臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第405號上 訴 人 甲○被上 訴 人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 陳怡勝律師當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年6月18日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1519號第一審判決提起上訴，本院於94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰柒拾伍萬壹仟伍佰零貳元暨自民國九十二年九月一日起至返還土地之日止，按年給付依該土地申報總價超過年息百分之七計算之金額部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
原判決所命給付部分（除廢棄部分外），被上訴人供擔保之金額應提高為新台幣肆佰貳拾陸萬元；上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹仟貳佰柒拾捌萬零陸佰元為被上訴人預供擔保或提存，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段3小段11地號土地為台北市所有，由被上訴人為管理機關。詎上訴人未經其同意，擅自於上開土地上，即被上訴人所有之台北市○○區○○路○○巷○號房屋之周圍庭院增建房屋（該6號房屋原配與上訴人之父陳鵠為宿舍），並經編為門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號（下稱系爭房屋）。然陳鵠於民國85年8月17日死亡後，依規定上訴人不得續住該6號房屋，應將系爭房屋拆除，並將所占用之基地（下稱系爭基地）返還被上訴人。且上訴人占用系爭基地，獲有相當於租金之不當得利，因本於所有權妨害除去請求權、所有物返還請求權及不當得利請求權，求為命上訴人應將系爭基地上之系爭房屋（如附圖所示Ａ部分面積9平方公尺及Ｂ部分面積42平方公尺）拆除，將系爭基地返還被上訴人，並給付被上訴人新台幣（下同）250萬2145元暨自92年9月1日起至返還系爭基地之日止，按年給付依系爭基地申報總價年息10%計算之金額之判決。
二、上訴人則以：伊所建之系爭房屋，乃經前台北市長核准建築之臨時房屋，並經核准翻修兩次，與其父配住之房屋無關。
伊自48年開始，即在獨立門戶之系爭房屋居住，且於修建後，迭經被上訴人各單位會核，其門牌、稅、水電證明，均屬合法核准。其間，上訴人並曾多次函請上訴人財政局核發租地契約、聲請配租市有國民住宅居住，皆因稅捐處查有系爭建物為自用住宅而不符。再者，被上訴人請求拆遷，未給付拆遷費，違反違章建築處理辦法第32條規定。況伊已占有系爭基地40餘年，具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人，並非無權占有。原審勘測現場實際面積時，強將門口雨棚重複計算，虛計面積9平方公尺，經上訴人當場抗辯未獲理睬。至如附圖所示雨棚A部分，面積僅3平方公尺，業經拆除，僅存鐵架。另系爭房屋位居巷內僅能居住使用，經濟機能效用不高，竟以系爭基地申報總價年息10%計算租金，實乃過高等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應將系爭基地上之系爭房屋，如附圖Ａ部分面積9平方公尺及Ｂ部分面積42平方公尺拆除，將系爭基地返還被上訴人，並給付被上訴人250萬2145元暨自92年9月1日起至返還上開基地之日止，按年給付依上開基地申報總價年息10%計算之金額。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查系爭基地為台北市所有，由被上訴人為管理機關；坐落於系爭基地之系爭房屋為上訴人所出資興建；如附圖Ｂ部分之建物之面積為42平方公尺等情，業經原審於93年2月6日勘驗現場並囑託台北市政府建成地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（見原審卷第106至109頁、144頁）及土地登記謄本（見原審卷第10頁）等文件在卷可憑，自堪信為真實。
五、兩造之爭點：
（一）上訴人是否無權占有系爭基地而興建系爭房屋？得否主張時效取得地上權？是否因被上訴人違反違章建築物處理辦法第32條第1項第1、2、3、4款等規定，而不得請求拆屋還地？
（二）上訴人占有系爭基地之面積，是否包括雨棚即附圖所示Ａ部分？其面積為若干？
（三）以系爭基地申報總價年息10 %計算相當於租金之不當得利是否過高？
六、茲就兩造之爭點，分述如下：
（一）上訴人係無權占有系爭基地而興建系爭房屋，且不得主張依時效取得地上權或被上訴人違反違章建築物處理辦法第32條第1項第1、2、3、4款等規定，而認被上訴人不得請求拆屋還地。
１、上訴人雖謂：其於系爭基地之興建系爭房屋，乃經前台北市長核准，並迭經上訴人各單位會核云云。然此部分為被上訴人所否認，而上訴人未提出任何證據以實其說，自難採信。至其提出之門牌、明等資料，均不能證明其係有權占有系爭基地，更不能證明被上訴已同意其占有使用。
２、至上訴人主張其係以行使地上權之意思占有土地云云。然按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認為並非無權占有（最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照）。查上訴人並未依法登記為系爭基地之地上權人，自不得主張其為地上權人，而對被上訴人主張其為有權占有系爭基地。
