臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第438號上 訴 人即追加原告 梅齡建設股份有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 陸正康律師
李平義律師被 上訴人即追加被告 昌軒建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳正順律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人即追加原告對於中華民國93年7月30日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第154號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明及追加起訴，本院於民國95年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴與追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人即追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人即追加原告梅齡建設股份有限公司 (下稱梅齡公司) 於原審原係請求被上訴人即追加被告昌軒建設股份有限公司 (下稱昌軒公司) 應給付梅齡公司新台幣 (下同)5720 萬元 (其中含貸款利息損失4156萬元及增加管理費用支出1564萬元) 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經原審駁回其全部請求後，僅就其中貸款利息損失之3877萬1658元本息提起上訴，嗣縮減上訴聲明為請求2509萬2083元本息，並以其公司尚受有相當於租金之所失利益 863萬2973元之損害為由，而為訴之追加，請求昌軒公司應追加給付梅齡公司 863萬2973元；雖此追加之訴經昌軒公司表示不同意，惟與梅齡公司於原審基於債務不履行損害賠償之法律關係請求昌軒公司賠償損害之基礎事實同一，揆之首開法文規定，梅齡公司減縮上訴聲明及追加起訴之部分，均應准許，核先敘明。
貳、實體方面
一、梅齡公司起訴主張：㈠伊於民國89年7月6日與昌軒公司訂立合建分售契約書（下稱
系爭合建契約），提供已取得地上建物建造執照（號碼：87建字第060號）之坐落台北市○○區○○段一小段第11、12、13、14、15、16、30、31、32、41、42等地號共11筆土地予昌軒公司合作興建大樓。依據該合建契約第3條、第7條第2項約定，昌軒公司應自簽約日起20 日內完成平面草圖規劃後交地主審核，並自簽約日起60日內完成建築設計，提出建造執照變更設計之申請，且在領得建造執照 3個月內復工；嗣因昌軒公司有所延宕，不及完成變更設計規劃，乃與伊協商延長履約期限，兩造於89年9月8日簽訂補充協議書㈡（下稱第一份協議書），約定昌軒公司應自原簽約日之89年7月6日起60日內完成平面草圖規劃後交地主審核，且於該簽約日起90日內完成建築設計，提出建造執照之申請。據此，昌軒公司至遲應於89年10月 3日前履行前揭變更設計並提出申請建造執照之契約義務。詎被上訴人仍未在89年10月 3日前履行前揭義務，並延宕至90年 6月27日始提出建造執照變更設計之申請，則自89年10月4日起至90年6月27日止之期間，即為昌軒公司遲延履行變更設計並提出申請建造執照之期間。㈡又系爭合建契約第7條第2項已約定昌軒公司應於領得建造執
照3個月內復工，而領得前開變更設計建造執照之日期為90年 9月28日，是昌軒公司依約應於90年12月27日前復工，然竟遲至91年 9月27日始完成放樣勘驗而達到復工之程度，足認自90年12 月28日起至91年9月27日止之期間，即為昌軒公司遲延履行復工義務之期間。伊於昌軒公司遲延期間內，額外支出土地貸款利息4156萬元及管理費用1564萬元，受有損失，爰依民法第229條、第231條規定提起本件訴訟，求為命昌軒公司應給付梅齡公司5720萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、昌軒公司則以：㈠系爭合建契約就起造人名義變更之時期及雙方之契約義務等
相關事項尚有缺漏，兩造乃於90年 6月14日簽訂合建契約補充協議書（下稱第二份協議書），該協議書第 3條之約定業已釐清變更設計申請事宜之責任問題，而有變更系爭合建契約第7條第2項及第一份協議書第 2條所定期限之意思；且梅齡公司在第二份協議書簽訂過程中並未提及昌軒公司應負遲延履行之相關責任，昌軒公司亦依第二份協議書第 3條約定履行完畢，可證昌軒公司就履行變更設計及送件申請建造執照之義務並無給付遲延之情事。何況依系爭合建契約之整體精神而言，梅齡公司應就整體完工期限論斷昌軒公司給付遲延之賠償責任，而非就契約內所定之各項期限，提出遲延損害賠償之請求；且梅齡公司所主張之遲延期間，亦應扣除昌軒公司提前完工之 6個月，方屬合理。其次，系爭合建契約第 3條形式上雖賦與昌軒公司就該合作案之設計規劃有最終決定之權利，但因建造執照變更設計之申請，尚需梅齡公司之配合，故昌軒公司事實上仍受梅齡公司之箝制，致昌軒公司未能如期於89年12月26日送件申請。嗣系爭合建案屢經兩造協商後，昌軒公司始於90年 5月22日完成梅齡公司認可之變更設計圖面，故昌軒公司未能如期完成變更設計並送件申請建造執照之義務，實無可歸責之原因。
