臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第460號上 訴 人 新第營造工程股份有限公司法定代理人 許清芳上 訴 人 正第建設股份有限公司法定代理人 許清芳共 同訴訟代理人 黃啟倫律師被 上訴人 忠和石材股份有限公司法定代理人 陳詔英訴訟代理人 李富湧律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國93年8月10日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2828號判決提起上訴，經本院於94 年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命新第營造股份有限公司給付被上訴人金額逾新台幣1,144,784元本息，（二）命正第建設股份有限公司給付被上訴人金額逾新台幣1,334,876元本息，（三）該部分假執行之宣告，（四）訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人新第營造工程股份有限公司（下稱新第公司）、正第建設股份有限公司（下稱正第公司）方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作之著手，被上訴人自不得以伊未付前期之工程款，主張同時履行抗辯。本件被上訴人顯有遲延完工之情事，自應依債務不履之規定，對伊負損害賠償責任。
（二）依台灣省建築師公會鑑定報告結果，本件工程所生之各項瑕疵均為可歸責於被上訴人之事由所致。
（三）縱認被上訴人已完工，依約亦應負保固責任，自應負擔伊為修補瑕疵所支出之費用，並給付上訴人依修復費用二倍計算之違約金。
（四）本件相關工程之施工方法，僅「Ｅ蝶」工地之牆面部分係採用乾式施工，因而將兩造間「Ｅ蝶石材工程合約」及「Ｅ蝶石材材料合約」之施工標準書第4條第2項牆面施工之第7款中「溼式施工時石材背面應作防護處理」等語刪除，至其他工程仍採溼式施工，自仍需在施工前為滲透防護劑之處理。
（五）大安新第工地之工程尚未經伊完成收，被上訴人所提出之估驗請款單亦未經伊公司人員簽認，金額與被上訴人起訴狀附表所列亦不相符；Ｅ蝶工地之估驗請款單所列部分項目明載「待施工」或「待出貨」，亦足證被上訴人尚未完工。就大安新第工地民國（下同）90年3月22日之工程驗請款單中，第5樓Ｂ戶客廳地坪之舊米黃石及金峰石未施作，材料及工資金額分別為新台幣（下同）215,883元及69,922元，應予扣除；Ｅ蝶工地90年5月17日之估驗請款單中，工資部分第9項至第13項及材料部分第8項至第12項，均為「待施工」及「待出貨」，金額分別為492,660元及881,879元，應予扣除；另被上訴人於原審所提丈量紀錄所載牆面及地坪數量均少於被上訴人於原審所提Ｅ蝶工地90年5月17日之估驗請款單中，工資部分第2項及材料部分第2項所載數量，其工資及材料金額分別應減少18,172元及21,431元，亦應扣除。
（六）兩造曾於90年6月28日、7月11日二度協議，被上訴人均未依約履行，竟以工程瑕疵應由鋁門窗承包商負責修繕，推卸責任，伊始拒絕履行協議之其他約定。
參、證據：除援用原審所提之立證方法，並聲請命被上訴人提出本件工程施工圖及施工計劃書，及聲請訊問證人可瑞企業有限公司員工王進發、星洋有限公司員工黃錫雄、鑑定人即建築師張祚傑。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）大安新第工地之工程已經完工，至於第5樓Ｂ戶客廳地坪之舊米黃石及金峰石未施作部分，材料215,883元已交付上訴人，應計價，未施作工資69,922元同意扣除。
（二）Ｅ蝶工地部分雖未完工，但兩造已於90年6月28日、7月11日協議終止契約，就尚未完工部分，由上訴人自行僱工完成，故就Ｅ蝶工地90年5月17日之估驗請款單中，材料部分第8項至第12項因已備料，仍應計價，未施工工資492,660元同意扣除。至於就重新丈量部分，工資部分應減少18,170元，材料部分應減少21,431元，均同意扣除。
