臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第462號上 訴 人 和驛企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張仁龍律師複代理人 林契名律師上 訴 人 亞聯建材有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 蓮美建設事業股份有限公司法定代理人 壬○○上二人共同訴訟代理人 吳慶隆律師被上訴人 顏堯山即顏堯山建築師事務所
丁○○上二人共同訴訟代理人 易定芳律師被上訴人 己○○
戊○○○上二人共同訴訟代理人 藺超群律師被上訴人 辛○○訴訟代理人 陳守文律師被上訴人 壬○○訴訟代理人 吳慶隆律師被上訴人 庚○○
丙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年5月31日臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第一八七號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人蓮美建設事業股份有限公司、亞聯建材有限公司連帶給付超過新臺幣貳佰壹拾貳萬叁仟玖佰伍拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人和驛企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人蓮美建設事業股份有限公司、亞聯建材有限公司其餘之上訴駁回。
上訴人和驛企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人蓮美建設事業股份有限公司、亞聯建材有限公司連帶負擔七分之一，餘由上訴人和驛企業有限公司負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人和驛企業有限公司（下稱和驛公司）聲請，由其一造辯論而為判決。
二、和驛公司起訴主張：和驛公司於民國（下同）八十六年六月一日起承租被上訴人丙○○所有坐落臺北縣三重市○○○路○巷○號一樓房屋（下稱系爭房屋），詎於八十八年五月十二日上午十一時許，系爭房屋隔鄰，即坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段四三三、四三三之一一、四三三之一二、四三四之二四等地號土地上所建造地下二層、地上十二層「重新貴族」大樓一棟（下稱重新大樓），因設施不當，造成鄰地地層下陷，致使包括系爭房屋在內之鄰地十餘棟房屋基地陷落，房屋沉陷毀損，和驛公司置於系爭房屋內之機器、設備、圖書資料及材料、成品、半成品等物因而毀損殆盡，損失⒈機器設備及圖書部分：新臺幣（下同）三百七十六萬八千二百五十元。⒉成品、半成品、材料部分：二百零六萬零五百元⒊營業損失：自事發時起至八十九年四月十一日計十一個月，每月十五萬計一百六十五萬元；以上總計七百四十七萬八千七百五十元（減縮為七百四十七萬元，且損失仍繼續發生，應以每月十五萬元計算營業損失。）而重新大樓為上訴人蓮美建設事業股份有限公司（下簡稱蓮美公司）、與被上訴人即地主己○○、戊○○○共同建造，被上訴人辛○○、周亞男與己○○、戊○○○、蓮美公司為實質合夥關係，被上訴人壬○○及上訴人亞聯建材有限公司（下簡稱亞聯公司）為承造人，因其等違反民法第七百七十四條及第七百九十四條之規定，自應依民法第一百九十一條第一項規定，對和驛公司所受之損害負賠償責任。另被上訴人顏堯山、庚○○係重新大樓之設計及監造之建築師、主任技師，依建築法第十八、十九條規定應對重新大樓施工之安全負監造之責。又被上訴人丙○○為系爭房屋之所有人、出租人，早已知該房屋因鄰地施工不慎影響安全，竟未告知和驛公司，仍將該屋繼續出租於和驛公司，顯係以背於善良風俗之方法加損害於他人，且已構成債務不履行。故上訴人蓮美公司、亞聯公司與被上訴人等八人屬客觀上共同不法侵害和驛公司之權利，應依民法第一百八十五條規定，負共同侵權行為之損害賠償等情。爰依民法第一百九十一條第一項、第一百八十四條第一項後段、債務不履行相關規定、建築法第十八、十九條、民法第一百八十五條規定，求為命：㈠上訴人蓮美公司、亞聯公司與被上訴人己○○等八人應連帶給付和驛公司七百四十七萬元並自八十九年四月十二日起至清償日止按月給付十五萬元予和驛公司，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審就其中三百十八萬四千四百五十七元之本息，暨自八十九年四月十二日起至清償日止，按月給付三萬一千七百六十八元部分，為上訴人蓮美公司、亞聯公司敗訴之判決，並駁回和驛公司其餘之訴。