３、再者，違章建築處理辦法係依建築法第97條之2規定而訂定之命令，其內容重點在規範違章建築之定義、執行拆除之權責機關、拆除程序及細部作業流程等項，是其有無違反，要屬行政救濟之問題，不能資為上訴人之占有權源，至為明顯。況上訴人提出之「違章建築處理辦法第32條第2項第1、2、3、4款」等條文，係屬修正前之條文，此有被上訴人提出之違章建築處理辦法可稽（附於94年3月2日提出之辯論意旨狀後）。且該辦法內容亦為規定行政機關對於拆除舊有違章建築之處理方式，對於所有人依民法第767條規定請求拆除房屋，並無適用餘地，併此指明。
４、綜上，上訴人辯稱其係有權占有系爭基地興建系爭房屋云云，均非可採，且上訴人不得主張依時效取得地上權或被上訴人違反違章建築物處理辦法，而認被上訴人不得請求拆屋還地。
（二）上訴人占有系爭基地之面積，應包括雨棚即附圖所示Ａ部分，且其面積為9平方公尺。
１、經查，原審卷第197頁反面照片上所示之雨棚，即為如附圖所示Ａ部分之雨棚；該雨棚之現況與原審法院會同地政事務所測量時之狀況相同，並未變更等事實，業據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭執（見本院94年1月31日準備程序筆錄），自堪信為真實。
２、而附圖所示Ａ部分之雨棚，面積為9平方公尺等情，業經原法院於93年2月6日勘驗現場，並囑託台北市政府建成地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（見原審卷第106至109頁、144頁），應堪認為真正。上訴人空口否認，並無可取。
３、再者，系爭雨棚仍屬系爭房屋之一部分，且存於系爭基地之上，是其所占有之土地面積，仍屬上訴人占用土地之一部分，對於被上訴人就系爭基地所有權之圓滿，仍屬有所妨礙，自應一併拆除返還。故上訴人就此部分之答辯，亦不足採。至上訴人提出之台北市建成地政事務所他項權利位置圖，其上已載明：依申請人（即上訴人）單獨申請及實地指界測繪，僅供審查地上權登記之參考等語，且比對上開土地複丈成果圖，顯見該位置圖未將Ａ部分雨棚計入，故此不能資為上訴人有利之證據，併此指明。
４、準此，上訴人占有系爭基地之面積，應包括雨棚即附圖所示Ａ部分，且其面積為9平方公尺，亦堪認定。
（三）被上訴人得請求上訴人給付系爭基地相當於租金之不當得利，應以申報總價年息7%計算
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次依土地法第105條準用第
97 條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。又土地法第97條所謂土地價額，係依法定地價；土地所有權人依本法所申報之地價為法定地價。土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。至於公有土地，係以公告地價為申報地價，平均地權條例施行細則第21條亦已明定。
２、本院斟酌系爭房屋鄰近台北市○○○路及公園路口，緊鄰捷運台北車站，位於台北市○○○○○段，商店林立、往來人潮眾多，生活機能相當便利，有原審勘驗筆錄（見原審卷第53頁背面）在卷可稽。然爭爭房屋位於巷內，以供人使用系爭基地之經濟價值不高，其所受利益尚非龐大等一切情形，認本件應以系爭基地申報總價年息7 %計算相當於租金之不當得利為適當。
３、茲計算上訴人因無權占有系爭基地所受利益為：
（１）自87年1月至89年6月：適用公告地價每平方公尺7萬3000元，無權占有之面積51平方公尺，以年息7%計算，總計30個月，此期間之不當得利金額為65萬1525元。（73000×51×7﹪÷12×30＝651525元）
（２）自89年7月至92年8月：適用公告地價9萬7300元，無權占有之面積51平方公尺，以年息7%計算，總計38個月，此期間之不當得利金額為109萬9977元。（97300×51×7﹪÷12×38＝0000000元，元以下四捨五入。）
（３）以上被上訴人得請求上訴人給付之所受利益合計為175萬1502元，並自民國92年9月1日起至返還上開基地之日止，按年給付依上開基地申報總價年息7%計算之金額。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有被上訴人管理之系爭基地，興建系爭房屋，而請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，自屬有據。上訴人上揭所辯，實無可取。從而，被上訴人依所有權妨害除去請求權、所有物返還請求權及不當得利請求權，請求上訴人應將系爭基地上之系爭房屋（如附圖
A 部分面積9平方公尺及B部分面積42平方公尺）拆除，將系爭基地返還被上訴人，並給付被上訴人175萬1502元暨自民國92年9月1日起至返還上開基地之日止，按年給付依上開基地申報總價年息7%計算之金額，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開准許部分，被上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又本件雖為一部勝訴、一部敗訴，然上訴人勝訴部分，依民事訴訟法第77條之2規定，不併算其訴訟標的價額，故應由其負擔全部訴訟費用。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查，原審命被上訴人供擔保假執行之金額，未慮及假執行返還土地部分可能造成上訴人之損害，實有不足，本院審酌系爭基地之公告現值及上訴人可能因假執行所受之損害，認應提高為426萬元。又上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第392條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日
民事第15庭 審判長法 官 張 蘭
法 官 翁昭蓉法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。