（三）兩造曾於90年6月28日進行協商，當時約定如有瑕疵，上訴人應於90年7月10日前提出，惟上訴人並未提出，乃於同年7月11日再度協議，並終止兩造間之承攬契約，嗣被上訴人迄今均未提出，顯然系爭工程已無瑕疵可言。
（四）上訴人所謂瑕疵僅有吐白、色差現象，經台灣省建築師公會鑑定結果，均係因未作滲透防護劑處理所致，此乃上訴人為節省費用，予以刪除不施作，非可歸責於伊之事由，伊自無需負擔上訴人為修補瑕疵所支出之費用。
（五）上訴人固稱僅就Ｅ蝶工地之牆面施工刪除「溼式施工時石材背面應作防護處理」，其它工程並未刪除，然查施工標準書係適用於全部工程，且乾式施工及溼式施工之價格不同，溼式施工防護處理要加錢，伊就系爭工程均未曾向上訴人請求溼式施工防護之費用，故石材產生吐白、色差等情係屬可歸責於被上訴人之事由。
（六）伊所請求之工程款係兩造終止契約前之工程款，依合約伊係按月請款，因上訴人拒絕付款，伊請求協調後，雙方終止契約，自不生給付遲延或逾期完工之問題。再伊施作工程需經上訴人通知始能進場，而伊均係準時進場，整個工程期間未曾收到遲延通知。
參、證據：援用原審提出立證方法。理 由
一、被上訴人於原審起訴請求新第公司給付伊2,875,967元本息；正第公司給付伊4,247,473元本息。嗣於本院審理時，減縮為請求新第公司給付伊2,295,215元本息；正第公司給付被上訴人4,226,042元本息（見本院卷㈡第24頁），依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第3款之規定，應予准許，核先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊承作新第公司「大安新第」工地之外牆花崗石工程（契約號碼051015）、通道梯廳石材工程（契約號碼051023）、浴廁石材工程（契約號碼051024）、花台圍牆石材工程（契約號碼051044）、Ｅ蝶工地石材工程（契約號碼049055，此部分包含浴廁、梯廳通道及外牆三部分），以上為石材安裝施工工程；承作正第公司「大安新第」工地之通道梯廳石材材料工程（契約號碼051022）、浴廁石材材料工程（契約號碼051025）、花台圍牆石材材料工程（契約號碼051045）、Ｅ蝶工地石材材料工程（契約號碼049056，此部分包含浴廁、梯廳通道及外牆三部分），以上為石材材料工程。其中「大安新第」工地已全部完工，並於90年2月22日、3月22日分別估驗完成。「Ｅ蝶」工地尚未全部完工，但就已施工部分已分別於90年2月26日、同年3月31日估驗完成，然伊備妥發票請款，上訴人卻不付款，伊乃暫停「Ｅ蝶」工地之施工，嗣後雙方曾於90年6月28日、7月11日二度協議，就Ｅ蝶工地未完工部分，雙方同意終止契約，由上訴人另行僱工施作，就已完工部分應由上訴人通知伊修補瑕疵，然上訴人於協調會後始終未通知伊修補，並拒絕驗收，迄今系爭工地之所有工程均已完工，並已取得使用執照交屋銷售，但上訴人仍未給付報酬尾款，合計新第公司積欠伊2,883,467元（上訴後減為2,295,215元），正第公司積欠伊4,247,473元（上訴後減為4,226,042元），爰依據契約請求報酬給付等語。
三、新第公司則以：
（一）兩造間之系爭工程並未完工，亦未經驗收合格，伊無給付報酬之義務。
（二）如認被上訴人已完工，但就「大安新第」工地部分而言，
（a）「外牆花崗岩工程」因被上訴人施工品質不良，有吐白、吐色現象；
（b）「通道梯廳石材工程」亦因施工品質不良，石材間接縫有空隙，造成梯廳滲水後石材表面顏色不均勻；
（c）「浴廁石材工程」紋路無法核對、石材間隙未抹縫；
（d）「花台圍牆石材工程」因被上訴人所使用之石材品
質不良，致按裝後石材不斷吐白及吐色，多處有色差，無法達到美化外觀之契約目的，致伊無法驗收，依合約第6條第1點約定應屬未完工，故無須給付任何工程款。
就「Ｅ蝶」工地部分，被上訴人僅就浴廁、梯廳通道三至九樓部分加以施作，其餘部分則無故停工，顯然未完工，而就已完工部分，亦因施工品質不良，有石材吐色、紋路不對、色差等情形，亦致伊無法完成驗收，自無須給付工程款。
四、正第公司則以：就「大安新第」部分，其中（a）花台圍牆石材材料工程，（b）浴廁石材材料工程，（c）通道梯廳石材材料工程，均因被上訴人所進場之石材於安裝後均有石材表面顏色不均勻、石材紋路無法核對、吐白、吐色、色差之情形，致伊無法驗收，依約自無須給付工程款。另就「Ｅ蝶」工地部分，因被上訴人並未全部完工，致伊根本無法就全部石材材料之品質進行驗收，自無須給付工程款。
