臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第428號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃季琛律師
謝天仁律師被 上 訴人 富陽建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
南雪貞律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2594號第一審判決提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟捌佰玖拾玖萬零貳佰陸拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠其於89年2月24日與上訴人簽訂合建契約書，上訴人提供台
北市○○區○○段3小段94、95地號之2筆土地（下稱系爭土地）並合併相鄰之第三人葉高罔市所有土地與被上訴人興建房屋，被上訴人已給付保證金新台幣（以下同）500萬元，並於89年4月初已辦理相關合併與銀行融資擔保等事項，系爭土地屬賴家公產，向由賴家父執輩管理、處分，是以上訴人丁○○僅為形式上土地登記名義人，上訴人概括授權其父代理處分，上訴人之父賴星樑始有實質處分權，且由上訴人印鑑章、印鑑證明書、土地權狀影本等土地相關重要文件均由其父公司保管，可知上訴人與其父間有概括授權之法律關係，合建契約對上訴人已生效力。
㈡退步言，賴星樑與上訴人係父子關係，又將土地權狀、印鑑
證明書、印鑑章交由賴星樑保管使用，可知上訴人有由自己之行為表示以代理權授權予他人之外觀，上訴人亦應負表見代理之責。且上訴人於89年3月間回國後即親自接洽本合建案，明知其父賴星樑表示為其代理人，以其名義與被上訴人簽定合建契約，上訴人非惟未為反對，且至被上訴人處，溝通修改提高合建停業補償條件，致被上訴人信以為上訴人同意合建，依民法第169條規定，系爭合建契約縱非上訴人所簽訂，上訴人亦應負授權人之責任。
㈢再退步言，上訴人亦追認其授權，應負授權人責任：上訴人
曾於89年4月18日以台北中崙郵局第73848掛號信函，向被上訴人表示兩造間合建契約之成立要件是否完成待討論澄清，即屬追認其父賴星樑代理其所簽訂合建契約，另於88年9月
16 日上訴人曾以台北118支局第567號存證信函就合建契約有關台灣桑德斯公司租約問題予以說明，均足證明上訴人對本件合建非但知情，且已追認其效力。
㈣系爭合建契約確已成立：依合建契約第5條，約明被上訴人
所交付500萬元為保證金，依民法第98條規定，不容上訴人任意曲解，且被上訴人為興建房屋之建方，提供一定金額之金錢交付地主（上訴人）以確保雙方合建契約之履行，所交付之金錢為履約保證性質，與上訴人所指證約定金性質迥異，至契約第13條係就雙方違反契約約定所定之法律效果，非謂有沒收、加倍返還字眼即屬定金。有關兩造合建房屋之分配，於合建契約第4條業已約明上訴人分得各層建物面積百分之55，被上訴人分得其餘，第6條係就各樓層單價、找補細節之處理及分屋之進行方式再予約定，無礙合建契約之成立。蓋合建契約第15條第5項指與鄰地葉家之分屋程序，非指上訴人而言。關於辦理銀行完工履約保證部分，被上訴人與土地銀行文山分行及國際建築經理股份有限公司業已洽商完成，因履約保證須上訴人提供土地為擔保，而上訴人拒絕提供而延宕，上訴人故意不予配合阻止契約成立，依民法第101條規定，契約視為已成立。關於鄰地分屋作業，被上訴人與上訴人委請建築師陳宇人及鄰地葉家代表共同規劃修正建築圖，並已協商分屋作業，被上訴人與鄰地葉家之合建契約書第4條約定，葉家分得合建大樓各層建物面積百分之65，被上訴人分得各層面積百分之35。雙方同意依契約第10條規定，於合建契約正式完成後七日內由乙方（被上訴人）辦理土地合併…甲方（上訴人）需將土地合併所需一切證件備齊交予乙方辦理合併登記，上訴人拒絕辦理，自已違約。
