人共謀假買賣，將系爭土地盤轉予戊○○、丑○○，再盤轉登記為子○○所有，而由訴外人張德仁提供各該不實之資金流程，渠等就系爭土地之所有權移轉登記係基於通謀虛偽意思表示，無買賣之意思，其移轉登記為無效等語，惟為上訴人否認，是本件所應審酌者，厥為徐振耀之前揭多次移轉系爭土地所有權情形，是否與戊○○、丑○○、子○○為通謀虛偽意思表示。經查：
㈠徐振耀於八十年九月十三日與被上訴人簽訂合建契約後，旋於半月後之八十年九
月二十日以買賣為原因，將系爭土地合併前之一四六之二四地號全部移轉登記為戊○○所有，同日亦以買賣為原因，將另筆一四五之二二地號土地移轉應有部分萬分之二九二五予戊○○，俟前揭二地號合併為一四五之二二地號後，徐振耀享有應有部分為萬分之五三五七，戊○○享有應有部分為萬分之四六四三；八十一年五月九日徐振耀及戊○○再以買賣為原因，各將其應有部分移轉登記予丑○○所有，丑○○再分別於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，均以買賣為原因，移轉登記予子○○所有，此有土地登記簿謄本可稽（見原審卷一第三十三至三十六頁及本院卷第三一三頁至第三一九頁）。
㈡徐振耀於移轉系爭土地予丑○○後之八十一年九月十七日再與被上訴人簽訂協議
書，協議書第四條記載「乙方（即被上訴人）出具切結，對地主（即徐振耀）盤轉丑○○、再盤轉子○○，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」、第六條記載「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條（款）履行。」（見原審卷一第四十二至四十三頁），而依前揭土地登記簿謄本之記載，徐振耀於斯時既已將系爭土地出售並移轉登記為丑○○所有，其就系爭土地已無何權利可言，何以仍得以地主地位與被上訴人簽訂協議，並決定房屋產權所有權人，且要求被上訴人代其出資作成繳交房屋款項之資金流程（第二條約定）？且斯時丑○○尚未移轉系爭土地予子○○，徐振耀竟預知一年半後丑○○將移轉系爭土地予子○○，堪見系爭土地之多次移轉，均乃在徐振耀掌控中，顯與一般買賣情形有異。
㈢再者，依前揭土地登記簿謄本所載，子○○係於八十二年十月十五日、同年十月
二十九日始取得系爭土地，然子○○於取得系爭土地前之八十一年六月十五日即與被上訴人簽訂合作出售房地合約書，並有該合約書附卷可考（見原審卷一第三十九至四十頁），子○○未取得系爭土地前，衡諸一般社會經驗法則，其並無何權利得以系爭土地之權利與被上訴人合作可言，上訴亦自承因合建契約約定增值稅全部由上訴人負擔，被上訴人為辦理自用住宅優惠利率而指定將系爭土地移轉登記予上訴人戊○○及丑○○，再由上訴人戊○○及丑○○移轉登記予上訴人子○○，足認丑○○、子○○間以買賣原因之移轉系爭土地為虛偽。
㈣查一般土地買賣之增值稅，原則上均應由出賣人繳納之土地增值稅，除非買賣雙
方特約由買方為繳納，而本件卻均由訴外人即被上訴人原法定代理人之女婿張德仁簽發支票交由徐振耀收受，且移轉資金亦係張德仁以其資金供銀行轉帳作為資金流程之證明，並經張德仁於臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地方法院）到庭證述（桃園地方法院見八十六年重訴字二六九號卷一第一五四頁）在卷，並有丑○○、子○○等人之存摺影本及支票等件為證（見同上八十六年重訴字二六九號卷一第一六四頁至一九○頁），而上訴人亦稱徐振耀盤轉予戊○○，戊○○移轉予丑○○，丑○○再移轉予子○○，均未給付買賣價金，係屬贈與等語（見臺灣高等法院八十九年重上四六四號卷第一○二頁），與前揭土地登記簿謄本記載以買賣為原因者不符，益徵證人張德仁之證述為可採。參以徐振耀與被上訴人簽訂之協議書第二條所載應由被上訴人出資作為房屋買賣之資金流程等語觀之，足證上訴人此之否認，諉無可採。而上訴人所謂「贈與」，亦未舉證以實其說，揆諸再盤轉情節觀之，亦無贈與情事可言，所辯贈與，亦無可取。