五、新第、正第公司復共同為抵銷之抗辯稱：
（一）就違約金部分：「大安新第」工地，自兩造第一次協調會後之90年6月29日
起至91年6月4日止，被上訴人逾期341日；另就「Ｅ蝶」工地，自90年3月10日被上訴人無故停工起，至90年6月28日第一次協調會止，被上訴人逾期111日，依合約規定，被上訴人應給付伊二人懲罰性違約金合計13,284,800元。
又縱認兩造於90年6月28日、7月11日協調前，被上訴人不負給付遲延之責，但被上訴人未依協調記錄於90年7月底完成「大安新第」工地之修繕工作，亦未完成大安新地五樓Ｂ戶之客廳地坪，結果自90年7月20日起至同年10月31日止（共計104日），由伊二人另覓第三人施作修補，則被上訴人亦應負遲延責任，即應給付新第公司違約金1,837,885元、正第公司違約金1,098,074元（見本院卷㈡第50、52頁）。
（二）就請求損害賠償部分：
（1）因被上訴人之瑕疵給付，而致伊二人另行發包、修繕及外牆Silicone割除重做、施工搭架、梯廳內部清洗及石材專業處理、外牆1Ｂ玄關門上方石材換新之費用共計3,157,762元。
（2）未施工部分另行僱工完成支出2,388,478元。
（3）因給付遲延受有融資利息損失補償及贈送客戶冰箱、削價出售、電費及管理費等10,593,047元。
（4）綜上，合計受有16,139,287元損害，依民法第231條、系爭合約第14條約定，被上訴人應賠償伊雙倍損失即32,278,574元，伊行使抵銷權（見原審卷第400頁），尚可向被上訴人請求給付，故自無須再給付被上訴人任何報酬等語，資為抗辯。
六、兩造不爭之事實：
（一）被上訴人向新第公司承攬「大安新第」工地之外牆花崗岩工程（金額2,640,000元）、通道梯廳石材工程（金額228,555元）、浴廁石材工程（金額582,410元）、綠化花台圍牆石材工程（83,430元），「Ｅ蝶」工地之石材工程（金額2,578,946元），向正第公司承攬「大安新第」工地之通道梯廳石材材料工程（金額734,545元）、浴廁石材材料工程（金額1,140,615元）、綠化花台圍牆石材材料工程（金額236,520元），「Ｅ蝶」工地之石材材料工程（金額4,012,557元）。
（二）依合約約定，如因工程數量變更，得依各契約單價按實際施工數量增減計算之，新第及正第公司應「依進度」於完工經驗收合格後結算90%之工程款，交屋完成時付清尾款10%。
（三）就新第公司對被上訴人有工程款2,875,967元未付，就正第公司對被上訴人有工程款4,247,473元未付不爭執。
（四）兩造就未施工部分已終止契約，其中大安新第工地為第5樓Ｂ戶客廳地坪未施工，被上訴人同意扣除工資69,922元不請求；就Ｅ蝶工地部分，除被上訴人同意扣除未施工工資492,660元；就重新丈量計價部分，被上訴人同意減少工資18,170元，故被上訴人主張新第公司之未付工程款減為2,295,215元，主張正第公司之未付工程款，因Ｅ工地重新丈量計價結果，材料減少21,431元，故金額減為4,226,042元。
（五）兩造於90年6月28日進行第一次協議，協議結果為：
（a）就「大安新第」工程部分，約定被上訴人應配合覆驗，覆驗完成即應付款，有瑕疵部分，被上訴人配合進場修繕，修繕完成，經驗收合格即應付款。
（b）就「Ｅ蝶」工地部分，上訴人二人於90年7月10日以前將
（1）已完成驗收部分；
（2）被上訴人未完成，由上訴人二人另僱工施作部分；
（3）新舊小包銜接責任之釐清；
（4）瑕疵部分；應分別列出，雙方擇期結算。
（六）兩造於90年7月11日進行第二次協議，協議結果為：
（a）就「大安新第」工程部分，被上訴人於90年7月底完成修繕（19日完成，20日初驗，26日覆驗），上訴人二人覆驗完成五日內付款。
（b）就「E蝶」工程部分
（1）浴廁確認圖與請款計算數量不符部分，雙方提出計算二日內（13日上午10時）至現場核對。
（2）瑕疵修繕，上訴人於90年7月20日以前提出修繕價，再決定由何方負責修繕，如被上訴人不同意價格，再協調價格或由被上訴人負責修繕。