和驛公司僅就被上訴人己○○等八人應與蓮美公司、亞聯公司連帶給付部分聲明不服；蓮美公司、亞聯公司則就其敗訴部分聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回和驛公司下列之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人壬○○、顏堯山即顏堯山建築師事務所、丁○○、庚○○、丙○○、己○○、戊○○○、辛○○應與上訴人蓮美公司、亞聯公司連帶給付和驛公司三百十八萬四千四百五十七元，及自九十一年三月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，及自八十九年四月十二日起至清償日止，按月給付上訴人和驛公司三萬一千七百六十八元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人蓮美公司則以：重新大樓事故之發生依臺灣省土木公會之鑑定報告指出之三個主要因素，均係不可抗力之天然災害，非施工時所能控制，縱推斷該大樓連續壁在8公尺至12公尺間有混凝土包泥現象，此僅為事故發生之連結因素之一，且為目前施工程序無法預測與防止，又事故發生於結構體全部完工後一年，故事故發生與施工過程無直接相當因果關係，蓮美公司不負損害賠償責任。又亞聯公司為興建重新大樓之承攬人，蓮美公司僅為定作人，依民法第一百八十九條規定亦應由承攬人亞聯公司負損害賠償責任；且蓮美公司對於重新大樓之設置並無欠缺，無由令其依民法第一百九十一條第一項規定負損害賠償責任。再者，蓮美公司非土地所有人，自無民法第七百七十四條、第七百九十四條之適用。而和驛公司所提出之毀損物品金額、營業損失金額多所不實，故其請求顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人蓮美公司之部分應予廢棄。㈡上廢棄部分，和驛公司在第一審之訴暨假執行之聲請均予以駁回。
上訴人亞聯公司則以：關於重新大樓連續壁工程，亞聯公司另委由訴外人聯名工程有限名公司（下簡稱聯名公司）施作，亞聯公司為定作人，且聯名公司均係按設計圖施作，並已為必要防護措施，亞聯公司無指示或選任承攬人之過失，依民法第一百八十九條規定亞聯公司不負損害賠償責任。且亞聯公司係依照建築師之設計、監造並按臺北縣政府工務局核准之設計圖說規範按圖施工，故其對於重新大樓之設置並無欠缺，無由令其依民法第一百九十一條第一項規定負損害賠償責任。又依臺灣省土木公會之鑑定報告指出之三個主要因素，均係不可抗力之天然災害所致，非施工時所能控制，縱推斷該大樓連續壁在8公尺至12公尺間有混凝土包泥現象，此僅為事故發生之連結因素之一，且為目前施工程序無法預測與防止，又事故發生時挖土工程、連續壁工程業已完成一年以上，故事故發生與施工過程無直接相當因果關係，上訴人公司不負損害賠償責任。再者，亞聯公司僅為重新大樓工程之統包商非土地所有權人，不適用民法第七百七十四條、第七百九十四條之規定。且和驛公司所提出之毀損物品金額、營業損失金額多所不實，故其請求顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人亞聯公司之部分應予廢棄。㈡上廢棄部分，和驛公司在第一審之訴暨假執行之聲請均予以駁回。
被上訴人壬○○則以：重新大樓之起造人為蓮美公司，其雖同為上訴人蓮美公司及亞聯公司之法定代理人，惟並非法人，亦非共同起造人，更無違法執行職務造成他人損害之事實，和驛公司並未舉證證明其有何侵權行為之事實等語，資為抗辯。並答辯聲明：和驛公司之上訴駁回。
被上訴人己○○、戊○○○則以：其二人僅單純提供土地與蓮美公司合建，有關建築之事項及費用均由蓮美公司負責，被上訴人不具建築之專業知識，且營造廠商亞聯公司係與蓮美公司訂約，被上訴人亦無法對營造廠商為選任監督；再依鑑定報告書所示之重新大樓之設施不當，造成鄰地地層下陷之因素，無一可由被上訴人注意或控制，故被上訴人自無故意過失可言。被上訴人二人並無開掘土地或建築之事實，不符合民法第七百九十四條、第一百九十一條之要件，自無由構成民法第一百八十四條第二項規定之賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：和驛公司之上訴駁回。
被上訴人顏堯山即顏堯山建築師事務所則以：和驛公司僅空泛主張被上訴人顏堯山為設計及監造人，即應連帶負損害賠償，並未具體指明其設計、監造有何不當，且依臺灣省土木公會之鑑定報告記載：「…本基地基礎工程在設計上均為安全」，足見被上訴人之設計無疏失。重新大樓造成鄰地地層下陷，係因其連續壁有混凝土包泥現象，此為施工問題，非未依圖施工，被上訴人自無違反建築法第十八條之規定。又監造人的責任範圍僅限於監督是否按設計之圖說施工，及查核建築材料之規格及品質，至於施工過程是否不當及事後有無定期檢測，非屬監造之責任範圍，況依台灣省土木技師公會九十一年六月十第四頁三日（九一）省土技字第二二九九號函亦表示，本件基礎工程施工時之監測報告，均在容許範圍內，從而被上訴人之監造無疏失等語，資為抗辯。並答辯聲明：和驛公司之上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