㈤按「民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表
示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」（最高法院五一年台上二一五號判例、六二年台上三一六號判例、八六年台上二六四一號判決參照）。本件依前所述，徐振耀於與被上訴人簽訂合建契約後，就系爭基地所為之多次買賣契約及本於買賣原因為所有權移轉登記，在在均顯示徐振耀、戊○○、丑○○、子○○均明知彼此間並無「買賣」移轉所有權意思之事實，而仍為「買賣」之非真意之合意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，該意思表示無效。被上訴人主張徐振耀之盤轉系爭土地與戊○○、丑○○、子○○等人係通謀虛偽意思表示，即屬可信，上訴人否認通謀虛偽意思表示，並無足採。
五、綜前所述，徐振耀與上訴人戊○○、丑○○、子○○等三人間之買賣與移轉之物權行為既均屬通謀虛偽意思表示，而無效，則系爭土地實際上產權仍歸屬於徐振耀所有，上訴人戊○○、丑○○、子○○等三人之產權登記僅屬虛偽之登記，上訴人丙○○等九人既已繼承徐振耀土地產權與合建契約上之權利義務，其九人如有怠於行使權利時，被上訴人為保全債權，以自己名義行使其權利，自為民法第二百四十二條規定所許，因此被上訴人自得代位上訴人丙○○等九人訴請虛偽登記名義人子○○、丑○○、戊○○，依序塗銷各自虛偽之登記，於塗銷後回復為徐振耀名義所有，再請求徐振耀之繼承人丙○○等九人辦理繼承登記，並依合建契約請求上訴人丙○○等九人移轉系爭土地應有部分萬分之四八五五（詳後述），自有理由。
六、被上訴人請求徐振耀之繼承人上訴人丙○○等九人，依合建契約第十一條第二項之規定，移轉登記被上訴人依合建契約，應取得之系爭土地應有部分萬分之四八五五等語。為上訴人丙○○等九人否認，並以被上訴人未依合建契約履行，有遲延開工、完工、交屋、施工用料有瑕疵未改正、起造人名義未登記為上訴人或其指定之人、被上訴人未同時將土地設定抵押權與上訴人，拒絕辦理建物所有權移轉登記情事，被上訴人更將地主應分得房屋出租他人牟利，嚴重違約，被上訴人自不得請求系爭土地之移轉登記，且因工程遲延，被上訴人應依合約按逾期天數及上訴人應分得房屋工程造價之千分之一、千分之二計算損害賠償上訴人云云置辯。經查：
㈠被上訴人主張依合建契約第二條第㈢項之約定，被上訴人應分得建物面積與總建
物面積比率之基地應有部分、建物坪數及應分得基地之應有部分，經地政機關測量後，詳細基地面積及應有部分如被上訴人所提分算表所示，被上訴人應分得房屋之基地應有部分，合計為一萬分之四八五五，被上訴人對此計算亦表示無意見（原審卷㈡第六四頁參照），應可採信。
㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。查合建契約第十一條第㈡項中段載明：土地過戶乙方（即被上訴人）之時間，約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（即徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方。