（3）被上訴人未完成由上訴人二人另雇工施作部分，上訴人提出項目供被上訴人核對，上訴人於
90 年10月2日以前提出損失明細表，雙方再協調賠償金額。
（4）被上訴人如認為瑕疵部分應由上訴人負責之部分，經現場確認責任歸屬，再決定修繕費用由何方負擔。
（七）大安新第及Ｅ蝶工地均已交屋。
（八）大安新第工地外牆石材與鋁窗接縫處漏水經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定結果，應由被上訴人負責，大安新第工地石材施作漏水、滲水與採用乾式、濕式施工法無關，Ｅ蝶工地與大安新第工地之石材吐白及色差原因係石材施工前未經過滲透防護劑處理所生。
以上事實，有兩造均不爭執之工程合約書（見原審卷第39-50、第58-60頁、第61-63頁、第64-69頁、第70-72頁、第51-57頁、第64-69頁、第73-75頁、第11-24頁、第25-38頁）、協調記錄（見原審卷第219、220頁）、估驗請款單、統一發票（見原審卷第76-90頁、91-104頁）、上訴人在原審之筆錄（見原審卷第507頁），被上訴人在本院之筆錄及答辯狀（見本院卷㈡第24、
28、29頁）及鑑定書在卷可稽，自堪信為真實。
七、兩造之爭點：
（一）被上訴人就大安新第工地之工程是否已施作完畢，得否請求給付承攬報酬？可請求工程款之金額？
（二）被上訴人就Ｅ蝶工地之工程已完工部分得請求之報酬為多少？可否請求給付工程尾款？
（三）被上訴人就已施作部分應否負瑕疵擔保責任？上訴人可否請求減少承承攬報酬？可否請求給付雙倍之賠償？被上訴人已施作部分，是否未依債之本旨而履行？
（四）被上訴人是否構成給付遲延？被上訴人主張同時履行有無理由？被上訴人應否負債務不履行之損害賠償責任？
（五）上訴人主張抵銷抗辯是否有理由？其得主抵銷之債權金額為何？
八、本院之判斷如下：
（一）被上訴人就大安新第工地部分，除第五樓Ｂ戶部分，被上訴人未施作，兩造已合意終止契約外，其餘工程已施作完畢，上訴人二人均有給付工程款之義務，被上訴人所得請求給付工程款報酬為新第公司676,803元，正第公司693,590 元。
1、 被上訴人主張大安新第已施作完畢（第五樓Ｂ戶部分未施
作，兩造合意終止契約，見後述），並提出估驗請款單為憑據（見原審卷第91-97頁）。上訴人二人就此部分並不爭執，惟辯稱因石材之紋路不對、色澤不同、接縫有空隙，會漏水，無法達到美化外觀之契約目的，仍應屬未完工，伊無法進行驗收，依約被上訴人無權請求工程款云云。
2、 然查，依據兩造所簽訂之系爭工程合約第六條付款條件第
1點均約定：「本工程無須預付工程款，乙方應依進度於完工經甲方驗收合格後結算90％之工程款，交屋完成時付清尾款10％，．．。」、又同條第2點約定：「估驗時乙方應備妥全部之材料及工資發票憑證，於每月28日前交付甲方審核，甲方審核無誤則於次月15日付款，遇假日則順延。」，可見兩造約定付款之方式為依每月完成之進度每月驗收合格即付款，並非至全部工程完工並全部驗收合格後始需付款，故上訴人二人依約有依被上訴人每月進場石材、施作工作完工之進度驗收並即依約付款之義務，已甚明確。本件依據証人即大安新第工地主任董天任在原審所証稱「... 還沒有做完，大安新第的梯廳漏水，還有石材之缺失修繕還沒有做。估驗請款單是小包階段性請款的時候，或小包認為應該請款的時候，把發票送給工地主任，工地的監工填寫，工地主管簽核後，我們會作一個檢查表，依照檢查表才能夠做初驗工作，…估驗請款單是我們公司的文件，並沒有給其他小包，當小包領款之前是拿不到的」（見原審卷第239頁），而就兩造之協議部分，則証稱「大安新第部分原告只有做表面處理，瑕疵部分沒有處理，包括室內廁所部分只處理一、兩間，後續就沒有處理。」