被上訴人丁○○則以：被上訴人為蓮美公司之現金投資個案股東，其投資性質係公司法之出資股東，所負責任僅以出資額為限，被上訴人自無從與蓮美公司合夥興建系爭建物，應非系爭建物實際所有權人，和驛公司請求其負損害賠償責任，自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：和驛公司之上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
被上訴人辛○○則以：被上訴人為蓮美公司之現金投資個案股東，其非重新貴族基地或建物之所有權人，亦非建物之起造人、設計人、監造人或承造人，更非其他土地利用之人，自無建築法第二十六條及民法第七百七十四條、第七百九十四條之適用。又其僅係對蓮美公司為投資行為，無實質合夥關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：和驛公司之上訴駁回。被上訴人丙○○則以：其自八十六年六月一日起即將系爭房屋出租予和驛公司使用，出租時該屋屋況良好，堪適居住使用，至本件鄰地建築事故發生日止，和驛公司已安全承租使用此房屋近二年，故被上訴人確實履行租賃契約，並無債務不履行之情事，且系爭事故非可歸責於被上訴人，被上訴人亦是受害者等語，資為抗辯。並答辯聲明：和驛公司之上訴駁回。
被上訴人庚○○：未提出任何答辯。
四、和驛公司主張重新大樓係由蓮美公司與己○○、戊○○○共同起造，亞聯公司承造，被上訴人顏堯山設計及監造，嗣於八十八年五月十二日因重新大樓地下室連續壁破裂溢泥、地基下陷，導致和驛公司向丙○○承租之系爭房屋損毀，被上訴人壬○○當時為蓮美公司、亞聯公司之負責人之事實業據提出房屋租賃契約書、台北縣政府工務局建照執照、建築工程勘驗報告書、土木技師公會鑑定報告等件為證，且為蓮美公司、亞聯公司及被上訴人己○○等八人所不爭執，自堪信為真實。和驛公司又主張其承租之系爭房屋因重新大樓設施不當而沉陷毀損，和驛公司置於系爭房屋內之機器、設備、圖書資料及材料、成品、半成品等物因而毀損殆盡，損失機器設備及圖書七十七萬四千五百十四元；成品、半成品、材料二百零六萬零五百元，且自本件事故發生至八十九年四月十一日止十一個月營業損失為三十四萬九千四百四十三元，另自八十九年四月十二日起按月受有三萬一千七百六十八元計算之營業損失（和驛公司逾此數額損失之請求經原審判決駁回，和驛公司未聲明不服，故不予論述），應由蓮美公司、亞聯公司及被上訴人己○○等八人負連帶賠償責任等情，亦據提出合作興建房屋契約書、土木技師公會鑑定報告、建築改良物登記簿、工程承包合約書、土地所有權狀、建物登記謄本、建築改良物所有權狀、損害金額明細表等件為證，惟為蓮美公司、亞聯公司及被上訴人己○○等八人所否認，並以上開情詞置辯。故本件兩造爭執之點在於蓮美公司、亞聯公司及被上訴人己○○等八人就系爭房屋之沉陷毀損，有無故意或過失？和驛公司所受之損害為何？茲分述如下。
五、蓮美公司、亞聯公司及被上訴人己○○等八人就系爭房屋之沉陷毀損，有無故意或過失？㈠蓮美公司部分：
⒈按「土地上之建築物或其他工作物，因設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物之所有人負賠償責任。
但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。」，民法第一百九十一條定有明文。
⒉經查，蓮美公司為重新大樓之起造人之一；而重新大樓係
由被上訴人己○○等地主與蓮美公司訂立合建契約，依據合建契約書第二條第一款「興建資金」之約定：「⒈建築工程有關之設計費、建照申請、使用執照申請、工程費、材料費等有關建築工程之費用由乙方（即蓮美公司，下同）負擔。」（見原審卷二第二十六頁），足見重新大樓悉由蓮美公司完全出資所興建，則蓮美公司為重新大樓之原始所有人，堪以認定，蓮美公司既對於系爭房屋係因重新大樓地下室連續壁破裂溢泥、地基下陷而沈陷毀損之事實並不爭執，揆諸首揭法條之規定，即應就其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意等事實負舉證責任。
⒊本件事故之發生原因，經上訴人亞聯公司申請土木公會鑑
定結果，認：「有三個必要連結因素，因素一、為連續壁在八公尺至十二公尺之間有混凝土包泥現象，因素二、為場地不佳、土質鬆軟、地下水位高，土壤中有硬物，因素
