臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第450號上 訴 人 庚○○（祭祀公業吳煌鄰之管理人）訴訟代理人 卯○○
雷祿慶律師林雯澤律師上一人複 代理 人 陳宜鴻律師被 上訴 人 丁○○ （即己○○之承受訴訟人）
丑○○○（即己○○之承受訴訟人）乙○○ （即己○○之承受訴訟人）甲○○ （即己○○之承受訴訟人）丙○○ （即己○○之承受訴訟人）上五人共同訴訟代理人 黃德賢律師被 上訴 人 辛○○上六人共同訴訟代理人 陳建昌律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國93年7月8日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第316號第一審判決提起上訴後，為訴之變更，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人己○○於民國97年12月13日死亡，其全體繼承人為丁○○、丑○○○、乙○○、甲○○及丙○○（下稱丁○○等5人），有繼承系統表、戶籍謄本及准限定繼承裁定可稽（見本院卷㈥第53-60頁、第71頁），丁○○等5人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈥第51頁），核無不合，應予准許。
二、按關於公同共有嘗產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則下列各項均為全國一般之習慣，通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有反證外，應分別情形依下列各項辦理：㈠嘗產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，㈡嘗產管理人中之一人或數人，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，㈢嘗產管理人全體因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，㈣前項之房長全體，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決選任之代表人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴，㈤嘗產無管理人者，因該嘗產與第三人涉訟時，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴；司法院院字第3328號著有解釋。又關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣，其祭產設有管理人者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴，其未設管理人者，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，最高法院31年上字第3363號亦著有判例可資參照。
依前揭司法院院字第3328號解釋及最高法院31年上字第3363號判例，可知祭祀公業若無規約或其規約未明定得由何人起訴或被訴時，由其管理人以自己名義或由各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，均屬本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人。但管理人以自己名義起訴或被訴，與各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，僅能擇一代表派下全體起訴或被訴，二者不能併存。本件第一審起訴時原列載庚○○、子○○、戊○○、吳哲明（嗣改為寅○○）、壬○○、癸○○等6人為原告，主張祭祀公業吳煌鄰（下稱系爭公業）原有七房，除五房單傳吳國憲未參與外，戊○○與對造己○○同為吳丁掌房下，其餘癸○○等5人均為各房房長，上列房長6人為追討遭被告己○○偽造文書自立為系爭公業管理人所處分公業財產之財產利益，由上列房長6人推舉庚○○為系爭公業管理人，因行政手續未完成，故由上列房長6人共同列為原告，提起本件訴訟等語；並援用司法院院解字第3328號解釋及最高法院31年上字第3363號、37年上字第6064號判例為其由6位房長共同起訴之法律依據（見原審卷㈠第9、10頁起訴狀，原審卷㈢第234頁、235頁）。上訴本院後，原告之一庚○○主張其業經派下員全體選為系爭公業之管理人，向本院具狀聲明承受訴訟，並提出系爭公業於93年11月20日、95年5月20日及97年5月18日之派下員大會紀錄為憑（見本院卷㈠第97頁、第101-151頁、卷㈡第106頁、卷㈢第10頁、卷㈣第63頁、卷㈤第135-159頁，按其末2次大會會議紀錄業經主管機關准予備查）。