（見原審卷第239頁），另依據証人即新第公司副總經理陳義雄証稱「…施工時合約有約定工程如果完工的時候才有估驗計價，這是第一步，原告把全部工程施工完成的時候，原告把施工數量計算出來由工地人員核對，核對沒有問題後才會送到被告公司內部審核，…原証三及被証十一是原告完工要請款的時候，被告工地人員到現場檢查，看有無缺點或瑕疵或不符合契約的要求，被告工地人員製作估驗請款單及缺點改善檢查表，缺點改善檢查表、估驗請款單製作出來以後，我們會請原告改善，被証十一缺點改善檢查表就是這個時候製作的，由被告公司工地人員製作，製作後由原告公司人員確認，等改善完畢以後才算是請款的第一步完成，照被告公司的規定要缺點全部改善完成才製作估驗請款單，…估驗請款單也是被告工地人員在這時期製作的，…」（見原審卷第386、387頁），顯見被上訴人所提出之估驗計價單是由上訴人公司在工地之人員所製作填寫，此部分亦據上訴人之訴訟代理人自認工程估驗單是我們工地人員回應承包商要求，對工地實況所作之記錄在卷（見原審卷第237頁），再參照兩造於90年6月28日及7月11日之協調記錄，就大安新第工地部分均載明為配合覆驗及修繕瑕疵，顯見此部分被上訴人主張已施工完畢屬實，則依上開契約之付款約定，上訴人二人均負有給付工程報酬之義務，故上訴人二人辯稱因被上訴人尚未施作完畢，無權請求工程款報酬，自不足採。
3、至於就被上訴人所主張大安新第工程，新第公司應給付工資報酬746,725元（計算方式為273,674+21,299+318,152+133,600＝746,725，見起訴書之附表，契約號碼051015、051044、051024、051023部分之工程款），正第公司應給付石材材料款909,473元（計算方式為25,156+503,010+381,307＝909,473元，見起訴書附表，契約號碼051045、051025、051022），並有被上訴人所提出之詠立法律事務所函二份及起訴狀附表可參（見原審卷第431、434頁），惟兩造已同意就第5樓Ｂ戶地坪由上訴人自行施工而終止契約，被上訴人在原審並自承同意扣除正第公司石材材料費215,883元，新第公司工程費69,922元在卷（見原審卷第428頁），其在本院雖表示只同意扣除施工工資69,922元，就石材部分，仍要請求，因已備料云云，但就此部分上訴人已否認有收到石材，被上訴人復未能舉証以實其說，其在本院撤銷自認尚難採信，故被上訴人就大安新第工地得向新第公司請求之工資報酬款為676,803元（計算方式為746,725-69,922＝676,803元），正第公司部分應為693,590元（計算方式為909,473-215,883＝693,590元）。
（二）兩造就被上訴人尚未完成之Ｅ蝶工地工程已合意終止契約，被上訴人自不得請求新第公司給付工程尾款497,154元，正第公司給付工程尾款851,821元；就已完工部分，被上訴人得請求新第公司給付之工程款報酬為1,139,428元，得請求正第公司給付之工程款報酬為1,604,300元。
1、 被上訴人主張就Ｅ 蝶工地部分新第公司應給伊工程款
1,632,088元（計算方式為693,173+938,915＝1,632,088元，見起訴狀附表）、尾款497,154元，正第公司應給付伊工程款2,486,179元（計算方式為942,248+1,543,931＝2,486,179元，見起訴狀附表）、尾款851,821元，固據其提出估驗請款單（見原審卷第98-104頁）、90年5月17日之估驗請款單（見原審卷第105、106頁）及明細表在卷（見原審卷第250、306頁）。但查，被上訴人自認就Ｅ蝶工地有部分未施工，兩造就未施工部分終止合約，另僱他人施作，已施作部分亦有漏水瑕疵，由上訴人另雇工修補，則依合約第6條規定，被上訴人自無權請求給付Ｅ蝶工地之工程尾款（即新第公司工資報酬497,154元，正第公司石材材料款851,821元），更何況依據被上訴人所自陳，其未曾領過Ｅ蝶工程款，其所提出之90年2月26日、90年3 月31日之估驗請款單及明細表，亦無任何保留款（即尾款）之計載，則其請求二上訴人公司之各自尾款，自屬無據。
2、就被上訴人自認未施作部分，有被上訴人所提出之Ｅ蝶工地90年5月17日之估驗請款單可資為憑，其中請求新第公司給付工資部分其中第9-13項載明「待施工」，金額為492,660元；就請求正第公司給付石材部分其中第8-12項，載明「待出貨」，金額為881,879元（見原審卷第105、106頁），被上訴人並已承認「待施工」部分係未施作，故對新第公司給付工程款部分同意減縮492,660元，堪認此部分被上訴人確未施作。至於就「待出貨」部分，被上訴人雖主張業已備料，正第公司仍應給付石材材料工程款881,879元云云，但此部分被上訴人並未舉証以實其說，其主張尚難採信，被上訴人既未出貨，自不得請求正第公司給付石材材料工程款881,879元。