三、為臺灣北部有多雨氣候使地下水上升，以及一年來臺灣北部有六次地震，尤其在八十八年五月七日之地震更有加害之影響」，有該鑑定報告一件附卷可稽。經原法院九十年度重訴字第三一五號相關民事事件再就事故原因函詢該公會後，亦據該公會覆稱：「有關『包泥』現象，主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生，只有施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生，依目前施工程序無法完全預測與防止」等語，有土木公會九十年十月十六日（九０）省土技字第三六五五號函在卷可參，蓮美公司雖質疑就混凝土包泥情形部分，鑑定單位僅係推斷，並無實證等情，然土木公會經原法院函詢後業已以前開函文覆稱其係依「訪談施工人員口述、監測紀錄報告及專業判斷」而認定，並已於鑑定報告中就監測系統部分分析甚詳（如後理由欄第五頁第㈠項第３項所述），既合乎經驗及論理法則，蓮美公司復未能指出其可疑之處，自可採信，況依首揭法條之規定，乃係蓮美公司須就其保管或設置無欠缺負舉證責任，而非和驛公司須具體證明蓮美公司之保管或設置有欠缺。又上開回函中雖稱依目前施工程序「無法完全」預測與防止混凝土包泥現象，但非即指施工時「無須」預測與防止，仍應盡善良管理人之注意義務以避免此現象發生，要屬當然，從而蓮美公司仍須證明其對於損害之發生已盡相當之注意，自不待言。
⒋重新大樓於八十七年十一月十三日即已有住戶反應「工地
開挖後，並造成鄰房地層下陷、牆壁嚴重龜裂」等情，有和驛公司所提陳情書、三重市公所函文、亞聯公司函文各一件、臺北縣政府工務局函文二件附卷可稽，蓮美公司即應就此徹底檢測連續壁是否具有瑕疵，以避免損害之發生。再依前揭鑑定報告所載，本件事故發生點為編號十七之公單元連續壁，該單元有安裝編號Ｓ１２壁體內傾斜管一處，由重新大樓建物基地安全監測系統、觀測及分析報告中，顯示該編號Ｓ１２壁體內傾斜管之變形量於八十七年六月二十九日至同年七月六日間多增加一公分，雖總變形量未達危險值四公分，惟仍可推斷連續壁編號十七單元在八至十二公尺之間，應有混凝土包泥之情形（參見該鑑定報告八點一－五），亦可見蓮美公司並非不能預見該連續壁有混凝土包泥之現象甚明。詎蓮美公司仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，自難認其已盡相當之注意，其亦未能就其已盡相當注意之事實再負舉證責任，揆諸首揭法條之規定，即應負損害賠償責任，至為灼然。
㈡上訴人亞聯公司部分：
⒈按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定
作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，民法第一百八十九條定有明文。經查，上訴人亞聯公司係「重新貴族」建物之承造人，雖其另將連續壁部分之施作工程委由訴外人聯名公司施作，然連續壁之施作涉及土地之開挖，極易動搖損害鄰地房屋，此為眾所皆知之事，亞聯公司自應注意聯名公司之能力，並注意工程安全品質，以免加害於鄰地；而依亞聯公司與聯名公司間之承包合約書第七條所載：「甲方（即亞聯公司，下同）所派主持工程人員有監督工程及指示乙方（即聯名公司，下同）之權，．．．倘所做之工程草率，不合規定得通知乙方拆除重做，．．．」等語（見本院卷二第十七頁）可知，亞聯公司對聯名公司亦具有監督及指示之權，從而亞聯公司就聯名公司之選任及工程施作如怠於注意，即屬定作或指示具有過失（最高法院七十四年臺上字第一四五八號判決意旨參照）。
⒉本件事故發生之原因，除天候及地質因素外，編號十七之
公單元連續壁於八至十二公尺之間有混凝土包泥情形，亦為事故主因，已如前述。按臺灣地區多雨及地震，乃眾所皆知之事，施工單位自難以此卸責，而重新大樓建物之基地既屬場地不佳、地質鬆軟、地下水位高，則施工單位於施工時，更應特別注意施工方法及品管，就混凝土包泥現象之成因，依上開土木公會之回函所示為：「主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生」，又其預防方法為：「只有施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生，依目前施工程序無法完全預測與防止」，亦顯見雖該混凝土包泥現象依目前施工程序雖無法完全防免，但如於施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，即可減少發生。參以本件連續壁工程依約聯名公司係於八十六年農曆年前即八十七年初完成，而八十七年十一月十三日即有住戶反映系爭重新大樓施工導致鄰房地層下陷等情（詳如前述第五頁第㈠項第２項），可見聯名公司於施作本件連續壁工程時，未特別考量前揭氣候及地質之因素，致施作時未盡謹慎小心之善良管理人義務，方使前揭編號十七之公單元連續壁於八公尺至十二公尺間發生混凝土包泥現象，而亞聯公司亦未注意聯名公司施作過程有無瑕疵，揆諸前述說明，即屬其指示有過失，堪以認定。
⒊此外，依重新大樓建物坐落基地安全監測系統、觀測及分