㈤被上訴人得依合建契約第13條約定向上訴人請求損害賠償：
按依合建契約第13條約定：「如甲方違約時，除將已收乙方之保證金即時退還乙方外，並需另備壹倍保證金之金額付予乙方，同時並需加倍償付乙方在本全部合建土地所投資及施工銷售等一切費用作為違約金給付乙方。」，及民法第216條第2項規定：「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，被上訴人得依上開規定請求上訴人給付：保證金500萬元、賠償壹倍保證金500萬元以及被上訴人於本全部合建土地投資及施工等一切費用計2,064萬3,654元，另所失利益：8,771萬元，以上合計1億1,835萬3,654元，被上訴人先為一部請求，請求上訴人給付2,000萬元。並聲明上訴駁回。
二、上訴人則以㈠上訴人向居美國，系爭合建契約書簽訂之89年2月24日，上
訴人身在美國，未與被上訴人簽訂系爭契約。亦未授權其父代理簽訂合建契約，上訴人之父雖交付被上訴人印鑑、印鑑證明書、所有權狀影本，惟上訴人之印鑑證明依印鑑登記辦法第8條第4項之規定，該印鑑證明已失效，且未交付所有權權狀正本，上訴人之父雖持有上訴人印鑑章，惟最高法院70年台上字第657號判例已明確指出以自己行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理人之授權人責任未免過苛。亦即擁有印鑑章並不足以構成表見代理，還需有其他具體事實，上訴人之父無權代理上訴人，而以上訴人名義簽約，被上訴人明知上訴人之父並無合法代理上訴人，自不得依該契約對上訴人為任何主張，亦不得主張表見代理。被上訴人主張上訴人與其簽訂系爭合建契約書及主張已依約給付上訴人保證金500萬元云云，均非事實。
㈡被上訴人主張上訴人於89年4月18日以台北中崙郵局第73848
號信函並未否認合建契約效力，惟斯時上訴人並不在國內，該信函發送亦未經上訴人同意，且就該存證信函內容觀之，兩造間合建契約主要內容尚有問題待討論澄清，即是不承認其效力，絕非如被上訴人所言僅是爭論合建契約成立要件是否完成。
㈢系爭合建契約對於合建房屋之分配，固約定上訴人得百分55
，被上訴人得百分45，惟從合建契約第6條後段之規定，本分屋程序視同合約之一部分，甲乙雙方 (兩造)經簽認後均不得異議，否則依本約第13條所定以違約論處。而設計之平、立面圖說、各樓分屋單價及互相找補方法，兩造均未簽認，此為兩造利益，屬合建契約之必要之點，既未合致，即尚未成立，上訴人不受拘束。另合建契約第15條第3項：「上開二項為本合建合約正式成立之要件，若無法達成時，雙方同意無條件解除本契約，甲方於接到乙方通知後七日內退還全部乙方已支付款項。」，以合建契約第15條第1、2項之規定，係被上訴人須完成台灣桑德斯公司停業搬遷事宜及協助上訴人土地過戶並適用自用住宅稅率，本合建契約始有履行之可能，因此，合建契約第15條第3項才明定為契約成立要件，在台灣桑德斯公司未同意停業搬遷前及協助上訴人土地過戶並適用自用住宅稅率前，合建契約欠缺成立要件，尚未成立；另同條第5項「雙方同意有關與鄰地葉家之分屋作業及上項完工履約保證作業之完成，亦為本約成立要件之一，如無法達成時，雙方同意無條件解除本合約。」，故被上訴人在89年催告上訴人提供合建土地時，尚未完成完工履約保證，被上訴人催告不合法，不得解除契約，請求損害賠償。附帶言之，雖合建契約第15條第3、5項的規定前後矛盾，惟其性質仍應認為是『成立要件』，至少也該是『停止條件』，而非是『解除條件』。
㈣縱認被上訴人催告已合法送達，但因其送達時上訴人並無違
