臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第599號上 訴 人即被上訴人 德圓開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪堯欽律師複 代理人 張寧洲律師被上訴人即上 訴 人 財團法人台灣省政府農林廳林務局職工福利委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱立鈴律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人德圓開發股份有限公司對於中華民國 92年9月19日臺灣臺北地方法院91年度訴字第2809號第一審判決，提起上訴；上訴人財團法人台灣省政府農林廳林務局職工福利委員會對於中華民國 93年6月25日第一審補充判決，提起上訴，本院於中華民國94年3月8日合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文原補充判決關於命上訴人財團法人台灣省政府農林廳林務局職工福利委員會應將如附表所示面額合計新台幣壹仟伍佰萬元之世華聯合商業銀行定存單叄張返還被上訴人德圓開發股份有限公司部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人德圓開發股份有限公司於第一審之訴駁回。
上訴人德圓開發股份有限公司之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴人德圓開發股份有限公司上訴部分，由上訴人德圓開發股份有限公司負擔。關於上訴人財團法人台灣省政府農林廳林務局職工福利委員會上訴部分，由被上訴人德圓開發股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第 205條第1、2項規定，數宗訴訟，其訴訟標的相牽連者法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。本件上訴人德圓開發股份有限公司（下稱德圓公司）訴請被上訴人財團法人台灣省政府農林廳林務局職工福利委員會（下稱林務局職工福利會）損害賠償事件，經原審於民國 92年9月19日判決上訴人德圓公司敗訴，上訴人德圓公司提起上訴（本院92年度重上字第599號）；嗣於93年6月25日另為補充判決，判決被上訴人林務局職工福利會敗訴，被上訴人林務局職工福利會就補充判決部分，提起上訴（本院 93年度重上字第483號），二件訴訟標的相牽連，當事人相同，本院爰命合併辯論及合併裁判之，合先敘明。
二、上訴人德圓公司法定代理人變更為管東輝；被上訴人林務局職工福利會法定代理人變更為乙○○，其分別聲請承受訴訟，有聲請狀及股份有限公司變更登記事項表（見本院卷㈡第1至6頁），及法人登記證書（見本院卷㈡第88至90頁）可證，核無不合，應予准許。
三、上訴人德圓公司主張：兩造於民國90年1月5日簽訂「合作興建房屋契約書」，約定由上訴人德圓公司（下稱上訴人）提供資金，被上訴人林務局職工福利會（下稱被上訴人）提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段 796號土地興建地上七層、地下一層之高級集合住宅大樓。並約定所增加房屋面積及車位部分，兩造各分配百分之五十。簽訂系爭合約後，兩造經協商作成三項結論，上訴人同時提出設置機械設備輔助停車之設計構想，將地下樓及部分地上一樓，作為停車位使用，並區分對內供住戶專用之「法定停車位」，及對外使用之「獎勵停車位」。被上訴人參與之代表對上訴人所提出之設計構想，並未表示不同意見。詎嗣後被上訴人卻對上訴人提出之設計構想，誤解為有減少被上訴人之持分比例，並函知上訴人謂雙方對地下一層及地面一層設計停車搭乙事，尚無共識，同意暫停規劃作業，且單方要求上訴人比照其他合建興建大樓。其後雙方經過會議結論，正督促建築師依約就合建房屋之規劃設計，提出整體之規劃方案之際，被上訴人竟來函表示依民法第 255條及同法第88條規定，解除系爭合約，並撤銷合建之意思表示。