析報告中，顯示該編號Ｓ１２壁體內傾斜管之變形量於八十七年六月二十九日至同年七月六日間多增加一公分，雖總變形量未達危險值四公分，惟仍可推斷連續壁編號十七單元在八至十二公尺之間，應有混凝土包泥之情形（詳如前述），亦可見亞聯公司並非不能預見該連續壁有混凝土包泥之現象，詎其仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，自亦難認其已盡相當之注意，依前揭民法第一百八十九條但書之規定，亞聯公司即應負損害賠償責任，堪以認定。
㈢被上訴人己○○、戊○○○部分：
⒈民法第一百九十一條規定：「土地上之建築物或其他工作
物，因設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物之所有人負賠償責任。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。」，惟按「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」，「因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第七百五十八條規定經登記始取得其所有權者不同。」（最高法院八十五年度臺上字第二四七號、第一００號判決意旨可供參照），即建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，並不因建造執照上列為起造人，即當然認係該興建中建物之所有權人，仍應以何人出資為斷。次依土地所有人開墾土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，定作人縱將工程交付他人承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（最高法院七十二年度臺上字第二二二五號、四二一一號判決參照）。
即土地所有人違反民法第七百九十四條規定，既係推定定作人之定作或指示有過失。是以，關於民法七百九十四條所謂「土地所有人開墾土地或為建築時」，雖不以土地所有人自行建築或開墾為必要，惟仍限於土地所有人為「定作人」之情況⒉經查，被上訴人己○○、戊○○○與蓮美公司同為重新大
樓建造執照上之起造人，固有建造執照一件在卷可稽，惟己○○、戊○○○係重新大樓工程坐落基地之所有權人，其等係與蓮美公司訂立合建契約，依據合建契約書第二條第一款「興建資金」之約定，重新大樓係完全由蓮美公司出資興建，蓮美公司自係重新大樓之所有權人，有如前述，己○○、戊○○○既未出資，自不得以其等名列建造執照之起造人，即遽認其等亦係所有權人，是己○○、戊○○○既非重新大樓建物之所有權人，其等自毋庸依據民法第一百九十一條第一項之規定負賠償之責。
⒊再查被上訴人己○○、劉林金珠辯稱其等僅單純提供土地
，並未參與建造工程，承攬契約亦係蓮美公司與亞聯公司所締等語，為和驛公司所不爭執，並有承攬契約書一份在卷可佐，堪認為真正。按諸前開說明，戊○○○與己○○雖為土地所有人，但單純提供土地，並未於其上開挖（即非定作人），亦難認有何違反民法第七百九十四條規定，依民法第一百八十四條第二項推定有過失之情。況縱認民法第七百九十四條所指所有人之責任，非限於所有人為定作人之前提，違反者，亦僅推定為有過失，然依前所述，被上訴人己○○、劉林金珠並非定作人，是無指示承攬人施作之權能一節，既為和驛公司所是認，亦可由此認被上訴人己○○、劉林金珠已提出反證證明其無過失。從而，和驛公司依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項、第一百九十五條第一項等規定，請求被上訴人己○○、劉林金珠就系爭房屋屋損負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
㈣被上訴人周亞男、辛○○、壬○○部分：
⒈和驛公司主張被上訴人周亞男、辛○○、壬○○應與蓮美
公司連帶負賠償責任，無非以蓮美公司、亞聯公司與壬○○於九十年四月十六日庭提答辯狀自承重新大樓係由蓮美公司與其等三人共同合資興建，自為共同起造人為據（該答辯狀見原審卷一第一四八頁至第一五０頁），惟為其等三人所否認。
⒉經查，其等三人出資之依據，業據聯美公司提出建設個案
投資說明、異動補充說明各一件（分見原審卷二第三十三頁、第三十二頁），其中建設個案投資說明第四項已載明投資由蓮美公司統籌處理，丁○○、辛○○、壬○○與訴外人丁諒發、林永坤各出資百分之十、四十五、三十、十、五，且由第五項亦知其等係以蓮美公司「股東」身分為出資，嗣後林永坤百分之五之股份由蓮美公司收回，丁諒發百分之十股份由辛○○收購，足見蓮美公司係於九十年五月三十日以通知函通知周亞男、辛○○、壬○○為現金投資個案股東，惟其投資性質仍係公司法之出資股東，所負責任僅以出資額為限，其等三人自無從與蓮美公司合夥興建重新大樓，應非重新大樓實際所有權人，從而和驛公司主張周亞男、辛○○、壬○○亦係系爭建物實際所有權人，應負損害賠償責任云云，自無所據。
㈤被上訴人顏堯山即顏堯山建築師事務所部分：
⒈和驛公司主張被上訴人顏堯山乃重新大樓之設計及監造建