㈡再依系爭合建契約第7條第2項約定之復工期限雖為90年12月
28日，然兩造於上開期限屆滿前之90年11月19日另與恆安廣告事業有限公司（下稱恆安公司）簽訂委託銷售合約書，而觀諸該委託銷售合約書之內容，兩造合意於合建基地現埸預售房地，期間為進場日起至91年 7月15日止，則在此項期間內，因全部基地均提供作為預售房地之用，事實上不可能就地復工，可見兩造確有變更履行期限之真意。又上開不能施工之期間，自不宜向主管機關申請放樣核准，以免獲准後不能施工，致影響工程進度，故放樣勘驗之申請，應在91年7月15日之後提出，始克相當。而昌軒公司係於91年 9月27日完成放樣勘驗，實際上並無遲延。縱認昌軒公司確有給付遲延而致梅齡公司受有損害之情事，惟梅齡公司請求賠償之損害額亦非允當；且梅齡公司已於91年 7月23日沒入昌軒公司所給付之保證金 1億元，遠超逾梅齡公司請求之金額，梅齡公司復於本件請求昌軒公司給付因遲延所生之損害5720萬元本息，洵屬無據。再者，梅齡公司本應依系爭合建契約第7條第 2項約定，按復工後大樓興建工程之進度返還昌軒公司所給付之保證金 1億元，而昌軒公司復工期限延後，梅齡公司返還保證金之期限亦隨之延後，梅齡公司亦可取得因返還期間延後致生利息之利益。以梅齡公司就其貸款本金 4億元所主張支付之利息損失，與梅齡公司就昌軒公司交付保證金1億元所能取得之利息比例計算，昌軒公司得主張損益相抵之金額為1039萬元（計算式：00000000×1/ 4＝00000000)。另昌軒公司已於93年4月9日取得使用執照，並於93年6月1日完工驗收，較系爭合建契約所約定之完工日期提前 6個月，依該合建契約第5條第2項第1、2款約定，昌軒公司可取得完工獎勵金780萬元 (計算式：0000000×6＝0000000 )；再者，梅齡公司應依工程進度陸續返還昌軒公司履約保證金1億元，惟目前仍有約4000萬元保證金未返還，昌軒公司均得主張與梅齡公司請求之損害賠償金額相抵銷等語置辯。
三、原審為梅齡公司敗訴之判決，梅齡公司不服，就其中請求給付貸款利息2509萬2083元本息部分提起上訴，並追加起訴為請求相當於租金之所失利益 863萬2973元。梅齡公司上訴聲明為：㈠原判決關於駁回梅齡公司後開第二項之訴與該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，昌軒公司應給付梅齡公司2509萬2083元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢梅齡公司願供擔保，請准宣告假執行。其追加之訴聲明：㈠昌軒公司應追加給付梅齡公司 863萬2973元。㈡梅齡公司願供擔保，請准宣告假執行。昌軒公司則於本院答辯聲明：㈠梅齡公司之上訴及追加之訴均駁回。㈡昌軒公司如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查梅齡公司主張其提供已取得 87建字第060號建造執照之土地與昌軒公司合作興建大樓，兩造於89年7月6日簽訂系爭合建契約，約定昌軒公司應自簽約日起60日內完成建築設計，提出申請建造執照變更設計，並在領得建造執照 3個月內復工；嗣兩造於89年9月8日簽訂第一份協議書，將昌軒公司原應於簽約日之89年7月6日起60日內完成「建築設計並提出申請建造執照變更設計」等契約義務，延長為90日；而昌軒公司實際上係於90年 6月27日提出建造執照變更設計之申請，並於同年9月28日領得建造執照，迨於91年9月27日完成放樣勘驗而達到復工之程度，終於93年6月1日取得使用執照通知完工等情，業據梅齡公司提出系爭合建契約書、第一份協議書等影本為證 (見原審卷㈠第16頁至29頁 )，並為昌軒公司所不爭執，堪信梅齡公司此部分之主張為真正。惟梅齡公司主張昌軒公司應就其遲延履行前揭建築設計、申請建造執照變更設計及復工義務，對梅齡公司負損害賠償責任之情，則為昌軒公司所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：㈠昌軒公司就履行建築設計並提出建造執照變更設計申請等契約義務有無給付遲延之情事？如有，是否有可歸責事由？㈡昌軒公司是否遲延履行復工義務？如有，是否有可歸責事由？㈢倘昌軒公司就系爭合建契約之履行有可歸責事由之給付遲延情事，梅齡公司得請求昌軒公司賠償之損害為何？㈣昌軒公司主張以其對梅齡公司得請求歸還之保證金債權於梅齡公司請求本件損害賠償債權之範圍內抵銷，是否有理由？茲分述如下：