3、從而，被上訴人就「Ｅ蝶工地」已施作部分可請求新第公司給付工程款報酬金額應為1,139,428元（計算方式為693,173+938,915-492,660＝1,139,428元），得請求正第公司給付之工程款報酬為1,604,300元（計算方式為942,248+ 1,543,931-881,879＝1,604,300元）。
4、綜上所述，被上訴人可向新第公司請求給付大安新第、Ｅ蝶工地之工程款金額為1,816,231元（計算方法為676,803+1,139,428＝1,816,231元），可向正第公司請求給付大安新第、Ｅ蝶工地之工程款為2,297,890元（計算方法為693,590+ 1,604,300＝2,297,890元）。
5、至於上訴人另辯，就Ｅ蝶工地就未完工部分另雇工完成，費用1,727,518元，固據其提出可瑞公司之估價單一紙為証（見原審卷第400、404頁），但查依據証人可瑞公司負責人王進發在本院証稱「…我有去做中山北路之Ｅ蝶工程，…我是做一樓梯廳、通道、地下室的紋化石，我不是做修補工作，我們工作範圍是包括提供石材、施工，…」等語（見本院卷㈡第5頁），僅足認上訴人確有找可瑞公司施作Ｅ蝶工地，並且是連工帶料，但就承攬報酬部分因估價單上有些工程已刪除，証人已不復記憶，即不得依據該估價單上所寫之金額為準據，故上訴人所辯另找他人完成Ｅ蝶工地中被上訴人未施作完成部分之金額為1,727,518元，尚不可採。再參以上訴人在上訴本院後就第三人可瑞公司施作未完工之Ｅ蝶工地費用亦改為1,344,539元（即492,660+881,879＝1,344,539元，見本院卷㈡第45頁），自堪認此部分上訴人另找人雇工完成之費用應為1,344,539元。
（三）被上訴人就Ｅ蝶工地已施作石材部分發生吐白、色差之瑕疵，不負瑕疵擔保之責，上訴人不得請求減少價金1,469,702元。就大安新第外牆石材與鋁門窗接縫漏水之瑕疵則應負瑕疵擔保之責，新第公司可請求減少價金52,500元。被上訴人就債務之履行尚難認未依債之本旨而為。
1、經查，大安新第工地及Ｅ蝶工地經原審委請台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定，其中「Ｅ蝶工地」之1樓廁所沒有漏水，梯廳之地坪無漏水，地坪石材之色差應為石材在施工前未經過滲透防護劑處理，水泥中之水份被石材吸入所造成。「大安新第」漏水部分無法鑑定，梯廳踢腳石材有吐白現象，應為外牆石材導致內牆潮濕，水份被吸入形成內牆表面白華。依專業判斷，石材在施工前未經透透防護劑之處理，或施工不良皆有此現象，「大安新第」工地外牆石材與鋁窗施工接縫導致漏水，責任應由石材施工單位負責。「大安新第」工地圍牆石材吐白及色差，應為石材在施工前未經過滲透防護劑處理。，大安新第石材施作作漏水、滲水與乾式、濕式施工方法無關等情，有鑑定報告可稽（外放），足証新第、正第辯稱被上訴人所施作之「大安新第」、「Ｅ蝶」工地有石材吐白、色差及接縫漏水等之瑕疵屬實。
2、至被上訴人主張石材吐白、色差之瑕疵發生係因新第公司就系爭石材之施工方式，為節省費用刪除石材背面作防護劑處理所致，自非屬可歸責於伊之事由所致等語，並提出合約影本為証（見原審卷第22、36頁，見本院卷二第15頁），此部分雖遭新第公司所否認，辯稱因為就Ｅ蝶工地之外牆採乾式施工法，才會把契約之附件即施工標準書中有關「濕式施工時石材背面應做防護處理」等語刪除，至於地坪石材工程因採濕式施工，當然要做防護處理，且費用是包含在原價中，不需要另外支付費用，至大安新第圍牆石材工程原約定採乾式施工，被上訴人自行改採濕式施工，復未作防護劑處理云云。