築師，因崩塌事故之發生，顯見其為設計之初，即有設計錯誤或數據計算錯誤之過失。再者於監工過程中，有隨時監促施工單位採取防範措施之義務，詎怠於行使，致生崩塌事故，自依侵權行為法則亦同負連帶賠償之責，蓋依鑑定報告所載，本件災害發生之原因為「連續壁在八公尺及十二公尺間有混泥土包泥現象；場地不佳，土質鬆軟，地下水位高，土壤中有硬物。」，建築師既為設計及監造人，對前等情勢，應瞭然於胸，竟任危險因素累積不加排除，難卸其責。被上訴人顏堯山則以：重新大樓之設計，依鑑定報告所載，並無不安全之處；而監造部分，被上訴人顏堯山亦無疏失之處等語為辯。
⒉經查，本件經鑑定單位即土木公會將原設計資料及土壤參
數資料，另以程式ＦＲＷＳ三點零再次進行基礎工程大地力學分析後，所得資料顯示：「除鄰房側沈陷量稍大外，其他如整體穩定驗算、極限平衡貫入深度驗算、牆底抗隆起驗算、開挖底部抗隆起驗算、抗傾覆驗算等，本基地基礎工程在設計上均為安全」等語（參見鑑定報告八點一－四），可見顏堯山於設計方面並無疏失可言。
⒊再就監造部分而言，依建築師法第十八條之規定，建築師
責任範圍為：⑴監督營造業依照前條設計之圖說施工，⑵遵守建築法令所規定監造人應辦事項，⑶查核建築材料之規格及品質，⑷其他約定之監造事項。和驛公司主張本件事故係因連續壁施工不當而有混凝土包泥現象所致，然而就連續壁混凝土包泥現象，依前述土木公會函覆稱：「主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生，只有施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生」等語，可見混凝土包泥現象乃係肇因於施工問題，並非未依圖施工。又鑑定證人即上開鑑定報告之製作人楊高雄於原法院九十年度訴字第八八八號損害賠償事件中，亦到庭證稱：「（問：依造你本身實務的經驗，連續壁混凝土澆置的時候，建築師或是土木技師是否須全程在場？）一般會到場檢查鋼筋籠及施作程序是否符合設計，至於混凝土澆置會看一、兩車，瞭解施工方式是否符合設計，並不會全程在場……會全程在場的祇有施作廠商及營造廠的監工……」等語，亦可證監造人的責任範圍原則上僅限於監督是否按設計之圖說施工，及查核建築材料之規格及品質，至於施工過程是否不當，及事後有無定期檢測，非屬監造之責任範圍，從而亦難認顏堯山之監造有疏失之情形。⒋綜上，和驛公司既未能舉證證明顏堯山於設計及監造上有
何疏失，或有何違背其他建築法令之情形，其依侵權行為之法律關係及建築法第十九條之規定，請求顏堯山賠償損害，洵非有理。
㈥被上訴人庚○○部分：
和驛公司關於對被上訴人庚○○之請求，無非以其係重新大樓之監造人，應與亞聯公司負賠償責任等情。經查，庚○○係重新大樓建物興建工程之工程技師，固據和驛公司提出建築工程勘驗報告書一件附卷可稽（見原審卷一第十五頁），惟其究係與亞聯公司為何關係？若為僱傭關係，則重新大樓之所有權人為亞聯公司，庚○○僅係受僱人，自無從負民法第一百八十九條之賠償責任，且和驛公司並未就工程技師於建築相關法規、成規中有何權利義務，在本件建築中有何過失為何舉證，是和驛公司泛稱庚○○應負賠償之責等情，亦乏依據。
㈦被上訴人壬○○部分：
和驛公司對於被上訴人壬○○此部分之主張，無非以其與亞聯公司同為重新大樓承造人，應與亞聯公司負賠償責任等情，惟為壬○○所否認，經核重新大樓之建造執照（見原審卷一第十四頁），其上固載有起造人係「蓮美建設事業股份有限公司負責人壬○○等三人」，惟揆其實際，此三人係蓮美公司、己○○及戊○○○，此有建築工程開工報告書及起造人名冊在卷足憑（見原審卷二第一九七頁、第一九七之一頁），是壬○○僅係蓮美公司之法定代理人，在法律上其與蓮美公司之人格相互獨立，且查和驛公司並未舉證證明壬○○有何侵權行為對其造成損害，僅指摘壬○○有疏失，自屬無據。
㈧被上訴人丙○○部分：
⒈和驛公司主張丙○○為系爭房屋之所有人亦為出租人，但
其於和驛公司承租房屋期間早已先獲知該房屋因鄰地建築施工不慎，影響居住安全，竟未告知和驛公司，仍將危樓繼續出租於和驛公司使用以賺取房租，被上訴人此舉顯係以背於善良風俗之方法加損害於他人，縱認未構成侵權行為，惟其明知房屋有居住危險，卻未告知和驛公司，繼續出租，實已構成債務不履行，且對和驛公司構成加害給付等情，惟為丙○○所否認。
⒉經查，丙○○自八十六年六月一日起即將系爭房屋出租予