可知於大樓第五層樓結構體完成時，徐振耀即應辦理被上訴人應受分配建物相對應之系爭土地應有部分移轉登記，之後才有是否再由被上訴人將該基地應有部分提供上訴人丙○○等九人設定抵押之問題，而合建契約第十條雖規定，被上訴人於取得使用執照並接通外水電時，應以書面通知上訴人丙○○等九人辦理交屋手續，其時點亦應係在大樓第五層樓結構體完成時點之後，而上訴人主張被上訴人於所交付之房屋是否有瑕疵，或被上訴人是否另有違約，如被上訴人有遲延開工、完工、起造人名義未登記為上訴人或其指定之人，拒絕辦理應分配建物所有權移轉登記，被上訴人更將地主應分得房屋出租他人牟利時，應係上訴人丙○○等九人是否另向被上訴人為請求賠償之問題，上訴人丙○○等九人對於土地之移轉登記，既有先為給付之義務，而本件被上訴人主張其已完成本件系爭大樓之興建，上訴人丙○○等九人亦不爭執，顯然已逾大樓第五層結構體完成之時，因此上訴人丙○○等九人自應就系爭土地應有部分為移轉登記之義務，上訴人之請求為有理由。況且上訴人丙○○等九人抗辯被上訴人未交屋及就應分予徐振耀房屋部份登記予上訴人丙○○等九人部分，依被上訴人與徐振耀另立之協議書第㈥條記載：「建照申請後核發前，甲方（徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（原告）應按照第㈠至第㈢條履行」(見原審卷一第四十二頁)，而被告等人迄未依第㈥條之約定成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人，為上訴人丙○○等九人所不爭執，因此上訴人丙○○等九人之此部份之抗辯亦無理由。
㈢從而，被上訴人依合建契約第二條第㈢項之約定，請求上訴人丙○○等九人就其
應分得系爭土地應有部分合計為萬分之四八五五，於辦理繼承登記後，移轉登記予被上訴人，為有理由。
七、被上訴人主張依合建契約第十一條第二項約定，徐振耀應於系爭大樓第五樓結構體完成時，辦理系爭土地所有權應有部份一萬分之四八五五之移轉登記，而上訴人丙○○等九人遲延未為移轉登記，依合建契約請求上訴人丙○○等九人應賠償被上訴人所分得之房屋已銷售總價一億四千六百五十三萬五千元，嗣因顧客解除契約致被上訴人未能取得價款之利息損失及該原已銷售房屋，因顧客解約，致房屋現值跌價之損失有無理由？㈠查合建契約第八條第二項固有載明：甲方（即徐振耀）如違反本約第十一條第二
項應按保證金額加倍賠償乙方，但同時於該項後段載明甲乙雙方為節稅之手續，雙方應互相配合，不在此限。因此上訴人丙○○等九人如違反合建契約第十一條第二項於系爭大樓第五樓結構體完成時辦理移轉系爭土地予被上訴人應分配之應有部分，依第八條第二項，雖有違約賠償，但如被上訴人與徐振耀雙方為節稅之手續，互相配合，致未能於合建契約第十一條第二項約定於系爭大樓第五樓結構體完成時移轉登記，應即無違約賠償之問題。
㈡上訴人抗辯被上訴人與徐振耀簽立合建契約，約定增值稅全部由被上訴人負擔，
被上訴人為辦理自用住宅優惠利率而指定將系爭土地虛偽移轉登記與上訴人戊○○及丑○○，再由上訴人戊○○及丑○○虛偽移轉登記與上訴人子○○，而徐振耀及上訴人戊○○等三人係依合建契約第八條第二款約定予以配合等情，經查合建契約第十一條第二款載明「增值稅全由乙方（建方）負擔，甲方（地主）同意辦理自用住宅用地優惠利率」，第八條第二款亦載明「甲乙雙方為節稅之手續應互相配合」，與上訴人丙○○等九人之抗辯相符。次查八十一年九月十七日被上訴人與徐振耀所立協議書 (見原審卷一第四十二至四十三頁)第四條載明「乙方（被上訴人）出具切結對地主盤轉丑○○再盤轉子○○並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建分屋契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」；而被上訴人八十一年所立切結書 (見原審卷一第四十六頁)第二條載明「合建契約中所約定之土地增值稅同意概由明仁建設股份有限公司負責，但為避免土地增值稅改為以實際市價課徵，本土地過戶的時間與方式，地主子○○應同意隨時配合明仁建設股份有限公司辦理」；被上訴人復於八十一年六月十五日與子○○訂立合作出售房地合約書 (見原審卷第三十九頁)第三條載明被上訴人與子○○雙方合作出售房地，於顧客購買時，應同時將該編號房屋及所持分之基地一併出售等情，又被上訴人於八十二年間予徐振耀之承諾書 (見原審卷第四十四至四十五頁)亦載明提供土地辦理產權移轉登記 (子○○名義的進與出)所發生之各項稅款，全部均由被上訴人負責繳納。