約事實，故被上訴人並無損害賠償請求權⒈被上訴人以上訴人未依合建第15條第1項規定「提供土地辦
理合併」及「為融資對保手續」，而主張上訴人應負合建契約第13條第2項之損害賠償「包括㈠保證金：新台幣五百萬元。㈡賠償壹倍保證金：五百萬元。㈢違約金：被上訴人於本全部合建土地投資及施工等一切費用計2,064萬3,654元」，惟上訴人「提供土辦理合併」及「為融資對保手續」義務的產生，係在被上訴人已履行合建契約第6條約定各樓層之單價、找補及分屋程序、第15條第1項之協商完成補償桑德斯公司停工事宜、第15條第3項之完工履約保證及第15條第5項和鄰地葉家的分屋作業後始產生。以其尚未成就，何來上訴人違約之問題。
⒉被上訴人係將保證金500萬元交付給上訴人父親賴星樑，賴
星樑又以之為後母郭文杏購買房屋之訂金，交付給被上訴人，如此等同被上訴人未實際給付，並無返還保證金及賠償1倍保證金之問題。
⒊被上訴人迄未提出建造執照依合約應申請之日期為何及其證
據和給付標準後僅提出給付葉家款項之收據，僅可證明其有給付葉家款項，仍無舉出其給付之依據和標準等），另被上訴人與葉高罔市之合建契約，在88年2月3日簽訂，合建土地只有葉家為標的，並未包括上訴人在內，因此，在本件被上訴人89年2月簽訂合約，被上訴人與葉家之補貼租金及費用，本即發生，與上訴人無關，依法則無庸賠償。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其於89年2月24日與上訴人之父賴星樑代理上訴人簽訂合建契約，由上訴人提供台北市○○區○○段3小段94、95地號之2筆土地並合併葉高罔市所有鄰地與被上訴人合作興建房屋，被上訴人已給付上訴人之父保證金500萬元，業據其提出合建契約、收據為證，而系爭合建契約上之印文為上訴人印鑑印文，為上訴人所不爭執（僅爭執未授權其父簽訂合約，詳如下述），自堪信此部分主張為真實。
四、被上訴人復主張上訴人土地係與鄰地葉高罔市合併建築，被上訴人已依約於89年4月初辦理相關合併與銀行融資擔保等事項，關於辦理銀行完工履約保證部分，被上訴人與土地銀行文山分行及國際建築經理股份有限公司業已洽商完成，因履約保證須上訴人提供土地為擔保，而上訴人拒絕提供而延宕，上訴人故意不予配合阻止契約成立，關於鄰地分屋作業，被上訴人與上訴人委請建築師陳宇人及鄰地葉家代表共同規劃修正建築圖，並已協商分屋作業，依合建契約第10條規定，上訴人於合建契約正式完成後七日應將辦理土地合併所需一切證件備齊交予被上訴人辦理合併登記，上訴人拒絕辦理，自已違約。被上訴人得依合建契約第13條約定向上訴人請求退還500萬元保證金，並需另備壹倍保證金之金額，同時並需加倍償付被上訴人在本全部合建土地所投資及施工銷售等一切費用作為違約金給付等語，上訴人否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條定有明文；又按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。
㈡被上訴人與上訴人簽訂上開合建契約，上訴人並未親自出面
，係由其父賴星樑出面代理為之，惟賴星樑與上訴人為父子關係，系爭土地之所有權狀、印鑑證明書、印鑑章均由賴星樑保管，印鑑證明書與上訴人印鑑章均為真正等情，為上訴人所不爭執，佐諸證人許金城於原審證述：土地是上訴人的，由他父親處理，……上訴人的印鑑章都是放在銀行保險櫃，由丙○○來處理，黃都是受命於家族的父執輩等語，及證人丙○○證稱被上訴人印鑑章放在公司，上訴人父命伊拿上訴人印章簽訂系爭合建契約（見原審卷1第231、207頁）等語，可知，登記上訴人名義之系爭土地，向由上訴人之父管理，而上訴人印鑑章等土地相關重要文件均由其父保管，置於其經營之公司內。