臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第420號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 林明成訴訟代理人 林繼恆律師
吳佩諭律師被 上訴人 福建省連江縣政府法定代理人 陳雪生訴訟代理人 文鍾奇律師上列當事人間請求履行保證債務事件，上訴人對於中華民國93年6月21日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1773號第一審判決提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人光正工業股份有限公司（下稱光正公司）於民國88年1月19日與伊簽訂「連江縣政府西莒海水淡化廠工程合約書」（下稱系爭合約），承作西莒海水淡化廠（第1、2期）工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）9,450萬元，光正公司依系爭合約應繳交之履約保證金945萬元，則由上訴人信維分行於88年1月27日出具履約保證金保證書（下稱系爭保證金保證書）以為擔保，伊於上訴人信維分行同日為光正公司出具頭期工程款保證書（下稱系爭工程款保證書）擔保後，即預付系爭工程頭期款2,835萬元予光正公司。嗣光正公司未依約完成系爭工程之「整體試車」程序，與伊發生履約爭議，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解，並作成調解成立書後，伊即依調解結果，先後於91年7月18日、91年7月30日通知光正公司辦理試車事宜，惟均未獲置理，伊乃於91年8月19日通知光正公司，依約沒收履約保證金及追償頭期款與所付款項後辦理結案。詎伊於91年8月26日通知上訴人信維分行給付履約保證金945萬元及頭期工程款2,835萬元，竟為其所拒。爰依系爭保證金保證書第2條、工程款保證書第2條約定及民法第739條、229條第2項、第233條第1項規定，請求上訴人給付3,780萬元，及自伊收受上訴人拒絕給付函翌日即91年10月4日起算之法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：系爭工程已施作完成，並申報竣工，且由被上訴人派員早於89年2月、3月間完成初驗、複驗，依系爭合約第18條規定，系爭工程已全部驗收完畢，至於是否完成試車，並非系爭保證金保證書、工程款保證書之保證責任停止條件。況光正公司確有進行試車之準備，惟因電力公司配電、輸電之延滯及系爭工程機具RO膜組之故障，致無法立即進行試車，迨光正公司調整機具、設備完畢，已達進行試車之品質、情況後，即多次通知被上訴人偕同辦理試車，並於91年6月20日工程會調解成立書作成後，再度致函被上訴人請求儘速配合辦理試車事宜，雖未獲回應，惟仍持續表達進行試車之誠意，並耗費鉅額成本派員駐守系爭工程工地，維護、運轉機具、設備，甚至配合被上訴人之指示運轉機具產製海淡水，以供應西莒地區軍民使用，即已提出系爭工程之完工給付，是系爭工程遲未試車，顯可歸責於被上訴人受領遲延所致，依民法第101條第1項、系爭保證金保證書第5條及系爭工程款保證書第4條約定，伊無庸給付保證款項。又系爭保證金保證書、工程款保證書均為定有期限之債務，被上訴人未經伊同意即允許光正公司延期完成試車，伊自得依民法第755條規定，主張不負保證責任；縱認伊應負保證責任，惟依約定，光正公司之履約保證金債務既已部分消滅，伊之履約保證金保證債務之限度亦應一併縮減至30%。再者，系爭工程業已完工，被上訴人應給付光正公司之工程款及受領遲延款項合計1,947萬761元，加計光正公司停業損失，總計7,592萬1,566元，伊亦得依民法第742條之1規定，以光正公司得對被上訴人之債權，主張抵銷，被上訴人自無請求伊給付之理由等語為辯。
原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠光正公司於88年1月19日與被上訴人簽訂系爭合約，以統
包方式承作系爭工程，工程總價9,450萬元，約定於簽約時，光正公司應繳存被上訴人工程履約保證金945萬元，於驗收合格後，退還70%；簽約後，得由光正公司洽妥金融機構出具與頭期款相同金額之工程款保證書，由金融機構將正本乙份，副本四份函送被上訴人後，被上訴人付頭期款即工程總價30%（2,835萬元）予光正公司。㈡上訴人信維分行代表上訴人與光正公司於88年1月27日簽