然被上訴人所為上開解除契約並無所據，其遲延配合，迭經上訴人函催亦未配合，依約自應對上訴人負損害賠償責任；再依合約書第 10條第1項、第 2項約定，乙方（即上訴人）支付甲方（即被上訴人）履約保證金總計新台幣（下同）1500萬元整，於簽約完成後，由押標金全數轉為履約保證金；上訴人於得標後已依約提供世華聯合商業銀行定存單三張（如附表所示），面額合計1500萬元為押標金，並設定權利質權予被上訴人，擔保上訴人因合建契約可能對被上訴人所生之債權，現上訴人已依法發函解除系爭合建契約，則該質權所擔保之債權已不存在，依民法第901條準用第896條規定，上訴人即應將前述三張定存單返還被上訴人。爰提起本件訴訟，求為判決被上訴人應給付上訴人 104,680,536元整及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。及被上訴人應將如附表所示面額合計壹仟伍佰萬元之世華聯合商業銀行定存單參張返還上訴人。並陳明願供擔保請准為假執行宣告等語。
四、被上訴人林務局職工福利會則以：上訴人濫用系爭合約第 2條之認可權，阻礙建築設計圖之設計定案，顯然毫無履約誠意，且拒絕接受點交土地，拒收拆除執照、拒收拆除同意書。被上訴人依約委請建築師事務所向台北市政府工務局建築管理處申請拆除執照，惟上訴人卻私下要求建築師事務所延緩領取拆除執照。迭經被上訴人函催該建築師事務所後始領取該拆除執照，致前開工程延宕一個多月。再者，上訴人始終不配合點交土地，被上訴人遂於90年9月5日發函上訴人，要求於90年9月18日現場點交，惟至被上訴人於91年1月2日發函解除系爭合約止，被上訴人皆未配合點交土地。最後上訴人始表明須俟合建工程設計圖定案，及建築執照請領後，始願意配合點交土地，收受拆除執照、拆除同意書。倘上訴人主張須俟建築執照取得之後方肯配合點交土地，且上訴人未點收前，不可能為拆除地上物之行為，則在取得建築執照前，縱使係因可歸責於被上訴人事由，致未交付拆除同意書予上訴人，上訴人亦無任何損害可言。此外，依約系爭地上一層應全部分配予被上訴人，上訴人自無權擅將地上一層部分空間設立獎勵停車空間，而上訴人卻堅持地上一層部分設立獎勵停車空間，並與被上訴人平分獎勵停車位占有之地上一層空間，降低地上一樓之利用價值，並損害被上訴人權益且違反合約，致系爭合約係因合建標的物無法確定而未有效成立。蓋上訴人於合作計劃書中，提供予被上訴人之地上一層平面圖皆係住宅規劃，詎嗣後卻欲改為停車場，顯然兩造對設計內容認知有誤，被上訴人自得以錯誤為由撤銷系爭房地合建之意思表示，況上訴人並未施作本件工程，無所謂損害，其請求損害賠償，自屬無據云云等語，資為抗辯。
五、原審就上訴人請求損害賠償部分，判決上訴人敗訴；上訴人就此部分，提起上訴，求為將原判決此部分廢棄，改判被上訴人應給付上訴人 104,680,536元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保准為假執行宣告。至其答辯聲明：則求為駁回被上訴人即上訴人林務局職工福利會之上訴。
上訴人於本院補陳略以：
㈠被上訴人從未來函指明上訴人遲延何一契約義務，從未對上
訴人為催告之意思表示，故被上訴人抗辯已解除契約，委無理由。
㈡原審判決認本件兩造於簽定系爭契約時，雙方意思表示合致
之內容，即為興建「地上七層地下一層」之集合住宅大樓，認可權之行使，係在不改變興建「地上七層地下一層」集合住宅大樓之前提下，始為允當。惟：原審誤認雙方契約係以「地上七層地下一層」為不變的前提，而無視雙方因市場導向、經濟效益及設計專業之多次變更設計之事實及無視契約條文間之關聯性及事實之需要，當皆非妥適。
㈢依系爭契約第 7條，可知在履行本件系爭契約履約之程序上
，雙方依事務之性質應分１雙方首應先確認建築設計圖。２俟圖面確認定案後，自定案日起算 120天內，被上訴人應取得建造執照、水電、消防核准圖，並將基地騰空交上訴人。３上訴人點交後，30日內開工。是就0492號函指定點交日，要求上訴人點交基地一事言之，於建築師尚未取得建造執照，即要求上訴人點交基地，委與系爭契約第 7條之約定不符。再土地之「管理與拆除」絕非屬上訴人因合建契約所負興建新建物之主給付義務，自不容被上訴人將土地之「管理與拆除」及「基地點交」混淆而論。