3、惟查依據鑑定結果可知，系爭石材之漏水及滲水，與採用乾式或濕式施工法無關，故無論被上訴人採用濕式或幹式施工法，為避免石材滲水，均應作滲透防護劑處理，但參之証人王進發所証稱「…我們是室內施工所以採用日濕式施工，外牆才用乾式濕工方法，乾式施工成本比較高，濕式施工成本比較低，我沒有作防護處理，如果業主有要求我們才會做，本件業主並沒有要求，所以我沒有作防護劑的處理，防護劑之處理是要防止石材吐黃（因為吸油污所致），石材吐白是因為石材背面水泥產生鈣化，因為有水就會吐白，內牆潮濕也會吐白，水管破裂也會導致室內石材吐白。」等語在卷（見本院卷㈡第6頁），可知新第公司就室內石材安裝工程係採用濕式施工方法，且並未要求作防護處理，則被上訴人主張因新第公司未要求作防護劑處理，即堪信為真。況且依証人王進發所稱「…三年前作背面防護每才30元，四面防護40元，六面防護60元，業主沒有要我去作的話，我們就不會去做，一坪施工約2,000元」等語（見本院卷㈡第6頁），亦可証明市面上一般交易習慣，防護劑處理費用係屬另外計價，且所費不低，新第公司此部分之辯解，與社會上一般習慣不符，不足為採，新第公司未另外支付費要求被上訴人作石材之滲透防護劑處理，則依民法第496條之規定，被上訴人就石材之吐白、色差之瑕疵擔保責任即應免除，故新第公司主張就此部分可請求被上訴人減少工程款報酬1,469,702元（見本院卷㈡第45頁），即不足採。
4、至於就大安新第外牆與鋁門窗接縫處滲水之瑕疵，應由被上訴人負責，已據鑑定明確，被上訴人主張責任應由鼎坊股份有限公司負責（見原審卷第173頁），殊非可採，此部分新第公司委請星洋有限公司修繕，並經証人黃錫雄到庭証明在卷（見本院卷㈠第69頁），並有估價單一紙可稽（見本院卷㈡第56頁），故新第公司主張減少52,500元，自應准許。
5、至新第公司主張被上訴人於施工前，未依約繪製石材施工圖及調配計劃圖說，送伊認可，致石材未能對紋及有嚴重色差之缺失，構成未依債之本旨履行債務之不完全給付及瑕疵給付云云，並舉工程合約附件「外牆花崗岩施工說明書」、「浴廁石材說明書」、「綠化花台及圍牆石材施工說明書」、「通道及梯廳石材施工說明書」為証（見原審卷第197-208頁），然就其謂之石材未對紋、或色澤不均等，尚乏具體之標準可資認定，其僅提出相片四張（見原審卷第142、145頁），尚難認有何明顯之石紋不對或色澤不均之情事，自難因此而認被上訴人未依債之本旨履行債務。而就石材吐白、色差之發生，依前所述，係因新第公司未付費要求被上訴人作滲透防護處理，自難認屬可歸責於被上訴人，故新第公司主張被上訴人有給付不完全或瑕疵給付，亦不足採。
6、至於新第公司主張依據合約第14條第3項約定「因驗收不合格而依指示方式期間辦理者，甲方有權中止、終止、解除本工程，並要求乙方負雙倍損害賠償責任」，故主張請求雙倍之賠償云云，然查，該項約定應屬解除契約後之損害賠償，本件新第公司並未主張解除契約或中止契約，自不得依該約定請求雙倍之損害賠償。
7、至新第、正第公司另辯稱因被上訴人之瑕疵給付，而致伊二人另行發包、修繕及外牆Silicone割除重做、施工搭架、梯廳內部清洗及石材專業處理、外牆1Ｂ玄關門上方石材換新之費用共計支出修繕費3,157,762元（見原審卷第399頁反面、第380頁）云云，並未提出任何具體証據以資証明確有該項支出，此部分自不足採。
（五）被上訴人就大安新第工地之工程不構成給付遲延，就Ｅ蝶工地之工程構成給付遲延，Ｅ蝶工程應負債務不履行之責任，應賠償新第公司違約金606,052元，賠償正第公司違約金942,951元。
1、依據兩造所訂之工程合約，就工程期限均約定「配合工程進度，依實際工務會議協調工程期限為準」（見原審卷第
12、26頁），大安新第工地雖約定有日期，但亦明定配合工程進度，依實際工務會議協調工程期限為準（見原審卷第40、52、59、62、65、71、74頁），再參以石材工程之特性本即應配合建築物主體工程之進行，故系爭工程之施工期限應屬不確定期限，而係以實際工務會議所協調之工程期限為準。
2、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，民法第229條第2項定有明文，經查，新第公司就大安新第工程，已於90年2月22日；90年3月22日製作估驗請款單，而依據前開証人陳義雄、董天任所言，當時大安新第工程已完工，由新第公司之工地人員製作估驗請款單，而觀之兩造於90年6月28日及7月11日之協調會結論，均是記載要配合覆驗及修繕，並未論及未完工，故此部分新第公司辯稱被上訴人給付遲延，應給付伊違約金，即屬無據。