㈠昌軒公司就履行建築設計並提出建造執照變更設計申請等契約義務有無給付遲延之情事？如有，是否有可歸責事由：
梅齡公司主張依系爭合建契約及第一份協議書約定，昌軒公司應自簽約日之89年7月6日起60日內完成平面草圖規劃，提交梅齡公司審核，並於90日內即至遲於89年10月 3日前完成建築設計，提出申請建造執照變更設計；惟昌軒公司遲至89年12月12日始函送平面草圖予梅齡公司審核，並於90年 6月27日提出建造執照變更設計之申請，即有遲延履行建築設計及申請建造執照變更設計等契約義務之情事等語。昌軒公司則辯稱：建造執照變更設計之申請，兼需梅齡公司用印之行為始能完成，故伊得以準備給付之情事，以代提出；又因梅齡公司就伊於89年12月12日提出之平面草圖規劃表示諸多意見，並運用其原有之起造人身分箝制伊，致伊未能如期送件申請，因此伊縱有遲延完成建築設計及申請建造執照變更設計之情事，亦有不可歸責事由。何況兩造與訴外人國際建築經理股份有限公司 (下稱國際公司)三方於90年6月14日簽訂之第二份協議書時，已於第 3條重新約定申請變更設計建造執照之期限，故昌軒公司依該第二份協議書約定於90年 6月27日申請建造執照變更設計，並無遲延等語。經查：
⒈系爭合建契約第7條第2項約定：「建方 (指昌軒公司) 應於
簽約日 (即89年7月6日) 起60日（嗣於第一份協議書改為90日）內完成建築設計，提出申請建造執照變更設計」等語，足證昌軒公司依約應於89年10月 3日前完成建築設計，並提出建造執照變更設計之申請，至為灼明。又依系爭合建契約第 3條關於建築型式係約定：「本大樓已由地主（即梅齡公司）領取建造執照（87建字第060號 ）在案，並完成申報開工手續，目前停工中，本大樓建築規劃於簽約後由建方辦理變更設計，原則以興建地上十一至十四層及地下三層之鋼筋混凝土造大樓，其設計樣式及外觀、室內及梯間、隔間及戶數、公共設施、汽（機）車停車場等，概由建方（即昌軒公司）負責自簽約日起二十日（嗣於第一份協議書改為60日）內完成平面草圖規劃並提交地主審核，本合作案設計規劃之遴選，雙方得各指派代表參與討論、決議，若建方之規劃與地主有異，地主自接獲日起三日內表示其意見，雙方應本誠信合作原則於三日內協議定案，若雙方無法取得協議，則依建方之規劃為準。」 (見原審卷㈠第18頁 )，可見系爭大樓之設計規劃係約定由昌軒公司負責，梅齡公司雖得參與討論、決議，但雙方無法取得協議時，仍依昌軒公司之規劃為準，是梅齡公司主張昌軒公司對於系爭合建案之規劃設計有終局決定權，並非無據。
⒉又查，梅齡公司主張昌軒公司於89年12月12日始函送平面草
圖予梅齡公司審核，且於90年 6月27日提出建造執照變更設計之申請之情，為昌軒公司所不爭執，堪信為實在。昌軒公司雖抗辯：其自簽訂系爭合建契約後 2個月內密集開會，討論產品定位及平面配置問題，仍未能取得梅齡公司共識，始未能如期完成建築設計及提出建造執照變更設計之申請等語，並提出兩造自89年10月5日起至90年5月22日止往來之存證信函等影本為證 (見原審卷㈠第71頁至110頁)。惟查，昌軒公司依第一份協議書之約定，應自簽約日之89年7月6日起60日內完成平面草圖規劃，並自簽約日起90日內完成「建築設計並提出建造執照變更設計之申請」，此觀第一份協議書第
1、2條 (見原審卷㈠第27頁) 之約定自明。是昌軒公司依約自簽約日起90日內應完成之義務即有平面草圖規劃、建築設計及提出建造執照變更設計之申請等三項，茲就昌軒公司對各項義務履行之情形分述如下：
⑴依昌軒公司提出其於89年10月 5日以台北信維郵局第5045
號存證信函 (見原審卷㈠第71頁至74頁) 通知梅齡公司之內容記載：「基於尊重及維護貴公司權益，則能於取得貴公司推薦之張維哲建築師及新聯陽推薦之陳文仁建築師提供之最後修正平面圖後，貴我公司於下週內再行會議決議」等語觀之，可見昌軒公司當時對於平面草圖規劃之進度僅在索取建築師平面圖之階段，自難認其係因未獲得梅齡公司同意始未能如期於簽約後60日內提出平面草圖規劃之情事。嗣昌軒公司於89年12月12日以89軒和平字第 001號函送平面草圖予梅齡公司確認，並建議委由簡俊卿建築師擔任系爭合建案之建築師，而完成平面草圖規劃時，早已逾簽約後60日之約定期間，亦有該函文及平面草圖在卷足稽 (見原審卷㈠第75頁至85頁) ，可徵昌軒公司對於履行平面草圖規劃之義務確有遲延之情事。
⑵梅齡公司對於昌軒公司於89年12月12日所提出之平面草圖
規劃，固曾於89年12月18日以台北96支郵局第1799號存證信函要求昌軒公司就該大樓之規劃設計應以法規可行之最大可建樓地板面積為設計準則，並再於同年12月28日以台北安和郵局第1947號存證信函向昌軒公司表達倘若昌軒公司別無其他補救方案，梅齡公司將確定不能同意昌軒公司所提設計案等語；惟依兩造於89年8月4日所簽訂之補充協議書第 4條約定：「建方就本大樓之規劃設計應以法規可行之最大可建樓地板面積為原則」 (見本院卷㈡第211頁)，可見梅齡公司要求昌軒公司之平面草圖規劃應以達到法規可行之最大可建樓地板面積，乃為其權利之正當行使，難認有何歸責事由。何況依系爭合建契約第 3條後段約定：倘若兩造對於合建案之設計規劃無法取得協議，則依昌軒公司之規劃為準。是昌軒公司本得基於其對於規劃設計之最終決定權而依約完成建築設計，然昌軒公司捨此不為，任憑雙方就設計規劃是否符合最大可建面積之爭執，互以存證信函往返而致延宕時日，自難僅以梅齡公司對於其主導之建築設計有意見，即謂其就遲延完成建築設計有不可歸責事由。