按不動產物權權利變動登記時，除登記義務人親自到場，在登記原因證明文件內簽名或蓋章者外，應提出登記義務人之印鑑證明（90年9月14日修正前土地登記規則第40條第2款規定），可知印鑑章及印鑑證明乃不動產權利變動登記之重要物件，一般均由本人親自妥慎保管，通常情形，若非由本人為特定目的同意交付，他人無由取得，足見上訴人之父親賴星樑持有上訴人之印鑑章及印鑑證明乃上訴人同意交付，被上訴人復主張上訴人之父於簽約前曾出示所有權狀原本供上訴人審閱，並提供所有權狀影本及印鑑證明書正本等語，且據其提出印鑑證明書正本經本院核閱無誤及合建土地所有權狀影本附卷為佐（見原審卷1第157、本院卷1第109、123、143、144頁），其主張經核閱所有權狀正本無誤交還上訴人之父，與一般合建關係要求地主提供上開證件供審閱等情無違，自非不可採信。而系爭81年9月29日印鑑證明書之印鑑印文與印鑑章相同，係上訴人在美國無法親自申請印鑑登記，委任丙○○代為申請本人之印鑑登記，有台北市大安戶政事所91年12月16日北市安戶字第09131819300號函及委任狀可按（見原審卷1第97、98頁），故系爭印鑑證明書雖早於81年申請，惟此印鑑證明書之印鑑與系爭合建契約書所蓋之印鑑相同，為上訴人不爭，如前所述，上訴人既同意交付印鑑章、印鑑證明、土地所有權狀正本予其父，經上訴人之父出示與被上訴人，足以使被上訴人信上訴人授與其父代理權，客觀上應認上訴人有以自己行為表示以代理權授與他人，有表見代理之適用。上訴人雖抗辯最高法院70年台上字第657號判例已明確指出以自己行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理人之授權人責任未免過苛等語，惟查上訴人除交付其父其印鑑章外，尚交付印鑑證明、所有權狀，經其父提示予被上訴人，已如前述，與上開判例所揭示僅交付印章而無其他佐證之情形不同，尚不可比附援引。上訴人抗辯其父無權代理上訴人，且為被上訴人所明知云云，尚非可採。上訴人之父賴星樑復將蓋有印鑑印文之保證金500萬元收據交付予被上訴人，賴星樑確有提示上訴人之印鑑證明書予被上訴人，並將印鑑蓋於上開收據上（見原審卷1第458頁），客觀上確有使被上訴人相信上訴人確有將代理權授與賴星樑之行為，故被上訴人主張上訴人應負授權人責任，應為可採。賴星樑代理上訴人與被上訴人簽訂上開合建契約及收受保證金500萬元，應對上訴人發生效力，上訴人辯稱伊未與被上訴人簽訂上開合建契約云云，即不可採。
㈢按合建契約，於兩造一方願提供土地，一方願為以之建屋，
並在分屋比例上達成合意，契約即已成立。系爭合建契約第4條約定，上訴人就系爭土地上各層建物面積分得百分之55，其餘部分由被上訴人分得，又上述建物面積含主建物、附屬建物、公共設施等，但不含停車位。地上一樓門廳、地上一樓門廳前之騎樓、地下室屋頂突出物等公共設施或其他權益，則按雙方分得主建物面積比例分配。兩造已就分屋比例約定明確，復於合建契約第5條約定：「乙方（被上訴人）應付甲方（上訴人）保證金合計新台幣1,000萬元正。簽立本合建合約時給付新台幣500萬元」。查依被上訴人提出之保證金500元收據上，確蓋有上訴人印鑑，且與印鑑證明書相同，如前所述，上訴人確有收受被上訴人交付之保證金500萬元（上訴人雖未親收，惟依表見代理規定，對上訴人亦發生效力）之事實，上訴人抗辯伊未領取定金500萬元，契約依民法第248條規定，尚未合法成立云云，亦不足採。