3、至於新第公司復辯稱縱認兩造於兩次協調會，被上訴人均不負遲延責任，但依協調會記錄，被上訴人應於90年7月底完成修繕，伊則於五日內付款，但被上訴人仍未依協議修繕，僅一再主張應由第三人負責，則其自90年7月20日起至10月31日止由伊另行委任第三人修繕，被上訴人應負遲延責任云云，然查，兩造協調會中所約定之覆驗及修繕，均係被上訴人已完成給付後之瑕疵修補義務，與主債務之履行有別，自難以被上訴人未負責修繕，而令其負給付遲延之責，此部分新第公司主張有違約金債權1,837,885元（計算方法見本院卷㈡第50、52頁），正第公司有違約金債權1,098,074元（計算方法見本院卷㈡第50、52頁），亦不足採。
4、就Ｅ蝶工地之工程而言，兩造於90年1月18日訂約，訂約後被上訴人分別於90年2月26日、90年3月31日提出估驗請款單請款，新第、正第公司均未付款，被上訴人乃停工，故未完成系爭工程之事實，為被上訴人所是認在卷（見原審卷第166頁），被上訴人雖主張伊係為保全工程款報酬行使同時履行抗辯權而停工，但查承攬人完成工作，依工作性質，有須交付，有不須交付，大凡工作為有形的結果，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，拒絕交付完成物（參見最高法院50年台上字第2705號判例意旨），故被上訴人主張行使同時履行抗辯而暫停工作，於法已有未合，況且上訴人曾於90年5月11日以存証信函通知被上訴人，前於90年5月7日發備忘錄，要求被上訴人於90年5月9日進場，迄未獲置理，乃通知將另行發包未完工部分，有存証信函可稽（見原審卷第147頁），而被上訴人復未提出向上訴人行使同時履行抗辯權之具體証明，其受催告之通知仍未進場施工，自已構成給付遲延，查兩造事後於90 年6月28日第一次進行協商時，同意就未完工部分由上訴人另行僱工施作，而終止合約，第二次協商時則約定上訴人就未完工部分，應提出損失明細表，雙方再協調賠償金額，亦足証明上訴人就被上訴人之給付遲延責任並未因兩造進行協調會而予以免除，故被上訴人應自90年5 月12日起至同年6月28日兩造終止合約時止（共計48日）負給付遲延之責。
5、次按，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文，依系爭工程合約第14條第1款約定，應依工程總價5/1000計算之懲罰性違約金，自應屬懲罰性違約金，故被上訴人應給付新第公司按每日工程總價款（契約號碼049055，總價金2,578,946元，見原審卷第12頁）千分之五計算之違約金618,947元（計算方式為2,578,946元×48日×5/1000＝618,947元），應給付正第公司按每日工程總價款（契約號碼049056，總價金4,012,557元，見原審卷第26頁）千分之五計算之違約金963,014元（計算方式為4,012,557×5/1000×48日＝963,014元）。
6、至於上訴人主張就Ｅ蝶工地遲延致伊受有利息損失、土地融資，建物融資之損失9,789,247元，因交屋遲延而贈送客戶冰箱25,780元，減少價金510,000元，交屋修繕23,520元部分，未據其提出具體事証以資証明，尚難採信其確實受有此項損失，其請求被上訴人賠償，不應准許。
7、綜上，被上訴人應賠償新第公司違約金618,947元，正第公司違約金963,014元。
（六）被上訴人既負有給付遲責任，新第、正第公司本於違約金債權自得主張抵銷，故新第公司主張抵銷618,947元，正第公司主張抵銷963,014元，自應准許，又新第公司對於被上訴人尚有瑕疵修補費用52,500元亦得主張抵銷。
九、從而，被上訴人請求上訴人新第公司給付1,144,784元（計算方式為1,816,231-618,947-52,500＝1,144,784元），及請求上訴人正第公司給付1,334,876元（計算方式為2,297,890-963,014＝1,334,876元，並均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即90年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由，至不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日
民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。