⑶按「債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行
為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」，民法第 235條後段定有明文。系爭合建大樓於兩造簽訂系爭合建契約之前，即由梅齡公司以起造人名義取得87建字第 060號建造執照，是昌軒公司抗辯其提出建造執照變更設計申請時，兼需梅齡公司以原始起造人之名義用印始能完成，洵屬可信。又昌軒公司於90年5月22日以90軒和平字第003號函文，檢送第一次變更設計圖說乙套25張附件，通知梅齡公司其已備妥第一次變更設計所需文件及送照圖說，並要求梅齡公司配合辦理第一次變更設計申請事宜，經梅齡公司業務部及開發部經理江德成於90年5月23日簽收等情，有該函文在卷可稽 (見原審卷㈠第110頁)，堪認昌軒公司係以準備給付之事情通知梅齡公司，依法即有提出給付 (即提出建造執照變更設計申請之義務) 之效力。則梅齡公司主張昌軒公司就完成「建築設計並提出建造執照變更設計之申請」所負之遲延責任，於90年
5 月23日即已終了。從而，梅齡公司主張昌軒公司於此階段之遲延期間，自依約應完成「建築設計及提出建造執照變更設計之申請」之翌日即89年10月4日起至90年5月23日止共計遲延232日之情，洵屬有據；逾此部分之遲延主張，即無理由。
⒊昌軒公司雖辯稱：兩造於90年 6月14日簽訂之第二份協議書
第 3條已變更原訂提出建造執照變更設計申請之期限，故伊於90年 6月27日提出申請建造執照變更設計，並未遲延等語。惟梅齡公司否認第二份協議書有延展建造執照變更設計申請期限之合意，主張：第二份協議書僅屬解除契約最後通牒期限之性質，因昌軒公司有遲延之違約情事時，伊本得行使解除契約之權利，然幾經折衝，兩造最後同意以 3天為限，亦即昌軒公司倘若於 3天內未履約，伊即行使解除契約權利之謂，並非謂昌軒公司原已遲延之責任，伊不予追究，而准予延展建造執照變更設計之申請期限等語。經查：
⑴按「債務人給付遲延後，經債權人允許緩期給付者，僅為
債務人遲延責任終了之原因，並非當然使已發生之遲延賠償請求權隨同消滅。倘債權人並無使其消滅之，即難謂其遲延賠償請求權已因同意債務人緩期給付隨同消滅而不得請求。」 (最高法院86年度台上字第3703號裁判意旨參照) 。查第二份協議書前言記載：「．．．因合建雙方變更起造人及融資連帶保證責任之約定有所差異，今叁方 (即兩造及國際公司) 協議同意遵守左列各項約定」等語，可見第二份協議書簽訂之目的，係為釐清兩造對於變更起造人及融資連帶保證責任之認知差異。再觀諸該協議書第3條約定：「地主(梅齡公司)及建方雙方同意於本協議書生效日起三日內，將變更起（監）造人、設計人及變更設計等辦理申請所需文件並完成用印」等語 (見原審卷㈠第111頁)，係關於變更起造人、變更設計等送件申請時間之記載，揆諸上開最高法院裁判要旨，充其量僅能認為梅齡公司於昌軒公司遲延完成建築設計並申請建造執照變更設計後，仍允許昌軒公司將建造執照變更設計申請之義務緩期至第二份協議書生效日起 3日內履行，而有使昌軒公司所負遲延申請變更設計責任終了之意思；遍觀第二份協議書全文，並未提及昌軒公司先前遲延履行建築設計及建造執照變更設計申請義務之情事，自難認梅齡公司有消滅其對昌軒公司已發生之遲延給付賠償請求權之意思。
⑵又查，系爭合建契約第7條第2項明白約定昌軒公司應完成
建築設計、提出建造執照變更設計申請、復工及完工之期限，並有提前完工獎勵金之約定，可徵兩造對於工期之重視；對照兩造所簽第一份協議書關於延展昌軒公司給付期限之約定，更清楚記載：「一、原合建契約第三條第四行：『．．．概由建方負責自簽約日起二十日內完成平面草圖規劃並提交地主審核，．．．』，修正為『．．．概由建方負責自簽約日起六十日內完成平面草圖規劃並提交地主審核，．．．』。二、原合建契約第七條第二項：『建方應於簽約日起六十日內完成建築設計，．．．』，修正為『建方應於簽約日起九十日內完成建築設計，．．．』等語，因此，倘若兩造於簽訂第二份協議書時，有延展昌軒公司原定建造執照變更設計申請期限，而有使梅齡公司消滅對於昌軒公司已發生之遲延賠償債權之合意，理應將其合意明文記載，豈有僅記載兩造同意於人該協議書生效日起 3日內完成更設計之用印，而隻字未提及昌軒公司已發生遲延賠償債務之理？至於「兩造同意將建造執照變更設計之申請延展至某年某月某日」之文義，豈有僅記載送件申請時間之理？至於第二份協議書第 5條前段固約定：
「本協議書條款若與原合建契約書及其補充協議所載條款有砥觸時，蓋以本協議書約定為準，餘則仍依原合建契約書及其補充協議之約定履行」等語；惟查第二份協議書第