系爭公業迄未有主管機關准予備查之規約（其詳下論），第一審原告中除庚○○外，其餘癸○○等5位原告，雖因選任庚○○為系爭公業之管理人，而喪失代表派下全體起訴或被訴之資格；惟其喪失代表派下全體起訴或被訴之資格，乃因管理人代表起訴與各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴，二者不能併存之故。此與因各房房長以個人因素喪失資格，容許其他人繼任房長續行訴訟，尚屬有間，當無聲明承受訴訟之餘地。至第一審原告庚○○係基於房長身分共同以自己名義代表派下全體起訴，與上訴後為系爭公業之管理人身分有異，二者既不能併存，則由得代表派下全體起訴或被訴之管理人庚○○續行訴訟，應屬訴之變更（訴之主體），被上訴人雖不同意，然本件無論由管理人名義代表起訴，或由各房房長共同以自己名義代表起訴，均係代表派下全體起訴，且請求之基礎事實同一，其證據資料均可援用，基於紛爭解決一次性，本件變更之訴，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許（至於系爭公業選舉庚○○為其管理人是否合法兩造仍有爭執，其詳下論）。
三、上訴人主張：系爭公業係明治21年間由七房共同設立以祭祀吳煌鄰公，固曾推舉管理人負責祭祀及管理坐落桃園縣境內龐大土地祀產；因原任管理人死亡後，派下散居各地，新任管理人遲遲無法產生，詎被上訴人丁○○等5人之被繼承人己○○竟於民國78年間偽造文書非法取得系爭公業管理人身分，將系爭公業所有土地84筆出賣，並於79年5月8日與被上訴人辛○○共謀將公業土地39筆以虛偽買賣為原因，向桃園縣蘆竹地政事務所辦理移轉登記予辛○○名下，嗣另覓得買主將其中如原判決附表編號㈠所示10筆土地以新台幣（下同）2400萬元出賣，餘如原判決附表編號㈡所示29筆土地則猶登記為辛○○名下（其中3筆已被徵收），自屬無效，辛○○應將如附表26筆土地之移轉登記塗銷；己○○亦應返還出售土地所得100萬元之不當得利，爰本於不當得利及所有權之法律關係，求為：確認己○○對系爭公業管理權不存在及命塗銷管理人之身分登記；並應返還不當得利100萬元本息；辛○○應將29筆土地之移轉登記塗銷之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴後變更之訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人丁○○等5人應在被繼承人己○○之遺產範圍內連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人辛○○應將79年5月8日由系爭公業以買賣為原因移轉所有權與辛○○如附表所示之26筆土地登記塗銷回復為祭祀公業吳煌鄰所有。（本件第一審請求：㈠確認被告己○○對系爭公業之管理權不存在，並應於被告辛○○將後開聲明第三項所示土地29筆塗銷所有移轉登記後，將各該筆土地所為管理人之身分登記塗銷。㈡被告己○○應給付原告100萬元及法定遲延利息。㈢被告辛○○應將79年5月8日由系爭公業以買賣為原因，移轉所有權與被告辛○○如附表編號㈡所示29筆土地之登記，予以塗銷。上訴本院後，業據上訴人為訴之變更合法而視為撤回，自不在本院審判範圍）
四、被上訴人則以：系爭公業係由被上訴人己○○之先人吳廷琳所設立，並非七大房所設立；原審共同原告既經推舉為房長而共同起訴，應屬固有必要共同訴訟，惟推舉人中或有非刑事判決所認定之派下成員，或為民事確定判決認定派下權不存在之人，其推舉自屬違法；且原告中壬○○業經民事判決認定非系爭公業派下確定，庚○○亦非刑事判決附表所列之派下成員，復缺「吳阿炎」乙房之房長，當事人適格顯有欠缺，其請求己○○給付不當得利，應為法所不許。縱令上訴人得由原審共同原告房長6人變更為系爭公業之管理人，惟依上訴人所提97年7月15日系爭公業派下員大會會議記錄，可知系爭公業之派下員有147名，出席該次大會之派下員有85名，其中卯○○等20人業據最高法院83年度台上第1651號判決確認派下權不存在確定，連同其繼承人共22人，扣除後派下現員應係127名，出席該次大會之派下員應為63名，而非66名；上訴人庚○○縱經該次大會出席派下員全數推選為管理人，其出席人數亦未逾半，其選舉顯不合法等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張系爭公業自日據時代由七大房共同設立。系爭公業除於93年11月20日、95年5月20日派下員大會曾推舉庚○○為管理人外，並於97年5月18日在桃園縣○○鎮○○街○○○號福記富貴餐廳召開派下員大會，當日出席之派下員共有88名，系爭公業現派下員人數為147名，已超過派下員總數之半數，會中一致推舉庚○○續任為管理人；且報經桃園縣蘆竹鄉公所於97年6月17日以蘆民字第0970016630號函准予備查在案。縱認最高法院83年度台上第1651號判決確認卯○○等20人無派下權，如扣除該20人及其繼承人共23人後，出席人數仍有65人，顯已超過124人之半數，是選任管理人庚○○之決議仍屬合法，由庚○○以管理人身分代表系爭公業續行訴訟，程序上亦屬合法，當事人適格並無欠缺等情，固據提出該次派下員大會紀錄、桃園縣蘆竹鄉公所備查函為論據（見本院卷㈤第160頁、卷㈥第21-23頁），然其管理人產生之合法性，為被上訴人所否認。是兩造爭執首要事項為：上訴人是否為本件訴訟適格之當事人？得否代表系爭公業派下員全體起訴或被訴。