立系爭保證金保證書、工程款保證書，分別擔保光正公司依系爭合約應繳交被上訴人之履約保證金945萬元、向被上訴人申請頭期工程款2,835萬元。
㈢光正公司於89年1月25日就系爭工程向被上訴人報請竣工
，經被上訴人訂89年2月16日辦理工程部分初驗。關於初驗缺失部分，被上訴人要求光正公司於89年3月15日前改善後報府核備。被上訴人於89年3月23日就系爭工程辦理初驗之複驗。
㈣被上訴人於89年12月19日函知上訴人，表示解除系爭合約
，並請求上訴人依系爭保證金保證書、工程款保證書約定，給付所擔保之履約保證金及頭期工程款。上訴人則於89年12月28日以光正公司已向工程會申請調解，俟完成審議結論後，如屬違約再依據結論辦理，較為妥適。
㈤光正公司就系爭工程與上訴人發生履約爭議，申請工程會
調解，經工程會於91年6月20日作成調解成立書，並於91年7月8日發文函知光正公司及上訴人，光正公司則於91年6月21日致函被上訴人表示擬於7月15日開始第一階段試車，復於91年7月9日致函被上訴人，表示將召回所有工地試車人員，並要求被上訴人支付藥品、電力、檢修及人員費用。
㈥被上訴人於91年7月30日致函光正公司，要求自91年8月1
日起辦理第一階段試車工作，並於91年8月19日以光正公司無法依約辦理試車，違反系爭合約（設備規範書）第3章第4節約定為由，通知光正公司沒收履約保證金，並追償頭期款及所付款項後辦理結案。
㈦被上訴人於91年8月26日通知上訴人，請依系爭保證金保
證書、工程款保證書及系爭合約約定，給付履約保證金945萬元及頭期工程款2,835萬元，復於92年2月18日致函系爭工程連帶保證人，要求連帶保證人（聯慶實業有限公司、鼎紘股份有限公司）繼續負擔系爭合約全部責任，完成工程，並賠償損失。
四、關於系爭保證金保證書、工程款保證書之法律性質部分：㈠關於系爭保證金保證書部分：
系爭合約第16條約定：「工程定約時，乙方（指光正公司）應繳存甲方（指被上訴人）工程履約保證金計945萬元。」（見原審卷第15頁）。光正公司遂與上訴人信維分行於88年1月27日簽立系爭保證金保證書，由光正公司提出系爭保證金保證書予被上訴人，以作為履約保證金之擔保。而光正公司與被上訴人簽立系爭合約時，所以約定應由光正公司繳交保證金，目的即在擔保光正公司之履行契約，即為恐日後因光正公司無資力等，使被上訴人之求償發生困難，乃以訂定要物契約（即履約保證金）為擔保方式，於日後光正公司應負賠償責任時，被上訴人得優先就此保證金取償。但此一要物性，於經上訴人同意具系爭保證金保證書代替後，即不再具備。而被上訴人既同意光正公司以上訴人所簽發之系爭保證金保證書供作繳交被上訴人之履約保證金945萬元，足認系爭保證金保證書具有利益第三人（即被上訴人）之性質，被上訴人自得依系爭保證金保證書向上訴人請求給付，是系爭保證金保證書有其獨立性與無因性，且被上訴人在系爭保證金保證書條件成就時，無須證明光正公司應賠償之金額如何，一經通知上訴人，上訴人即有如數給付之義務；又因上訴人出具系爭保證金保證書，而使承攬人光正公司毋庸繳納原應繳納之履約保證金，並將之移轉由出具系爭保證金保證書之上訴人承擔，顯見系爭保證金保證書實屬付款之承諾，而為代替履約保證金之現金提出，故上訴人之主要義務即係「付款」，其負有於系爭保證金保證書所約定事由發生時，向被上訴人為現實提出給付之義務，而非履行光正公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性者迥異（最高法院92年度台上字第2062、2462、2484號判決均同此見解）。是系爭保證金保證書非系爭合約之保證契約，僅係履約保證金之擔保而已，上訴人亦非系爭合約之履約保證人，上訴人所稱其得援用有關民法保證人之抗辯規定對抗被上訴人，已有未洽；況依系爭保證金保證書第項約定，上訴人亦已拋棄對被上訴人抵銷權，則上訴人所稱其得以光正公司對被上訴人之債權主張抵銷，及被上訴人未經其同意，即允許光正公司延期試車，依民法第755條規定，其不負保證責任云云，自屬無據。
㈡關於系爭工程款保證書部分：