3 條係約定系爭合建契約及第一份協議書所未規範之領取建造執照期限，且於昌軒公司遲延給付後，仍同意昌軒公司將建造執照變更設計申請之義務緩期至第二份協議書生效日起3日內履行，核與系爭合建契約第 7條第2項及第一份協議書第 2條之約定並無抵觸，自難遽認第二份協議書第 3條之記載，有排除系爭合建契約及第一份協議書約定關於昌軒公司應遵期完成建築設計及申請建造執照變更設計義務之效力。是昌軒公司以第二份協議書之簽訂，抗辯其未遲延云云，委無可採。
⒋末查，昌軒公司復抗辯：梅齡公司於簽訂第二份協議書時未
為任何保留，且於昌軒公司提出變更設計之申請後，未為任何遲延責任之主張，依民法第 504條之規定，昌軒公司即不負遲延責任云云。惟按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，民法第504條固有明文；然該條所謂之「工作 」，係指依勞務使發生所預期之結果之謂。就系爭合建契約而言，應係指房屋全部建築完成，至於建造執照之申請，僅係為使發生結果 (即工作完成) 之手段而已，並非工作本身；且建造執照變更設計之申請書，係用作向主管機關申請建造執照之用，並非交付梅齡公司，亦不生受領之問題。縱認梅齡公司簽訂第二份協議書時，並未提及保留追究昌軒公司遲延責任之情屬實，昌軒公司亦不能援引民法第 504條規定，而主張其不負遲延責任。
⒌綜上，堪認昌軒公司就履行建築設計並提出建造執照變更設計申請等契約義務，確有遲延給付232日之情事。
㈡昌軒公司是否遲延履行復工義務？如有，是否有可歸責事由：
梅齡公司主張昌軒公司依約應在領得變更設計建造執照 3個月內復工，而昌軒公司領得該建造執照之日期為90年 9月28日，則昌軒公司至遲應於90年12月27日前復工，然昌軒公司實際上於91年 9月27日始完成放樣勘驗而達到復工之程度，可見自90年12月28日起至91年 9月27日止之期間，即為昌軒公司遲延履行復工義務之期間等語。昌軒公司對於上開領得建造執照及實際復工之日期均不爭執，惟辯稱：兩造於90年11月19日與恆安公司簽訂委託銷售契約，並約定在工地現場預售，預售階段至91年 7月15日止，而在此現場預售期間內，昌軒公司實際上不可能就地復工，故有不可歸責事由等語。經查：
⒈兩造關於合建房屋之銷售部分，於系爭合建契約第9條第4項
約定：「雙方同意本案所有土地、房屋、車位，於存續期間，無論係第一次公開預售或工程期間內各次銷售，均交由雙方指定之代銷公司統一銷售。代銷公司之遴選、公開銷售底價之訂定，均由雙方共同參予評選決定，唯評選時間不應超過自雙方第一次召開評選會議起三十個日曆天，逾時則由建方指定決議之」。而兩造於復工期限未屆滿前，復依上開約定於90年11月19日與恆安公司簽訂委託銷售合約書，約定在工地現場採預售方式，預售階段至91年 7月15日止，此有該委託銷售合約書附卷可參（見原審卷㈠第112頁至120頁）。
則在此現場銷售期間內，因全部基地均提供作為預售房地之用，事實上不可能就地復工；且基於兩造均為建設公司之建築專業考量，堪認兩造於簽訂上開委託銷售合約書時已將此現況因素考慮在內。因此，昌軒公司復工期間之計算自應扣除前開現場預售之時間。又昌軒公司領得建造執照之日期為90年 9月28日，計至兩造於90年11月19日與恆安公司簽訂委託銷售合約書之日，共計51天，扣除前揭現場預售之時間 (即自90年11月19日起至91年7月15日止)不予計算後，自現場銷售結束翌日之91年7月16日起算，加計39日 (即領照後3個月復工期限扣減委託銷售合約簽訂前之51日 )，則昌軒公司至遲應於91年8月23日復工；而昌軒公司遲至91年9月27日始完成放樣勘驗而達到復工之程度，因此昌軒公司就復工期間共遲延35日。
⒉梅齡公司雖主張：兩造於簽訂系爭合建契約時已充分考慮系
爭合建房地應經廣告公司銷售，而仍在該合建契約第7條第2項明定復工期限，則斷無以執行系爭合建契約第9條第4項約定之銷售義務，作為昌軒公司不能按期復工之不可歸責事由，或作為兩造有順延第7條第2項所載明復工期限之合意云云。惟查，系爭合建契約第9條第4項雖約定無論係第一次公開預售或工程期間內各次銷售，均交由雙方指定之代銷公司統一銷售，然就公開銷售之細節並未明文約定，而一般預售期間非短短 3個月即可順利完成，顯見兩造於擬定系爭合建契約時並未將是否在現場公開預售之因素考慮在內。因此，計算昌軒公司遲延復工之期間時，自應扣除委託銷售合約中所約定之現場銷售期間。雖梅齡公司又主張：昌軒公司於變更設計建造執照取得前即可委託廣告代銷公司準備進場，並於取得建造執照後開始公開銷售，甚至於開工後仍可進行銷售；昌軒公司未盡不能復工因素排除之注意義務云云。然而建造執照之取得，乃為系爭合建案是否順利進行之依據，倘未取得建造執照而逕行與廣告代銷公司簽約並準備進場，則萬一建造執照未能核准，兩造所受之損失即非延後開工所得比擬；且兩造既於委託銷售合約書約定於開工前公開預售，衡情梅齡公司應已慮及系爭合建案將會延後復工之情事，則梅齡公司自不得一方面與昌軒公司簽訂委託銷售合約書，約定於工地現場公開預售，另一方面又將公開銷售因而導致復工遲延之責任歸屬昌軒公司，是梅齡公司就現場銷售期間不能扣除之主張委無可採。