㈣上訴人從未主張於自己意見未獲對造接受前，認系爭契約應
「停止進行」，雙方應「靜待協商」。原審認上訴人有前開主張，顯屬無據。
㈤被上訴人亦曾提議為配合獎停而開挖地下二層；建築師亦因
四拼改雙拼而設計地上八層之草圖。雙方持續依系爭契約溝通謀合，並無「反以尚未成立之新協議延後履約義務」，亦無「此種無法履行原契約之責任，自應由上訴人承擔。」之事由，原審顯有誤會。故原審認此種無法履行原契約之責任，應由上訴人承擔，應有違誤。
㈥上訴人於原審起訴原請求被上訴人給付 638,536元。嗣發現
被上訴人竟將合建土地出售，被上訴人已無法提供土地供合建，合建案之履行已成為給付不能，乃依法對被上訴人追加變更請求給付 104,680,553元正，及被上訴人應返還如附表一所示面額合計為1500萬元之世華聯合商業銀行定存單三張。乃原審對上訴人之追加變更未為審酌，僅於判決書理由最末二行認「請求被上訴人賠償其支付予經理人之薪資合計638,536元云云，即屬無據，應予駁回」，委有疏漏。
㈦上訴人於得標後，提供世華聯合商業銀行定存單三張，面額
合計1500萬元為押標金，設定權利質權予被上訴人，現被上訴人已解除系爭合建契約，則該質權所擔保之債權已不存在，被上訴人即應將三張定存單返還上訴人等語。
六、原審補充判決為被上訴人林務局職工福利會敗訴之判決，命被上訴人應將如附表所示面額合計1500萬元之世華聯合商業銀行定存單參張返還上訴人。林務局職工福利會就此部分提起上訴，求為將原補充判決廢棄，並駁回德圓公司於第一審關於補充判決部分之訴，並駁回德圓公司之上訴，被上訴人於本院補陳略以：
㈠本案合建契約無法續行，乃因可歸責於上訴人德圓公司之事
由。已符合民法第254條，255條規定，故被上訴人依法解除契約。
㈡本案合建建築物地上一層之設計及分配方式，就合建標的之
利用及取得價值之判斷，於交易上難謂非重要。上訴人於合作計劃書中提供予被上訴人之地上壹層平面圖一直皆係住宅之規劃，上訴人藉認可設計圖，而要於地上一層設立獎勵停車位之停車塔，與被上訴人屢屢表示於外之意思表示相違，因此，被上訴人自得以錯誤，撤銷本案合建契約之意思表示，且兩造契約於91年1月3日，上訴人收受律師函時已然撤銷。
㈢上訴人堅持其有絕對之認可權，要求於合建房屋地上一層設
立獎勵停車位之停車塔，則兩造意思表示不一致，本案合建契約即應未有效成立。
㈣中華徵信所專案報告之評估結果，實有疑問。
㈤對不動產估價師公會鑑定結果，亦有質疑。
㈥依兩造合建契約第 13條第3項：「甲方（指林務局福利會）
違約時，除應加倍退還乙方（指德圓公司）依本約所應付之保證金金額．．．。」此應係「損害賠償金預定之違約金」性質，應不得再向被上訴人請求其餘之損害賠償金。
㈦上訴人請求被上訴人賠償條列費用支出數字，毫無依據，與本案損害賠償亦無因果關係。
㈧上訴人與德寶公司乃關係企業，本案合建未履行，上訴人對德寶公司無法履行承攬契約之賠償，與被上訴人無關。
㈨上訴人繳付之1500萬元保證金，乃三張面額共1500萬元之定
期存單，上訴人得請求退還1500萬元之定期存單，並非現金。上訴人未施建本案合建，應無損失，反而有利，上訴人要求被上訴人應負擔1500萬元之違約金，顯然過高。
㈩上訴人請求損害賠償金應加計百分之五營業稅，亦屬無據。
原審認定因係可歸責於德圓公司之事由無法履約，林務局福
利會有權解除契約，依系爭合約書第 13條第2項約定，自可沒收該履約保證金，因此，原審補充判決判命林務局福利會應返還履約保證金，顯難令人甘服等語。
七、上訴人德圓公司主張：兩造於民國90年1月5日簽訂「合作興建房屋契約書」，約定由上訴人提供資金，被上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段 796號土地興建地上七層、地下一層之高級集合住宅大樓。詎被上訴人竟將合建土地出售，致合建案之履行已成為給付不能，上訴人乃於91年11月20日，依民法第 256條規定，通知被上訴人解除系爭合建契約等語，業經上訴人提出兩造所不爭之合建契約書（本院卷㈠第48至58頁）、新店郵局1335號存證信函（見原審卷第 186頁）為證，並為上訴人所不爭。惟被上訴人則以系爭合建契約因兩造意思表示不一致而不成立，不生契約之效力；縱使契約成立，亦係因陷於錯誤所為意思表示，被上訴人已自知悉錯誤時起撤銷意思表示；被上訴人並於91年1月2日委請朱立鈴律師依民法第 255條規定通知上訴人解除契約等前揭情詞置辯。