上訴人又辯稱系爭契約尚待分屋作業完成並經雙方同意簽認，被上訴人並未提出建築師設計之平、立面圖，契約雙方就此必要事項，無從判斷是否予以同意，且分屋程序之其他部分如面積位置找補辦法等必要事項之同意。本件雙方就攸關契約成立之上開約定之必要事項，尚未有一致之意思，系爭合建契約書僅係就雙方協商過程，一部分合意先行作成書面，其他重要部分尚待協商，類似交易上備忘錄性質之文書云云，然查系爭合建契約第4條已約定分屋比例，且系爭合建契約第6條（分屋程序）約定：「由乙方（被上訴人）敦聘建築師設計平、立面圖，經甲（上訴人）、乙雙方同意簽認後，再依提供土地允建面積比例計算甲乙方應分得各樓之面積，並訂定各樓分屋單價（各樓層參考單價如附件）及互相找補辦法，雙方同意簽認後再進行分屋。分屋程序視同合約之一部分，甲乙雙方經簽認後均不得異議，否則依本約第13條所訂以違約論處」，可知合約第6條係就各樓層單價、找補細節之處理及分屋之進行方式等程序方法作約定而已，且縱然有違背，亦屬違約性質，無礙合建契約之成立。另合建契約第15條第3項約定：「上開兩項為本合建合約土地正式成立之要件，若無法達成時雙方同意無條件解除本合約，甲方於接到乙方通知後七日內退還全部乙方已支付款項。」第5項約定：「雙方同意有關與鄰地葉家之分屋作業及上項完工履約保證作業之完成亦為本約成立要件之一，如無法達成，雙方同意無條件解除本合約。」。本條項約定前段固以成立要件稱之，但後段約定「如無法達成雙方同意無條件解除本合約」，契約合法生效始有解除問題，上訴人於簽約時已收受被上訴人交付500萬元合建保證金，雙方之合建契約倘尚未成立生效，被上訴人豈願交付500萬元保證金？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文，上開款項雙方約定真義顯為契約已成立並合法生效，倘無法完成特約事項，則契約無條件解除，該約定為解除條件。故系爭合建契約第15條第3、5項約定，有關融資補償款、土地過戶適用自用住宅優惠稅率、鄰地葉家分屋作業、履約保證作業完成，為合建契約之特約事項，如無法達成，雙方同意無條件解除合約，上訴人辯稱系爭合建契約僅為類似備忘錄或稿件性質文書云云，亦不可採。
㈣按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件
之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項定明文。查被上訴人就特約條款約定事項，分述如下：
⒈完工履約保證部分：
被上訴人與國際建築經理公司談定由該公司承接被上訴人與上訴人合建案之完工履約保證，由上訴人將系爭土地交由第三人建築經理公司信託占有，由建築經理公司保證完工，由建商交付手續費，惟因上訴人不提供土地致未簽訂書面文件等情，業經證人即國際建築經理公司業務部襄理何藝雯到院作證述明，並有國際建經公司內部文件資料可稽（見原審卷2第9頁背面、第10頁、24至31頁）。上訴人辯稱系爭合建契約第15條第4、5項完工履約保證約定，對地主未受保障，上訴人不能同意配合云云，經查，履約保證既係兩造約定，即有履行之義務，而完工履約保證約定係由上訴人將系爭土地交由第三人建築經理公司信託占有，由建築經理公司保證完工，僅由建商交付手續費等情，可見對地主即上訴人而言，有第三人建築經理公司為完工之保證，對地主亦屬一種保障，故上訴人此部分辯詞亦不足採。
⒉鄰地葉家分屋作業：
被上訴人與葉高罔市於80年2月3日簽訂合建契約、協議書、補充協議書等，有各該文件在卷可按（見原審卷1第45至67頁、第71至74頁），上訴人所有土地納入葉家合建基地，惟被上訴人原與上訴人及葉家所定合建分屋協議並無任何改變，僅二筆土地合併建築，各分一邊建物，共用大、小公而已，此經證人即葉家代表陳榮福於原審證述：「賴家進來，條件上還是沒變，我們還是維持原有關係，許金城進來，我們有談如何分屋，細節再由被上訴人與賴家談。」、「我們談過結果照原來的不變，總面積都一樣，只是大公、小公的差別。分屋、比例都沒有變，總坪數也沒變。」等語（見同上卷第4、9頁），是以與鄰地葉家之分屋作業實已完成，且因渠等係分別與被上訴人簽訂合建契約，故葉家與賴家並無分屋協議，且上訴人簽約後即拒絕配合辦理土地合併等事項，遑論再談分屋細節協議？⒊桑德斯公司部分：