㈢倘昌軒公司就系爭合建契約之履行有可歸責事由之給付遲延情事，梅齡公司得請求昌軒公司賠償之損害為何：
梅齡公司主張：昌軒公司遲延完成「建築設計及提出建造執照變更設計申請」，且遲延復工，致全部工程依約原應於92年 5月25日完工，竟遲延至93年6月1日始取得使用執照通知完工，致延後銷售合建房屋，梅齡公司因而延後清償銀行貸款，受有溢交遲延期間 (即自92年5月26日起至93年5月31日) 利息2509萬2083元之損害；又因昌軒公司未能如期完工交屋，致梅齡公司受有遲延期間內相當於租金 863萬2973元之所失利益，均應由昌軒公司負賠償責任等語。昌軒公司則辯稱：第一份協議書約定之完工日期，係自放樣勘驗核准之日起785個日曆天；而系爭合建之放樣核准日為91年9月27日，則依約之完工日應為93年12月 2日，並非梅齡公司所主張之92年 5月25日，可見昌軒公司於93年6月1日通知梅齡公司完工驗收，並未遲延。又梅齡公司以合建土地向銀行之融資可認係梅齡公司先行收回購買土地之部分資金，相當於成本之先行回收，故其利息之支出不能認為梅齡公司所受之損害；且梅齡公司所主張之利息支出，與昌軒公司遲延履行義務間，並無因果關係，故梅齡公司不能請求昌軒公司賠償損害等語。經查：
⒈系爭合建契約第7條第2項約定：「全部工程應自放樣勘驗核
准之日起捌佰個日曆天（嗣於第一份協議書改為 785個日曆天）內領得使用執照，並達到依本約規定之建材設備及室內裝飾可供使用、接通水、電、瓦斯及公共設施完成通知地主驗收」等語，可知昌軒公司依約所訂之完工日應自放樣勘驗核准之日起算785個日曆天。而昌軒公司於91年9月27日完成放樣勘驗之情，業據其自認在卷 (見本院卷㈠第57頁 )，堪信為實在，則依此計算之結果，昌軒公司應於93年11月20日（即自91年9月27日起算785個日曆天）前完成領得使用執照之完工義務，要無庸疑。雖昌軒公司實際上於93年6月1日取得使用執照通知完工，較放樣核准日起算785個日曆天即93年11月20日提早 172日；惟昌軒公司先前遲延完成「建築設計及提出建造執照變更設計申請」之期間為 232日，且遲延復工35日等共計遲延 267日之情，已如前述，倘若昌軒公司就先前合建進度未遲延 267日，則工程放樣核准日即能提早267日，完工日亦能隨之提早267日。因此，計算昌軒公司是否遲延完工，自需一併考量其先前遲延之 267日始稱公允。
則以昌軒公司實際完工日較放樣核准日起算 785個日曆天提早172日，抵充其先前遲延之267日結果，應認昌軒公司遲延完工95日。
⒉又查，兩造曾約定梅齡公司就合建土地之總貸款金額不得超
過 4億元，其餘融資額度則供昌軒公司以專款專用方式使用，並就合建房屋銷售之款項用途，於系爭合建契約第6條第2項約定：「．．．地主及建方並各自於貸款銀行設立專戶，就雙方銷售所得款項，依各自應負擔之部分分別扣除營業稅、增值稅、印花稅、銷售費用（前項銷售費用依對外實際費用收取之）、行政規費、代書費等必要雜稅費後，悉數存入專戶，建方應優先支付工程款及銀行融資之利息及本金，地主應依下列順序支付：返還建方合建保證金、支付銀行融資利息、償還銀行融資本金」等語，可見兩造均預期待系爭合建案完工銷售後始有資金以供清償雙方之銀行貸款。因此，梅齡公司主張其因昌軒公司遲延完工而受有延後清償銀行貸款而溢付利息之損害，洵堪採信。昌軒公司抗辯梅齡公司支付利息之損害與其遲延完工無因果關係云云，尚無可採。
⒊至於梅齡公司因昌軒公司遲延完工而溢付銀行貸款利息之損
害，究應如何計算？梅齡公司雖主張應以其向中國信託商業銀行貸款3億8千萬元之總額計算溢付利息之損害額云云。惟查，梅齡公司因昌軒公司遲延完工所受之損害額，應係其因遲延完工而延後取得銷售款項，致未能如期以該銷售款項清償銀行貸款所溢付之利息，並非梅齡公司貸款總額3億8千萬元於95日遲延期間所支付之全部利息。因梅齡公司於該95日所能取得之銷售款項難以估算，而其未能以該銷售款項及時清償銀行貸款，致因此多支付95日之貸款利息實際上亦無從精確計算；然法院不能因損害之數額不能證明即駁回其請求，仍應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額 (最高法院21年上字第972號判例要旨參照)。審酌兩造於系爭合建契約第7條第2項曾約定：如昌軒公司提前取得使用執照通知完工，則梅齡公司願給予提前完工獎勵金每月130萬元；反之，如逾期，昌軒公司應賠償梅齡公司所受之損害每月130萬元等語 (見原審卷㈠第22頁)，顯已慮及梅齡公司因昌軒公司遲延完工所受延後清償銀行貸款而溢付利息之損害，並約定按月以 130萬元計算，係屬損害賠償額預定性違約金之性質，本院認梅齡公司因昌軒公司遲延完工而溢付銀行貸款利息之損害，應以每月 130萬元計算為適當。從而，梅齡公司主張其此部分所受之損害，於412萬1000元(計算式：0000000×95/30＝0000000，小數點以下二位四捨五入)之範圍內為有理由，逾此部分之主張，尚屬無據。