六、按97年7月1日施行之祭祀公業條例第35條規定：祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。又祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依內政部所訂頒祭祀公業土地清理要點第14條之規定，祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。規約應載明管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，並向民政機關 (單位)申請備查。經查73年11月間己○○曾向桃園縣蘆竹鄉公所申報系爭公業規約書一件，該規約書第3條載明祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之；然該規約書並未經同上鄉公所准予備查。嗣戊○○等人於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定確認吳富吉、吳富昌、吳富田、吳阿土、吳福堂、吳福龍、吳新進、吳明煌、吳阿欽、吳信三、吳來發、吳文周、吳銀昌、吳來華、吳來旺、吳來松、吳來麒、吳清水、吳清榮、吳清潭、戊○○、吳阿隆等人就系爭公業派下權存在之確定裁判為據，向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0940001428號函核准在案。繼於同年3月27日召開系爭公業94年第一屆派下員大會，並依內政部83年12月24日83內民字第8308332號函示：未成立財團法人之祭祀公業，其管理人產生方法有㈠公業內部規章有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，分散各地無法召集者，則以簽名方法，得全體派下員3分之2以上同意者為當選等旨為據；推舉戊○○、吳隆杰為系爭公業之管理人，報經同上鄉公所94年6月1日蘆鄉民字第0940012774號函准予備查在案。（吳隆杰等當時所申報之系爭公業規約與己○○所申報之規約書形式相同，其第3條亦約定祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之，證物外放）。至95年5月間庚○○向同上鄉所申報系爭公業規約第9條：管理人之產生應依七大房多數房份或多數派下員選出者，方為合法，且採單一管理人制。然依同上鄉公所95年5月30日蘆鄉民字第0950014797號函載，該規約之議決程序，與祭祀公業土地清理要點第14條之規定，祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，尚有未合，致未經准予備查（證物外放）；自不能援用此規約。系爭公業既尚未有經主管機關核備之規約，參照前揭內政部83年間83內民字第8308332號函及祭祀公業條例第35條規定之前後一貫意旨，應經派下現員過半數之同意選出者方為合法。
七、次查系爭公業派下員人數為147名，此固有庚○○具報申請桃園縣蘆竹鄉公所95年蘆鄉民字第0950007912號函准依法公告之系爭公業派下員名冊、系統表為憑。惟查80年間，卯○○及吳錦添（即被選定人）曾以己○○、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟、吳松勇為被告，起訴請求確認吳民光（00年00月0日生）、吳世光、吳銘光（00年0月00日生）、吳憲光、吳銘光（00年0月00日生）、吳子敬、吳仲孝、壬○○、吳博光、吳哲明、卯○○、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從等20人就系爭公業派下權存在，及確認己○○與系爭公業全體派下員間管理人委任關係不存在之訴，經臺灣桃園地方法院80年度訴字第957號、本院81年度重上字第269號、最高法院83年度台上字第1651號判決原告敗訴確定（見原審卷㈡第34-59頁）。該判決後選定人吳阿華、吳萬福、吳仲孝均亡故，吳阿華之繼承人吳金旺及吳金聲，吳萬福之繼承人吳世茂、吳世銘、子○○，吳仲孝之繼承人吳雲森等6人依民事訴訟法第401條第1項規定，亦應為上開確定判決既判力所及，均非系爭公業之派下員，自不得列入系爭公業派下員名冊。惟除該判決之吳錦添、吳銘光（00年0月00日生）及已故吳阿華、吳萬福、吳仲孝等5人未列入系爭公業派下員名冊外，其餘15位選定人暨吳金旺、吳金聲、吳世茂、吳世銘、子○○，吳雲森等6人（即吳阿華、吳萬福、吳仲孝之繼承人）計21人非系爭公業之派下員，卻均已列入系爭公業派下員名冊，自應予剔除。剔除21人非派下員後，系爭公業派下員名冊其餘126位，經依法公告而無異議，始為派下現員總數。準此，系爭公業管理人之產生，即應有逾63位派下員之同意（即派下現員過半數同意），方為合法。