依合建契約第15條特約事項1約定：「一、甲方同意授權委由乙方與合建標的之承租人 (台灣桑德斯股份有限公司)協商配合合建事宜；雙方同意因此所產生之停業補償金額新台幣肆仟參佰萬元概由乙方全數負擔，唯協商之過程甲方需協助並配合相關之作業；上開補償款由乙方向金融機構融資支付，乙方並負清償之責。甲方同意提供乙方依本合約所可分得之土地作為本該借款之擔保，並於土地依約過戶在乙方名義後，變更擔保義務人為乙方。」，台灣桑德斯公司於2001年5月18日同意補償金額，達成協商，並致函許金成，有函文影本可按（見原審卷1第369頁），是台灣桑德斯公司配合合建事宜亦屬完成，上訴人因之得提前與桑德斯公司解約細節，為上訴人之義務，不得以仍應商議解約而得抗辯被上訴人負責特約事項尚未完成。
⒋系爭合建契約第15條第3、5項之約定，有關融資補償款、土
地過戶適用自用住宅優惠稅率、履約保證作業完成部分，均須上訴人提供土地始得進行，茲上訴人拒絕承認系爭合建契約之訂立及成立生效，亦不否認被上訴人主張上訴人有拒絕提供合建之系爭土地之情，可見系爭合建契約第15條第3、5項之約定中，部分被上訴人已完成，而其中無法完成部分，則係因上訴人拒絕提供土地，致系爭合建契約第15條所附特約事項如有關融資補償款、土地過戶適用自用住宅優惠稅率、履約保證作業完成等無法完成，而解除條件成就，揆諸前開規定，視為條件不成就，從而系爭合建契約並不因系爭合建契約第15條第3、5項之各項情形未完成而失其效力。㈤系爭合建契約第前言約定「今由甲方（上訴人）提供土地併
合相關鄰地與乙方（被上訴人）合作興建房屋」，第1條約定「甲方提供土地標示為…與葉高罔市、富陽建設所有…土地合併興建房屋」，另第10條係規定土地產權過戶登記，並於第2款規定雙方同意於本合建合約正式完成後「七日」內交由乙方（被上訴人）辦理土地合併、本大樓頂樓樓板混凝土澆築完成時辦理土地移轉，甲方需將土地移轉或合併所需一切證件備齊文件予乙方辦理移轉及合併登記。而上訴人拒絕提供土地及有關文件配合辦理，復未依合建契約第10條規定，於本合建契約正式完成7日內交付有關證件，自屬違約。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。上訴人於合建合約簽訂後「七日」內未能交付合併土地所需一切證件交由被上訴人辦理土地合併，即已負遲延責任，依合建契約第13條第2項約定：「如甲方（上訴人）違約時，除將已收乙方（被上訴人）之保證金即時退還乙方外，並需另備壹倍保證金之金額付予乙方，同時並加倍償付乙方在全部合建土地所投資及施工銷售等一切費用作為違約金給付乙方。」，經查系爭合建契約已合法成立生效，上訴人既拒絕依上開七日期限提供土地配合將土地合併所需一切證件交付予被上訴人，即屬遲延而違約，被上訴人主張契約第13條第2項前半段關於「另備一倍保證金之金額給付」係懲罰性違約金，後半段關於「加倍賠償付乙方（被上訴人）在全部土地所投資及施工銷售等一切費用」部分為損害賠償總額預定性違約金，惟上訴人抗辯均屬損害賠償總額預定性違約金等語（見本院卷2第86頁），按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。被上訴人並未舉證證明兩造或契約明文有約定給付懲罰性違約金，則上訴人抗辯第13條第2項規定全係損害賠償總額預定性違約金約定，為有理由。是被上訴人逕主張加付一倍保證金500萬元之懲罰性違約金部分，尚屬無據，仍應審酌被上訴人所受之損害額，酌定適當之違約金額。