⒋梅齡公司另主張：昌軒公司依約本應於92年 5月25日取得使
用執照通知完工，竟遲延至93年6月1日始完工，致其延後取得合建房屋，受有遲延期間內相當於租金之所失利益 863萬2934元，自得請求昌軒公司賠償等語。昌軒公司則辯稱：系爭合建房屋之興建目的，旨在共同銷售，並非以出租為既定計劃，故梅齡公司所主張自92年 5月25日至93年6月1日遲延期間之租金利益，即非依已定計劃之預期利益，自不得請求昌軒公司賠償等語。經查：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條定有明文。系爭合建契約第4條第2項第 5款約定：「本大樓基於合建分售共同銷售由雙方分別與承購人訂立土地、房屋買賣契約書，各自收取銷售款之原則，雙方應共同各依稅法規定辦理出具銷售憑據」，可見兩造合建系爭大樓之目的，係在共同銷售，並無預定出租之計劃，揆之上開法文規定，自難認梅齡公司因昌軒公司之遲延完工而受有租金所失利益之損害。是梅齡公司追加請求昌軒公司賠償遲延期間之租金損失 863萬2934元，尚屬無據，不應准許。
㈣昌軒公司主張以其對梅齡公司得請求歸還之保證金債權於梅
齡公司請求本件損害賠償債權之範圍內抵銷，是否有理由：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查昌軒公司主張：伊於93年6月1日通知梅齡公司完工驗收，已提前6個月履行系爭合建契約第11條第2項約定之義務，依同契約第7條第2項約定，梅齡公司自應給付伊提前完工獎勵金780萬元 (計算式：0000000×6＝0000000) ；參以梅齡公司目前尚有4000萬元左右之保證金未返還，伊均主張與梅齡公司請求之損害額相抵銷等語。惟梅齡公司抗辯：昌軒公司所指提前完工日數，已從其遲延日數中扣除，自無其主張提前完工獎勵金之債權可供抵銷；至於保證金4000萬元未返還部分，係因昌軒公司有給付遲延之違約情事，伊始依系爭合建契約第9條第3項約定，沒入保證金充作懲罰性違約金，並無返還義務，故昌軒公司不得主張以之與其應負之損害賠償金額相抵銷等語。茲就昌軒公司主張抵銷之完工獎勵金債權及返還保證債權分述如下：
⒈完工獎勵金債權方面：
系爭合建契約第7條第2項約定：如昌軒公司提前取得使用執照通知完工，則梅齡公司願給予提前完工獎勵金每月 130萬元等語 (見原審卷㈠第22頁 )，惟查：昌軒公司於93年6月1日取得使用執照通知完工，固較放樣核准日起算 785個日曆天即93年11月20日提早 172日，惟抵充昌軒公司先前遲延完成「建築設計及提出建造執照變更設計申請」及遲延復工期間之結果，昌軒公司尚遲延完工95日之情，已如前述，自難認昌軒公司符合領取提前完工獎勵金之要件。是梅齡公司抗辯昌軒公司並無提前完工獎勵金之債權可供抵銷，洵屬可採。
⒉返還保證金債權方面：
系爭合建契約第9條第3項約定：「本合作案進行當中雙方均應確實遵守本合約，．．．建方如有違約情事，地主可沒收保證金，並將所有涉及產權、營造權益、建造執照或使用執照等有影響地主權益者，建方均應負全部回復為地主名義之責，另所興建於土地上之定著物及投資並歸地主充作懲罰性違約金」等語 (見原審卷㈠第23頁 )，可見昌軒公司倘有違約情事時，梅齡公司即得沒入保證金充作懲罰性違約金。而昌軒公司確有遲延完成「建築設計及提出建造執照變更設計申請」及遲延復工之違約情事，梅齡公司亦委託陸正康律師於91年7月23日以台北光華郵局第881號存證信函向昌軒公司主張沒入履約保證金 1億元作為懲罰性違約金，有該存證信函在卷可考 (見原審卷㈡第19頁至25頁 )；嗣因梅齡公司考量其沒入之違約金可能過高，已陸續返還昌軒公司近6000萬元履約保證金，目前尚有約4000萬元履約保證金未返還之情，業據梅齡公司自承在卷 (見本院卷㈢第19頁 )，並為昌軒公司所不爭執，堪信梅齡公司目前將昌軒公司之履約保證金充作違約金而沒入之金額約有4000萬元。於茲應予審究者，乃梅齡公司沒入履約保證金充作違約金4000萬元是否過高？倘該違約金過高，經法院核減後，昌軒公司可否就其餘得請求返還之履約保證金債權於梅齡公司本件請求損害賠償債權範圍內主張抵銷？經查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第 252條定有明文。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金之性質而有不同，如屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為核定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為準，酌予核減。又所謂懲罰性違約金，依民法250條第2項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，即須支付違約金者，即足當之；否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。查系爭合建契約第9條第3項約定：昌軒公司如有違約情事，梅齡公司即得沒入保證金等語，而該合建契約第 7條及第一份協議書又明確約定昌軒公司應如期完成「建築設計及提出建造執照變更設計申請」、復工及取得使用執照通知完工之義務，足見限期完工對梅齡公司而言甚為重要。依上開說明，梅齡公司沒入履約保證金充作違約金之性質，當屬懲罰性之違約金，至為灼明。