系爭合約第4條「付款辦法」約定：「㈠本統包工程付款辦法如下：⒈頭期款：簽約後，得由乙方（指光正公司）洽妥金融機構（銀行、合作金庫）出具與頭期款相同金額之工程款保證書，由金融機構將正本乙份，副本四份函送甲方（指被上訴人）後，付工程總價30%……⒋解除工程款保證責任：第一階段整體試車合格後，由甲方函知金融機構解除其工程款保證責任」（見本院卷㈡第23頁）。光正公司遂與上訴人信維分行於88年1月27日簽立系爭工程款保證書，由光正公司提出系爭工程款保證書予被上訴人，以為申請頭期工程款之擔保。同前所述，系爭工程款保證書亦具有其獨立性與無因性，非系爭合約之保證契約，僅係頭期工程款之擔保而已，上訴人亦非系爭合約之履約保證人，自不得援用有關民法保證人之抗辯規定對抗被上訴人。是上訴人所稱其得援用有關民法保證人之抗辯規定對抗被上訴人，被上訴人未經其同意，即允許光正公司延期試車，依民法第755條規定，其不負保證責任，並得依民法第742條之1規定，以光正公司對被上訴人之債權，主張抵銷云云，仍乏所據。
五、關於上訴人付款之停止條件內容部分：㈠依系爭保證金保證書約定：「立履約保證書人華南商業
銀行股份有限公司（以下簡稱本行，即上訴人）茲因光正工業股份有限公司，承攬連江縣政府（即被上訴人）西莒海水淡化廠（第一、第二期）工程（即系爭工程）。依照合約文件規定應繳交定作人（即被上訴人）履約保證金計新台幣945萬元整，由本行開具本保證書，負責擔保。承包廠商（即光正公司）與定作人簽訂上項工程合約後，承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達10日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部份，撥交定作人絕不推諉托延。定作人得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第745條之先訴抗辯權。本行對定作人拋棄行使抵銷權。……本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，俟全部工程完成驗收合格，並經定件人驗收合格並報經有關機關核准之日或由定作人通知本行解除本保證責任時為止，以兩日期中先屆期者為準」（見原審卷第24頁）。是祇需「承包廠商未依工程合約書之規定履行合約」，「一經定作人書面通知到達10日內」，上訴人「當即就前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交定作人絕不推諉托延」。
㈡依系爭工程款保證書約定：「立工程款保證書人華南商
業銀行股份有限公司信維分行（以下簡稱本行，即上訴人），茲因光正工業股份有限公，得標承建西莒海水淡化廠（第一、第二期）工程，依照契約文件規定向福建省連江縣政府（以下簡稱連江縣政府，即被上訴人），申請頭期工程款新台幣2,835萬元整，該項工程款由本行開具本保證書負責擔保。光正工業股份有限公司與連江縣政府簽定上項工程契約並付頭期工程款後，如光正工業股份有限公司未能履約，或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使連江縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲連江縣政府書面通知，即日將上述所擔保之工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整，或解除部分責任之餘額，如數給付連江縣政府，絕不推諉拖延。連江縣政府自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。……本保證書有效期限為簽訂上述工程契約並付頭期工程款之日起，至連江縣政府認定完成第一階段功能試車之日止，或至連江縣政府通知本行解除保證責任時止」（見原審卷第25頁）。是祇需「光正工業股份有限公司未能履約，或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使連江縣政府蒙受損失」，「一經接獲連江縣政府書面通知」，上訴人「即日將上述所擔保之工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元，或解除部分責任之餘額，如數給付連江縣政府，絕不推諉拖延」。