被上訴人主張因上訴人違約，補貼支付葉家房租津貼，請求上訴人給付被上訴人自88年8月17日至91年9月2日止支付葉家之房租津貼1,266萬6,654元、房租津貼利息159萬3,123元（每月30萬元加計代扣所有稅款3萬,3333 元，合計每月33萬3,333元），葉家保證金638萬3,877元，及所失利益8,771萬元，固據其提出收據及明細分類帳、土地分析表、補充協議書為證（見原審卷1第14至16頁、第73頁、本院卷1第258至297頁、本院卷2第77至80頁），核上訴人與被上訴人及葉家共同合建房屋，葉家土地屬本件合建之一部分，上訴人違約造成合建無法進行，延滯被上訴人與葉高罔市合建契約之履行，致延滯期間，被上訴人應給付葉家待建土地租金及利息支出，屬被上訴人在本件合建土地因上訴人遲延所增加之支出，自屬其所受損害，上訴人抗辯依被上訴人與葉家之合建契約第8條第2項規定須被上訴人取得本大樓及停車塔之建造執照，且葉高罔市將地上物騰空點交予被上訴人拆除之日止至被上訴人取得本大樓及停車塔之使用執照之日止，被上訴人願按月補貼葉高罔市30萬元，且第2條第3項規定，葉高罔市出具土地同意書予國際通商法律事務所保管，於被上訴人依契約第7條第2項規定設定擔保抵押權予被上訴人指定之人，且取得土地百分之36持分所有權後，將土地使用同意書交付被上訴人，被上訴人於取得土地使用同意書之日起算15日內以被上訴人名義為起造人申請本大樓及停車塔之建造執照。則被上訴人迄未提出建造執照依合約應申請之日期為何及其證據，何來補貼葉高罔市租金之事實？惟查葉家取得房屋津貼係將地上物騰空點交，而葉家業已騰空點交房屋予被上訴人，有房屋點交紀錄影本可按（見原審卷1第75頁），且被上訴人業已支付津貼，如前所述，與取得建造執照無涉，且上訴人同意與葉家土地合併興建房屋，如前所述，則上訴人違約後，不提供土地，則被上訴人已無從履約取得大樓、停車塔之建造執照，雖上訴人抗辯被上訴人仍可與葉家單獨興建，惟此係被上訴人權利，且需葉家同意，均非上訴人所能置喙，故此部分抗辯尚非有理。上訴人未於89年3月2日前（89年2月24日合建契約成立後7日）至被上訴人處辦理合併登記等手續，應自翌（3）日起負遲延責任，上訴人主張自89年3月3日至91年9月2日止之租賃補貼，係被上訴人因上訴人遲延所生之損害，請求上訴人賠償，於法無違，逾此部分之請求，非有理由。另上訴人請求補貼津之利息，雖其主張依銀行貸款之利率計算葉家房租津貼利息，惟被上訴人並未能舉證證明有無向銀行貸款，且貸款係用於支付葉家房租津貼，故逕以銀行利率利息津貼利息，尚有未合，故被上訴人請求之法定利息損害其中如附表所示部分（89年3月3日至91年9月2日），應予准許，逾此部分請求，為無理由。另被上訴人於88年2月3日、88年4月1日分別給付葉家各300萬元、2,000萬元，被上訴人應自89年3月3日起始負遲延責任，如前所述，其主張該部分損害金額應如附表所示，逾此部分金額，非有理由。則上訴人應將保證金500萬元返還及賠償房屋津貼1,033萬3,323元，租金補貼利息68萬8,996元，及葉家合建保證金利息296萬7,946元，共計1,899萬零265元給付被上訴人。此外被上訴人主張依民法第216條第2項規定，尚有所失利益8,771萬元等情，固據其提出土地分析表（Ａ）（Ｂ）為據，惟為上訴人所否認真正，被上訴人復未能舉證其他以證明之，故應認被上訴人此部分主張不可採。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約第13條第2項約定，請求上訴人退還保證金500萬元及給付違約金1,399萬265元共計1,899萬265元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即92年7月1日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。