八、按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力，合建亦為契約一種，是本件首應審酌者，為兩造合建契約之性質，究為互易、買賣、承攬或混合契約。依兩造所定「合作興建房屋契約書」前言載明「由甲方（指被上訴人林務局職工福利會，下同）提供土地，乙方（指上訴人德圓公司，下同）提供資金興建高級集合住宅大樓」，第 3條「房地分配比例」：「㈠雙方同意．．．房屋面積由甲方分得百分之65.05，乙方分得34.95。㈡．．．經建築主管機關核准增加容積率及停車位時，所增加房屋面積及停車位部分，雙方各分配百分之50，．．．㈣依本條所載分得房屋面積比例計算雙方分得土地持分額。」；第 4條「房屋分配方式」：「㈠甲方由最底層住宅以連續層（同一戶別）由下往上之方式，乙方由最高層住宅接續降層（由上往下）方式按前條分配比例分配單獨取得房屋．．．」；第11條「登記事項」：「㈢甲方同意於取得本合建房屋使用執照，雙方辦理各自分得房屋保存登記同時將乙方分配房屋結果所應分得之土地持分產權移轉登記乙方名義．．．」觀之，兩造約定，被上訴人提供土地而由上訴人出資建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地，於取得本合建房屋使用執照後，辦理各自分得房屋保存登記同時，被上訴人將上訴人分配房屋結果所應分得之土地持分產權移轉登記於上訴人而互易其所有權，兩造之合建契約，應為互易契約，至為明顯。
九、次應審酌者為兩造之合建契約是否業已合法成立，茲分述於次。
㈠兩造為本件合建關係，簽訂所謂「合作興建房屋契約書」，
其中第 2條「合建房屋及營建資金」：「㈠本合建房屋依甲方提供之本基地，由甲方委託建築師整體設計，經甲乙雙方認可按建築法最大允建容積設計興建地上七層地下一層之高級集合住宅大樓」，是本合建房屋由甲方委託建築師整體設計，並經甲乙雙方認可為條件。換言之，甲乙雙方即兩造對本合建房屋之整體設計，均享有認可或不予認可之權利。
㈡兩造之合建契約應屬互易契約，有如前述，而所謂互易為當
事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之契約，依民法第
398 條規定準用關於買賣之規定。本件兩造約定，上訴人負責出資興建房屋，再以興建完成之房屋按兩造約定之比例，移轉房屋之所有權予被上訴人，以換取被上訴人移轉其按約定比例持有房屋所取得之基地（土地）持分，互易其所有權。換言之，兩造互易者為不動產，上訴人以房屋易被上訴人之土地；被上訴人則以土地易上訴人之房屋，類似為不動產之買賣，自應準用不動產買賣契約。當事人締結不動產買賣之債權契約，雖非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。
㈢本件兩造約定，「由甲方提供土地，乙方提供資金興建高級
集合住宅大樓」：「雙方同意房屋面積由甲方分得百分之65.05，乙方分得34.95。經建築主管機關核准增加容積率及停車位時，所增加房屋面積及停車位部分，雙方各分配百分之50，」；「房屋分配方式」「甲方由最底層住宅以連續層由下往上之方式，乙方由最高層住宅接續降層由上往下方式按前條分配比例分配」，惟因「合作興建房屋契約書」，第 2二條約定「集合住宅大樓」由甲方委託建築師整體設計，經甲乙雙方認可，甲乙雙方均享有認可或不予認可之權利，有如前述。而兩造之合建契約，訂定由甲方委託建築師整體設計，經甲乙雙方認可為條件，而未定有認可之期限，及如屆期不予認可之效果，則認可係甲方雙方之一種權利，並非義務。故縱令甲乙任何一方不予認可，至多影響本件合建契約之成立，要無因此負有可歸責之理。