六、光正公司未依系爭合約規定履約，上訴人付款之停止條件已成就。
㈠系爭工程之完工包括試車驗收合格。
⒈依系爭合約第3條約定：「工程總價：全部工程總價計新
台幣9,450萬元整（含稅），詳細表附後。」，其附件「工程詳細表」記載之項次名稱有：建築工程、土木工程、輸水管線工程、機械工程、電氣工程、儀控工程、雜項工程、試車（含第一、二階段）、細部設計費、……等14項，而系爭合約第5條「工程期限」並約定：「㈡完工期限：本工程限於360日曆天內完工。乙方（指光正公司）最遲於完工後30天應進行第一階段整體試車。㈢乙方須進行整體試車365天，其中第一階段須合格30天，第二階段須合格335天」（見本院卷㈡第23、24、33頁）。另，系爭合約第2條約定：「工程範圍：詳如估價單及工程設備規範書，本工程採統包方式」。依系爭設備規範書第1章「概要」「工程概要」約定：「㈢本廠處理設備之正常出水（淡化水）能力為兩組250立方公尺/日（以下以CMD代表立方公尺/日）」，第3章「試車」「整體試車」並約定：「㈠整體試車不計入工期內，完工後30天內供啟動調整試車，最遲於完工後30天應進行第一階段試車。㈡承商須連續進行整體試車至少365天，其中第一階段試車須合格30天，第二階段試車須合格335天。啟動試車不計在內，第一階段試車合格時再進行第二階段試車。㈢第一階段試車結果水質或水量有一項不合乎要求時，則當天試車視為不合格其試車工作應順延一天，……㈣若上述㈢項不合格之天數累計10天時，仍無法完成第一階段試車時，則沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案」（見本院卷㈡第23、24、33-37頁）。
可知「試車」屬系爭工程之一部分，且經計價，亦有合格天數之限制，不但最遲於完工後30天須進行為期365天之整體試車，其中第一階段試車須合格30天，第二階段須合格335天，且試車結果水質或水量有一項不合乎要求者，當天試車視為不合格；至系爭工程所謂「完工」係針對前揭「工程詳細表」所載建築工程、土木工程、輸水管線工程、機械工程、電氣工程、儀控工程、雜項工程等7項工程（下稱建築等7項工程）而言，其完工期限為360日曆天，此與試車之合格期限係分開計算，且在建築等7項工程完工經驗收合格後，始能進行試車程序，倘試車不合格，系爭工程在整體上仍難謂已完工且經驗收合格。
⒉上訴人雖主張光正公司就系爭工程已於89年1月25日申報
竣工，並由被上訴人派員於89年2月15日、89年3月23日完成初驗及複驗合格，且可產製海淡水，供西莒當地軍民用水等語，固據提出經濟部水利署網站資料、被上訴人出具之系爭工程初驗及複驗紀錄、工程會調解成立書第3頁有關被上訴人陳述、光正公司函、調解會議簽到紀錄、剪報、工程計價書等件及證人林慶豐為證（見本院卷㈠第39-
52、56-59、154、160、204-206頁）；惟查上開竣工及完成初驗、複驗之部分，僅為系爭工程之建築等7項工程，並不包括試車驗收合格部分。且依證人林慶豐（曾受僱光正公司擔任馬祖西莒工地主任）所述：「機器有驗收，但都是工地經理告知我，他說工程款已請領90%，只是還沒竣工，試車是我們自己試，沒有會同業主（指被上訴人），當時公司與（連江）縣政府有開會，說要每天供水200噸，但為何沒有完成試車，我不清楚，我只是供水，公司有要我跟縣政府說要試車，但碰到縣長選舉，縣政府說如果每天送淡水200噸，等工程會開會後就要試車，西莒淡化廠之供水品質有達到約定，水有送回臺灣檢驗，是湯經理送回臺灣，檢驗報告有給縣政府，依合約每天應供水500噸，而且還要檢驗合格，我自己有紀錄當時供水達到506噸，但要24小時運作，當時也有電力不足問題，我曾經連續運轉1週，後來電力不足就停頓，重新啟動要清洗機器，要花3、4天檢修才能再啟動，公司有要我換新的RO膜，不是RO膜壞掉。」等語，益證系爭工程未竣工，亦未完成試車，且供水量不穩定，仍未合乎前揭設備規範書之要求；另，上開證詞中關於機器已驗收乙節，屬傳聞證據，不足採信，均難為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未證明光正公司所產製海淡水之水質或水量已合乎要求，依前揭說明，仍應認系爭工程尚未驗收合格。上訴人所稱系爭工程已完工且驗收合格，試車階段為系爭工程完工後，由被上訴人陪同進行之「附隨給付義務」，非完工或驗收之要件云云，自不足採。