⑵次查，系爭合建契約第7條第2項約定：「．．．全部工程
應自放樣勘驗核准之日起捌佰個日曆天 (嗣於第一份協議書改為785個日曆天)內領得使用執照．．．，如逾期每月建方賠償地主所受之損害新台幣壹佰叁拾萬元，但期間不超過放樣勘驗核准日起玖佰個日曆天 (嗣於第一份協議書改為885個日曆天)，如逾期超過放樣勘驗核准日起玖佰個日曆天 (嗣於第一份協議書改為885個日曆天)，每壹日以本大樓法定工程造價計算萬分之五罰款補償地主，充作懲罰性違約金」等語，換言之，倘昌軒公司遲延取得使用執照通知完工之時間超過 100日，即應按日賠償梅齡公司以合建大樓法定工程造價萬分之五計算之懲罰金違約金。而系爭大樓之法定工程造價為8062萬8786元，此有使用執照申請書影本一紙在卷足稽 (見原審卷㈡第191頁)。準此，倘昌軒公司遲延取得使用執照通知完工之時間逾 100日者，依約即應賠償梅齡公司按日以4萬314元 (計算式：00000000×5/10000＝40314) 計算之懲罰性違約金。審酌昌軒公司遲延取得使用執照通知完工之時間僅95日，尚未逾上開應以該合建大樓法定工程造價萬分之五計算懲罰金違約金所約定之100日；縱按日以 4萬314元計算遲延95日之懲罰性違約金，亦僅為382萬9830元，因認梅齡公司沒入400
0 萬元保證金充作昌軒公司遲延違約所應給付之懲罰性違約金，顯屬過高，本院自得依職權予以酌減。衡諸一般社會經濟狀況及梅齡公司所受之損害情形，認梅齡公司因昌軒公司違約而得主張之懲罰性違約金應酌減為按日以 2萬元計算，即為190萬元始為允當。
⑶兩造關於履約保證金返還事宜，於系爭合建契約第5條第2
項約定：「⒈本大樓興建工程頂樓頂版結構體建管機關施工查驗完成日起三日內，地主應無息返還建方新台幣陸仟萬元整。⒉本興建大樓領得使用執照起三十日內，地主應無息返還建方新台幣參仟伍佰萬元整。⒊本合建案公共設施點交完成日，地主應無息返還建方新台幣伍佰萬元整」。查昌軒公司主張系爭合建大樓頂樓頂版結構體於92年9月18日經建管機關完成施工查驗之情，為梅齡公司所不爭執，堪信為實在，則依約梅齡公司應於同年 9月21日返還昌軒公司6000萬元履約保證金。惟梅齡公司均拒絕返還保證金，經昌軒公司於93年5月4日以民事答辯九狀向梅齡公司為抵銷抗辯，主張以梅齡公司對於昌軒公司所負之返還保證金債務與昌軒公司於本件對於梅齡公司所負之損害賠償債務相抵銷，有該狀紙在卷可參 (見原審卷㈡第225頁)；嗣梅齡公司亦於原審93年6月8日庭呈民事言詞辯論意旨(續四)狀陳述其對於昌軒公司以返還保證金債權抵銷抗辯之意見，堪信昌軒公司抵銷之意思表示已到達梅齡公司，依法應溯及最初得為抵銷之92年 9月21日而發生抵銷之效力。
⑷梅齡公司因昌軒公司遲延完工而得請求昌軒公司賠償412
萬1000元之情，已如前述，加計其請求自起訴狀繕本送達翌日即92年1月22日起至清償日 (即發生抵銷效力之92年9月21日) 止按法定年息百分之五計算利息之結果，合計為425萬8178元 (計算式：0000000+0000000×243/365×5％＝0000000)。而梅齡公司迄今未返還昌軒公司之履約保證金約有4000萬元，扣除法院核減而得充作懲罰性違約金之
190 萬元後，梅齡公司應將其餘履約保證金返還昌軒公司；經昌軒公司主張以其對於梅齡公司上開返還保證金債權與梅齡公司在本件請求昌軒公司賠償之 425萬8178元抵銷後，梅齡公司對於昌軒公司已無餘額可供請求。從而，梅齡公司請求昌軒公司給付賠償損害金額，即屬無據。
五、綜上所述，梅齡公司依民法第229條、第231條規定，請求昌軒公司應給付2509萬2083元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核其理由雖有不同，惟結論則無二致，仍應駁回上訴。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。又梅齡公司於本院追加請求昌軒公司給付因遲延完工致其所受相當於租金損失之所失利益863萬2973元，亦無理由，仍應予駁回，其此部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，梅齡公司所提其支付銀行利息明細及昌軒公司關於損益相抵之抗辯，及兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人即追加原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。