㈣按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。本件系爭合建契約，經被上訴人委由羅興華建築師事務所設計，其職員即證人黃毓潔於原審稱：「（問：雙方在90年1月5日簽約後，對設計圖還有意見這件事你是否知道？）知道，雙方對於住宅的部分要雙拼或四拼一直都有爭論，到 90年8月底，有開會決定用雙拼的去發展，到10月時，德圓說因為獎勵停車位的關係，要有改變，但是林務局對於他們提出的方式不能接受，所以後來就停住了。」（見原審卷第446至453頁筆錄）；證人王文忠稱：「（問：你是否記得90年1月5日雙方簽約時，設計圖的設計沒辦法定案的主要原因？）德圓這邊希望用二拼大坪數的房子，當初的設計是四拼。」、「（問：除此之外，還有無其他不同意見？）主要是坪數的問題。」、「（問：是誰提出要改變原來四拼的設計的？）德圓，他們希望是大坪數的設計。」、「（被上訴人訴訟代理人問：有關於雙拼、四拼的設計，後來雙方有無達成協議？）有，就是改為雙拼。」、「（被上訴人訴訟代理人問：之後是不是還有什麼樣的問題，導致設計圖還是沒有畫出來？）後來德圓要求把一樓改為停車位，林務局這邊不同意。」（見同上筆錄）。足見本件兩造對於設計內容有不同意見，始終無法達成一致之意見，換言之，設計圖因兩造之意思表示不一致，迄未完成「整體設計」。而所謂「認可」，應係指合建房屋「整體設計」完成後，方有認可問題。本件兩造合建房屋始終未完成「整體設計」，自無從催告任何一方為認可與否之意思表示。再者，本件之合建契約既係以不動產互易之契約，則兩造就互易標的物即房屋，為互易之標的之一，應為本件合建契約之要素，如同買賣契約以價金及標的物為其要素，屬本件合建契約必要之點，而兩造就設計圖「整體設計」之意思表示，始終未能達成一致之意見，則「整體設計」始終無法完成，也無從為認可與否之催告，致互易標的物之房屋無從確定，即互易契約必要之點之意思表示無法合致。被上訴人辯稱兩造對此必要之點意思未能一致，其契約尚未有效成立等語，即有可取。
十、本件兩造之合建契約既未有效成立，則被上訴人抗辯撤銷其錯誤之意思表示及解除契約云云，自無再予審究必要。至於上訴人主張其於原審變更請求被上訴人給付 104,680,553元正，乃原審對上訴人之追加變更未為審酌，僅審酌上訴人原請求被上訴人賠償之 638,536元，顯有疏漏云云，惟兩造之合建契約既未有效成立，上訴人本於合建契約解除之效果，請求被上訴人給付 104,680,553元之損害賠償，自失所依據，是原審縱使判決理由尚有疏漏，亦不影響於判決之結果，上訴人此部分之主張，亦核無可取。
、本件兩造之互易契約既尚未成立，自不生契約解除問題，從而上訴人主張依契約解除回復原狀之法律關係，請求被上訴人林務局職工福利會返還1500萬元定存單部分，即無理由。
、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償及返還保證金云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於給付不能解除契約損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人104,680,
536 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於返還保證金部分，原審補充判決命被上訴人應將如附表所示面額合計1500萬元之世華聯合商業銀行定存單參張返還上訴人，尚有未洽。被上訴人即上訴人林務局職工福利會，就此部分提起上訴，指摘原補充判決不當，求為廢棄改判，為有理由，本院爰就此部分廢棄改判如主文第2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人聲請本院再訊問證人王文忠及命被上訴人提出90年8月21日、90年9月23日建築師事務所提供之合建工程全套平面設計圖、停車位之全套設計圖、獎勵停車位之設計及不含獎勵停車位之全套設計圖。並再以地上八層、地下二層為鑑定依據，鑑定其金額。被上訴人則聲請本院就上訴人是否有所失利益部分，請不動產估價師公會再為鑑定。並向不動產估價師公會函查有關上訴人如履行合建真正可能實現之利益等情，核無再為訊問，鑑定及函查必要，併此敘明。
據上論結，本件德圓公司之上訴，為無理由；林務局職工福利會之上訴，為有理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。