㈡系爭工程未完成試車程序，應可歸責於光正公司。
⒈系爭工程原訂於89年7月21日起，啟動調整試車30日，至
89年8月20日止，並於89年8月21日起進行合約所定第一階段試車；但遲至89年9月2日仍無法試車。被上訴人乃限期光正公司將相關因素提報，否則依合約辦理；光正公司僅於89年9月8日函復稱：RO膜（即逆滲透膜）組失去正常功能，請求被上訴人予其新購膜組之時間，暫停試車等語，卻未提出相關證明，屢經被上訴人函催催無效（見本院卷㈠第101-111、117、118頁）。被上訴人遂於89年12月19日通知光正公司解除系爭合約。
⒉光正公司於89年12月12日將系爭合約履約爭議，向工程會
申請調解，並於90年2月6日以申請用電及材料RO膜所滋生之問題致無法正式開始試車，函請被上訴人依系爭合約第19條規定酌予罰款，並請被上訴人協助直接洽請國外廠商於試車期間派遣人員至現場確認系統及指導操作，所需費用由其支付（見本院卷㈠第53頁）。光正公司雖於90年2月13日函知被上訴人安排召開整體試車會議，以進行第一階段試車事宜；惟被上訴人以待工程會調解爭議完成後，依調解結果再行辦理（見本院卷㈡第17、18頁）。
⒊工程會於91年6月20日作成調解成立書，內載「系爭工程
之試車改為由光正公司操作，但須保證試車1年（即含第1階段試車30天及第2階段試車335天）後，覓得國外廠商鑑定並請其提出試車結果之鑑定報告」等項，經提報工程會採購申訴審議委員會議通過後，於91年7月8日發文函送光正公司及被上訴人。惟光正公司於91年6月21日即致函被上訴人表示擬於7月15日開始第一階段試車，又於91年7月9日致函被上訴人，以試車驗收遙遙無期，自即日起召回所有工地試車人員，並要求被上訴人支付藥品、電力、檢修及人員費用（見本院卷㈠第56、57，本院卷㈡第8-10頁）。而被上訴人於91年7月15日收到調解成立書後，即於91年7月18日通知光正公司於文到3日內逕行辦理試車事宜，又於91年7月30日致函光正公司，要求自91年8月1日起辦理第一階段試車工作，惟均未獲光正公司回應。被上訴人遂於91年8月19日通知光正公司，以光正公司無法依約辦理試車，違反系爭合約（設備規範書）第3章第4節約定為由，沒收履約保證金，並追償頭期款及所付款項後辦理結案（見原審卷第26-37頁）。
⒋由上可知，系爭工程試車一開始即不正常，經被上訴人與
光正公司會同相關單位協調後，仍無法進行試車，光正公司始以申請用電問題及逆滲透膜組過期失去正常功能，致影響試車為由答覆，並要求被上訴人予新購膜組之時間，暫停試車，卻遲未提出相關證明供顧問公司審核，顯見上開無法試車之原因，應由光正公司負責。被上訴人曾於89年12月19日通知光正公司解除系爭合約，惟光正公司於89年12月12日向工程會申請調解，並於調解期間要求被上訴人辦理試車，但因光正公司違約在先，被上訴人早已通知解約，僅因工程會正進行調解，而暫未依系爭合約處理，光正公司自不得藉調解程序達其拖延系爭工程試車之手段，亦即在雙方收受工程會調解成立書以前，不應進行試車驗收事宜。而工程會於91年6月20日所作成之調解成立書，尚須提報工程會採購申訴審議委員會議「通過」後，始可發文函送光正公司與被上訴人，並於雙方收受該調解成立書後發生效力。是光正公司於收受該調解成立書以前，要求被上訴人辦理試車，且未待收到該調解成立書，即於91年7月9日召回所有工地試車人員，拒絕辦理試車等行為，顯與常情有違，且不合誠信原則。況光正公司申請工程會調解履約爭議，主要目的在解決系爭工程試車問題，此觀調解成立書所載爭議經過為「申請人（光正公司）承攬系爭工程，由於用電申請滯延致試車整體進度延宕及試車時電力公司送電相序錯誤，造成部分設備受損，致延誤工期」等情自明，光正公司豈可於工程會作成調解，予其再次試車，以免違約受罰之機會後，未加把握，竟以被上訴人不會同辦理試車，試車驗收遙遙無期等不實理由，召回工地試車人員，拒絕試車？尤其被上訴人於92年3月17日通知光正公司解除系爭合約後，光正公司並未於期限內申訴，被上訴人即依規定將光正公司資料登錄「政府採購資訊公告系統」－「拒絕往來廠商名單暫存區」，並於92年7月14日函請工程會，依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報（見原審卷第133-139頁）。足證系爭工程無法試車驗收合格，顯可歸責於光正公司，上訴人所稱工程會調解成立書已於00年0月00日生效，系爭工程無法試車，係被上訴人受領遲延，拒未配合光正公司所致，被上訴人係以不正當條件阻止光正公司完成試車等節，核與工程會調解成立書內容及前揭說明不合，亦難採信。