和驛公司使用，出租時該屋屋況良好，堪適居住使用，並無和驛公司所謂「危樓」狀態，而和驛公司亦基於此事實狀態向丙○○承租，且至本件鄰地建築事故發生日止，和驛公司已安全承租使用此房屋長達一年十一個月又十二天，期間此房屋並無任何危險事故發生，且出租和驛公司後，和驛公司即居於該屋內，其對該屋適遭之相隔鄰地興建房屋，顯然比丙○○更早為知情，其居於房屋使用人地位，本應盡善良管理人責任，而對隔鄰地興建房屋之施工之方式，理應更加注意並敦促施工人員小心施工才是，是均難認丙○○出租系爭房屋之初，即有「早已先獲知該房屋因鄰地建築施工不慎，影響居住安全，竟未告知和驛公司」之情事；又查丙○○出租房屋予和驛公司使用時，承租房屋確處於「安全適用」之狀態，而至事故發生前止，和驛公司亦安全使用長達一年十一個月又十二天，此事實確實證明和驛公司已依民事誠信原則，確實履行租賃契約，並無債務不履行之情事，而重新大樓建物建築事故發生，致和驛公司承租房屋之鄰地其他房屋十餘棟基地一同陷落，房屋並均沉陷毀損之事實，均為和驛公司所自承，是故承租房屋遭受鄰地建築事故而陷落致和驛公司在承租房屋內之財物遭受損害，就丙○○而言顯然是突發事故所造成而不可歸責，是和驛公司以其受有加害給付，主張應依務不履行之規定請求丙○○負損害賠償之責，亦非有理。
六、和驛公司所受之損害為何？按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。本件上訴人蓮美公司、亞聯公司既係共同不法侵害和驛公司之財產權，已如前述，揆諸前揭法條之規定，即應對和驛公司連帶負損害賠償責任，茲就和驛公司所請求之金額審酌如下：
㈠和驛公司主張因本件侵權行為，致其受有機器設備、圖書圖
書七十七萬四千五百十四元；成品、半成品、材料二百零六萬零五百元，且自本件事故發生至八十九年四月十一日止十一個月營業損失為三十四萬九千四百四十三元，另自八十九年四月十二日起按月受有三萬一千七百六十八元計算之營業損失（逾此數額損失之請求經原審判決駁回確定，不予論述）等語，業據其提出損害金額明細表、現場物品相關照片及和驛公司自八十五年度至八十七年度營利事業所得稅結算申報資料等為證（見原審卷一第十六頁至第二十頁、第一八四頁至二００頁），然為上訴人聯美公司、亞聯公司所否認，並以上開文件均係和驛公司片面製作，不得證明和驛公司確實受有損害及損害之依據等情為辯。
㈡經查，和驛公司提出之損害金額明細表固係其所製作，惟系
爭房屋因遭本件侵權行為，經臺北縣政府認定為「危樓」，在進行拆除前，上訴人亞聯公司派當時該公司工程人員楊智松至系爭房屋內清點挖掘出來之物品，在現場看得到實物之部分則拍照存證，未看到實物的部分則係由和驛公司公司員工敘述，只要有照片之部分均係經其現場清點，並曾回報亞聯公司等情，業據證人楊智松於原法院結證證述明確（見原審卷二第一五○頁至第一五二頁），又營所稅結算申報書係和驛公司依據所得稅法及相關法規依法申報所載，且核八十五年度至八十七年度之申報書所載財產目錄之內容均無太大出入，聯美公司及亞聯公司復未就國稅局曾就和驛公司該三年度之營所稅申報有何不實作出處罰之行政處分，是和驛公司所提之損害金額明細表既係經亞聯公司工程人員楊智松清點，且和驛公司營所稅結算申報書均係依法所載，是聯美公司、亞聯公司辯稱此開文件係和驛公司臨訟製作，進而欲否定和驛公司受有損害等情，自非可採。
㈢關於機器設備及圖書等部分：和驛公司主張因本件侵權行為
，致其受有機器設備及圖書部分之損害合計三百七十六萬八千二百五十元等情，業已提出損害金額明細表為據，根據證人楊智松之證述，此明細表內尚有實物存在者均以拍照方式存證，且經其清點，是此部分之請求尚可析述如下：
⒈已埋入地下、無實物存在部分：此部分和驛公司請求之金
額係十三萬六千二百元（見原審卷一第十七頁第三十二項至第四十四項，第十八頁第四十七項、第六十五項至第六十七項，第十九頁第七十二項、第七十六項、第八十四項、第八十八項至第八十九項，第二十一頁第一項），依據證人楊智松於原審證述，此部分之損失係依據和驛公司員工之陳述而記載（見原審卷二第一五○頁），並非其親見親聞，即和驛公司是否有此部分之損害無從認定，自應由和驛公司舉證證明，然核和驛公司提出之八十七年度營所稅結算申報書所附之財產目錄，上開物品中僅有網印機、噴砂機名列其上（見原審卷一第十七頁第四十一項、第二十頁第一項），且折舊後之金額分別為三萬九千七百二十二元、一萬二千九百一十七元，均低於和驛公司主張之十萬元、三萬元，自應依折舊後之金額計算（即五萬二千六百三十九元）始謂允妥；至於其餘物品之損害因和驛公司無法舉證，自無從准許。
⒉尚有實物存在部分：此部分和驛公司主張之金額係二百四
十萬六千二百五十元（即卷原審一第十六頁至第十九頁所示，扣除如前第⒈項所示之部分），經查依據證人楊智松於原審之證述：「（問：卷附損失暨金額明細，表是否你清點無誤，在底下簽名的？）有附照片的部分，是有看到實體的東西，至於堪用否，我無法判斷。金額部分不在我簽名的確認範圍。……這幾張的數量我在最後一張有附註都是依照照片上的數量為主。」等語（見原審卷二第一五○、一五一頁），足證和驛公司確實受有此部分物品之損害，自不因其未列入申報營所稅之財產目錄而得否認。然此部分物品於損害發生時之價值究為若干，除經和驛公司於上開明細表予以填載外，未見有其他證據，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，本院審酌此等物品於本件事故發生時均處於可以正常使用之狀態，自有相當價值，且依和驛公司於八十七年度營所稅結算申報書財產目錄上財產之殘值，大部分均在取得原價百分之三十以上，是和驛公司曾於所提書狀內曾表示以損失明細表金額三成計算（見原審卷三第二二七頁），應認能與其所受損害之部分相近，是和驛公司此部分之損害，應以七十二萬一千八百七十五元為度（即二百四十萬六千二百五十元乘以百分之三十而得），始為允妥。