更足認上訴人抗辯被上訴人為辦理自用住宅優惠利率而指定將系爭土地虛偽移轉登記與上訴人戊○○及丑○○，再由上訴人戊○○及丑○○虛偽移轉登記與上訴人子○○，而徐振耀及上訴人戊○○等三人係依合建契約第八條第二款約定予以配合為可採，否則被上訴人何以對於徐振耀將土地移轉第三人丑○○、子○○等人非但不為反對表示，反而切結同意，以子○○為合建分售之地主，且土地增值稅亦由被上訴人依合建分屋契約繳納外，另外若有其他稅捐亦同意繳納之理，甚至且強調為避免土地增值稅改為實際市價課稅，被上訴人甚至與徐振耀協議，以子○○為合建地主，而土地過戶時間與方式，由子○○配合被上訴人公司指示辦理。
㈢綜前所述，被上訴人為辦理自用住宅優惠利率而與徐振耀合意將系爭土地虛偽移
轉登記與上訴人戊○○及丑○○，再由上訴人戊○○及丑○○虛偽移轉登記與上訴人子○○，而徐振耀及上訴人戊○○等三人係依合建契約第八條第二款約定予以配合，並非因徐振耀為免除遺產稅而為虛偽之意思表示，因此被上訴人以上訴人丙○○等九人未依合建契約第十一條第二項將系爭土地，就被上訴人分配部份移轉登記予被上訴人，依合建契約第八條第二項規定，請求上訴人丙○○等九人賠償遲延未為移轉登記之損失，為無理由。
八、綜上所述，徐振耀於簽訂合建契約後，再就系爭土地與上訴人戊○○等三人陸續為多次買賣契約，及本於買賣為原因之所有權移轉登記，乃係依合建契約第八條第二款約定被上訴人為節省土地增值稅之手續所為之互相配合之行為，屬通謀虛偽意思表示為無效，請求上訴人戊○○等三人均應塗銷各自所有權移轉登記，回復為徐振耀名義後，上訴人丙○○等九人應辦理繼承登記，並將基地應有部分一萬分之四八五五移轉登記與被上訴人為有理由，應予准許。而被上訴人請求上訴人丙○○等九人遲延移轉登記系爭土地應有部分，致造成被上訴人之損失，依合建契約應連帶給付被上訴人已銷售房屋遭解約及房屋未出售現值跌價之損失及法定遲延利息部份，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至於上開不應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。又上訴人戊○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十年九月二十日桃字第四七八一八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○四二四公頃，應有部分萬分之二九二五，及民國八十年九月二十日桃字第四七八一九號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四六之二四地號土地，面積○點○一三六公頃，所有權全部所為移轉登記與民國八十一年三月五日桃字第一０二三三號就上開土地貳筆所為合併登記均應予塗銷。而原判決主文第三項記載為被告戊○○應將桃園縣桃園地政事務所民國八十年九月二十日桃字第四七八一八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二地號土地，面積○點○五六０公頃，應有部分一萬分之四六四三，所為所有權移轉登記塗銷，自應予更正如主文第五項所示。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 游 婷 麟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。