㈢又依系爭設備規範書第3章「試車」「整體試車」㈢㈣
約定，可知試車不合格天數累計10天，仍無法完成試車時，被上訴人即沒收履約保證金，並追償頭期款及所付款項（見本院卷㈡第37頁）。如前所述，試車為系爭工程之一部分，系爭工程無法試車驗收合格，顯可歸責於光正公司，光正公司即有未依系爭合約規定履約之情事。被上訴人除已解除系爭合約外，並於91年8月26日通知上訴人，復於92年2月18日致函系爭工程連帶保證人，要求繼續負擔本合約全部責任，完成工程，賠償損失（見原審卷第236、237、37、38、131、132），可見被上訴人因光正公司未履約已受有損害。依前揭說明，上訴人付款之停止條件即已成就，被上訴人自得依系爭保證金保證書、工程款保證書約定，請求上訴人給付履約保證金945萬元及頭期工程款2,835萬元。上訴人所稱系爭工程已全部驗收完畢，系爭保證金保證書、工程款保證書有關其付款之停止條件未成就云云，要無可取。
七、系爭工程款保證責任及履約保證責任部分，不能依系爭工程完工比例遞減。
㈠系爭工程款保證書部分：
由系爭合約第4條觀之，並無依工程實際完成及驗收合格而逐漸解除保證責任之規定，而係以「第一階段整體試車合格」為解除上訴人工程款保證責任之要件；又依系爭工程款保證書約定，上訴人所負返還預付工程款保證責任，亦係以光正公司不能履約至第一階段整體試車為停止條件，亦即系爭工程款保證書旨在約定被上訴人保留該工程款之取回權。足證系爭預付工程款之保證責任，與光正公司是否已經完成系爭工程其他部分無關，上訴人自無按光正公司已經完成系爭工程之其他部分，主張比例遞減其返還預付工程款責任之餘地。
㈡系爭保證金保證書部分：
⒈由系爭合約第16條觀之，並無依工程實際完成及驗收合格
而逐漸減少保證金之規定，而係以「驗收合格」為退還履約保證金之要件，並以系爭保證金保證書為替代現金履約保證金之提供，上訴人負有於系爭保證金保證書所約定事由發生時，為現實提出給付之義務。由於系爭工程尚未驗收合格，退還履約保證金之條件，迄未成就，上訴人自無法解除其保證責任，亦無從按光正公司完工比例，主張遞減給付保證金。
⒉上訴人又辯稱系爭工程已經驗收完畢，依系爭合約第16條
條約定，系爭工程之履約保證金於驗收合格後，退還70%，故其至多僅須給付履約保證金30%即足云云，非惟為被上訴人所否認，且依系爭保證金保證書第項約定，上訴人解免給付履約保證金之責任要件，為「俟全部工程完成驗收合格」及「驗收合格報經有關機關核准之日」；又依系爭設備規範書第3章「試車」規定可知，被上訴不沒收履約保證金之條件為系爭工程經試車合格。因上開返還履約保證金之條件並未成就，自無退還履約保證金之可言，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
八、綜上所述，被上訴人主張試車為系爭工程之一部，因可歸責於光正公司，致未完成試車工程，而試車未經驗收合格，系爭工程即屬未完工驗收合格，是系爭保證金保證書、工程款保證書之停止條件已經成就，上訴人自應依約給付履約保證金及頭期工程款等語，為可採信。上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依系爭保證金保證書第2條、工程款保證書第2條約定及民法第229條第2項、第233條第1項規定，請求上訴人給付3,780萬元（945萬元+2,835萬元=3,780萬元），及自
91 年10月4日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另，上訴人之上訴既經駁回，即維持原審判決，而原審判決，已依其聲請諭知提供擔保免為假執行之宣告，其上訴再為「如受不利之判決，願供擔保免為假執行。」之聲明，顯非必要，不予論述。
又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 1 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。