㈣關於成品、半成品、材料部分：和驛公司此部分請求之金額
為二百零六萬零五百元，固據其提出損失明細表一件為證（見原審卷一第二十頁），依證人楊智松之證詞，此等物品均尚存在且經其清點、拍照存證，是和驛公司確實有此等物品損毀之損害。上訴人亞聯公司、聯美公司則表示此部分請求金額過高，經查和驛公司未能提出其他證據，證明此部分成品、半成品、材料之數量、金額、價值，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，本院審酌此等物品於本件事故發生時均尚存在，自有相當價值，經核和驛公司八十五年度至八十七年度營所稅結算申報資料，此三個年度之期末存貨價值分別為三百五十六萬六千一百六十五元、二百八十五萬零一百八十三元、二百七十一萬九千七百一十四元，即本件事故發生前三年之存貨價值均持續遞減，且營所稅申報資料之存貨，均屬成品，並於年底庫存，而損失明細表所列大多為半成品，價值較低，且事故發生於五月間，猶待和驛公司半年多之生產、營運，方能有年度之期末存貨價值，是以本院認依所得心證此部分請求之金額，應以一百萬元為適當。和驛公司在此範圍內之請求，即有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
㈤關於營業損害部分：和驛公司主張其承租房屋及機器設備受
毀損時，和驛公司平均每月有三萬一千七百六十八元計算之營業收入，此項收入亦因本件侵權行為而喪失，自事發時起至八十九年四月十一日已經十一個月，請求賠償損害為三十四萬九千四百四十三元，及自起訴後之八十九年四月十二日起至清償日止按月以三萬一千七百六十八元計算之營業損失等情，惟為上訴人亞聯公司、聯美公司所否認，並以和驛公司之營業收入並無如此之高等情為辯；經查，本件得以證明和驛公司之營業收入之文件，即和驛公司之營所稅結算申報書，和驛公司於八十七年度營所稅結算申報書所載之營業毛利為三十八萬一千二百十一元，是以此為標準作為計算，其自本件事故發生至八十九年四月十一日止十一個月營業損失為三十四萬九千四百四十三元（即三十八萬一千二百十一元乘以十一除以十二而得），自八十九年四月十二日起至清償日止按月則應以三萬一千七百六十八元計算（即三十八萬一千二百十一元除以十二而得），始為允妥。
㈥綜上，和驛公司所受之損害合計二百一十二萬三千九百五十
七元，及自八十九年四月十二日起至清償日止，按月依三萬一千七百六十八元計算之營業損失。
七、綜上所述，和驛公司本於侵權行為法律關係，請求上訴人亞聯公司、聯美公司連帶給付和驛公司二百一十二萬三千九百五十七元，及均自民事陳報暨準備狀繕本送達翌日即九十一年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自八十九年四月十二日起至清償日止按月給付三萬一千七百六十八元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。和驛公司依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項、第一百九十五條第一項、債務不履行相關規定、建築法第十八、十九條等規定，請求被上訴人己○○等八人就系爭房屋屋損負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。和驛公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人亞聯公司、聯美公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。亞聯公司、聯美公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人亞聯公司、聯美公司連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，亞聯公司、聯美公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。而上開不應准許部分，原審為上訴人和驛公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。和驛公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件亞聯公司、聯美公司上訴為一部有理由，一部無理由，和驛公司上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。