八、上訴人雖主張其於93年11月20日派下員大會中被推舉為管理人云云；觀之該次派下員大會紀錄，列有派下員103人，出席者有56人（其中吳道昌未出具委託書，壬○○非派下員）（本院卷㈠第101-151頁）；然查系爭公業於94年間戊○○等人以最高法院93年度台上字第2426號裁定確認戊○○、吳阿隆等22人就系爭公業派下權存在之確定裁判為據，向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0940001428號函核准之系爭公業派下員名冊所列派下員為28人（此函及附件外放）。同上鄉公所繼依庚○○申報以95年蘆鄉民字第0950007912號函准依法公告系爭公業派下員名冊、系統表後，於95年5月4日核發系爭公業派下員全員證明書，派下全員共計147人，並將前揭蘆鄉民字第0940001428號函所核發系爭公業名冊作廢。則至94年2月18日止（即蘆鄉民字第0940001428號函發文時）經依法公告無異議之系爭公業派下員名冊僅28人，然上訴人主張之93年11月20日派下員大會卻列有派下員103人，出席者竟有56人，是此次派下員大會之成員絕大多數均為未經依法定程序公告者，其絕大多數成員身分既不足以認為系爭公業派下員，自難以此次會議推舉之管理人遽認為系爭公業之管理人。況庚○○亦未就此次會議決議報請同上鄉公所准予備查。
九、上訴人雖又主張其於95年5月20日派下員大會中被推舉為管理人云云；然查該次大會出席派下員簽到者有52人，出具委託書者25人，而出具委託書者其中吳雲森、壬○○、吳文從等3人均非派下員，簽到者中吳子敬、吳博光、子○○、吳世銘、吳哲明、吳銘光、吳憲光、卯○○、吳錦榮、吳世茂、吳忠和、吳新富、吳金聲、吳金旺、吳世光、吳民光、吳敏彥、吳貴樹等18人均非派下員，如前所述，此有大會紀錄簽到欄及委託書可稽（見同上鄉公所95年5月30日蘆鄉民字第0950014797號函附件，證物外放）。是當日系爭公業派下員出席者僅56人（52+25-3-18=56）。並未達派下員全體過半數63人之同意，即難謂系爭公業管理人之產生已合法。亦不能以同上鄉公所函准備查，即認系爭公業管理人之產生其程序已為合法。
十、上訴人雖復主張其於97年5月18日派下員大會中被推舉續任為管理人云云，然查該次會議派下員於出席簽到簿簽名者85人，連同出具委託書3人，派下員出席數共有88名；而該簽到簿簽名者吳來旺即吳言富（見系爭公業派下員名冊第22號）；又簽名者吳阿球，為派下員吳阿隆之弟、吳信三之兄，吳阿隆、吳信三於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定為據向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊時，吳阿球因未參加該訴訟即未列入補列派下員之申請人名冊，此有該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0940001428號函在卷可稽（證物外放）。95年蘆竹鄉民字第0950007912號函依法公告之系爭公業派下員名冊亦未列載其名義，自難認其為系爭公業派下員，應予剔除。又系爭公業派下員名冊內載吳鎮光僅一人，惟簽到簿簽名欄卻重複列載「吳鎮光」，並重複簽名，自應剔除其中一人。再者，前揭最高法院83年度台上字第1651號判決所確認非系爭公業派下員連同上開繼承人共21人，均於該簽到簿上簽名，是此21人均應予剔除。此外，簽到簿由他人代為簽名者，吳阿欽、吳信三由戊○○代簽，吳聯芳由吳瑞麟代簽，吳億清由吳偉悟代簽，吳家雙由吳金富代簽，吳達光由吳發光代簽，吳安光、吳德光、吳鳳光、吳展光均由吳龍光代簽，此等10人由他人代為簽名者均未出具委託書（見本院卷㈤第135-159頁該次會議紀錄），均難認已獲合法授權代簽，即不足以認為此10位派下員已合法出席。是當日出席合法派下員僅55人（85+3-2-21-10=55）。
亦未逾派下員全體過半數63人之同意，亦難謂系爭公業管理人之選任已合法。要不能以同上鄉公所函准備查，即認系爭公業管理人之產生其程序已為合法。
十一綜上所述，系爭公業於93年11月20日、95年5月20日及97年
5月18日派下員大會，上訴人庚○○被推舉為管理人之選任程序均不合法，即難謂為系爭公業之合法管理人，自不足以代表系爭公業派下員全體起訴或被訴，依前揭司法院院字第3328號解釋及最高法院31年上字第3363號判例，尚無以自己名義代表派下全體起訴或被訴之資格。是被上訴人抗辯，本件訴訟當事人不適格等語，洵非無稽。又關於當事人適格要件，係屬權利保護要件之一，而非訴訟成立要件，欠缺此項要件時，法院無需命當事人補正，併此敘明。且當事人適格為權利保護要件，本件既有欠缺，則兩造其餘爭執：㈠吳煌鄰所遺財產得否設立祭祀公業？已故之吳丁掌得否為其設立人？㈡己○○曾否合法受系爭公業派下推舉為管理人？㈢己○○是否有權處分系爭土地，出賣予辛○○？㈣上訴人請求塗銷系爭土地辛○○所有權之登記有無理由？㈤上訴人請求己○○返還不當得利，有無理由？即無再論究之必要。再者，上訴人庚○○既非系爭公業之合法管理人，尚不能因祭祀公業條例於97年7月1日施行，而系爭公業於本條例施行前已核發派下全員證明書，即認得依最高法院97年度第2次民事庭會議決定，逕將當事人列為系爭公業，並將管理人庚○○逕列為其法定代理人，附此敘明。
十二本件訴訟當事人適格既有欠缺，上訴人主張本於不當得利及
所有權之法律關係，請求被上訴人丁○○等5人連帶給付100萬元本息之不當得利及被上訴人吳振斜塗銷所有權移轉登記，均為無理由，不應准許。
十三本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用
之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十四據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。