臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第498號上 訴 人即被上訴人 金豐營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○
丙○○戊○○蘇進文律師陳啟昌律師邱雅文律師複 代理人 蕭偉浚律師
胡大中律師被 上訴人即 上訴人 國立台灣大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛博允律師訴訟代理人 黃鈺華律師複 代理人 沈奕瑋律師訴訟代理人 鍾永盛律師複 代理人 盧之耘律師
張斐雯律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十三年八月二十日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第五五六號第一審判決，各自提起上訴，本院於九十六年三月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人金豐營造有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人國立台灣大學應再給付上訴人金豐營造有限公司新台幣捌仟肆佰貳拾萬伍仟壹佰玖拾肆元及自民國九十年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人金豐營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人國立台灣大學之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人金豐營造有限公司負擔百分之五十五，餘由上訴人國立台灣大學負擔。
本判決所命給付，於上訴人金豐營造有限公司以新台幣貳仟捌佰零柒萬元或等面額之台灣中小企業銀行錦和分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被上訴人國立台灣大學如以新台幣捌仟肆佰貳拾萬伍仟壹佰玖拾肆元為上訴人金豐營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人即上訴人國立台灣大學（下稱被上訴人）之法定代理人已由陳維昭變更為乙○○，並具狀承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人即被上訴人金豐營造有限公司（下稱上訴人）起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十三年七月十五日就「國立台灣大學綜合體育館新建工程」（下稱系爭工程）採購案開標，由上訴人得標，決標金額為新台幣（下同）九億一千二百萬元。而系爭工程雖於九十年十一月十四日完成正式驗收之複驗合格，且被上訴人結算總工程款為九億二千二百八十一萬零六十元。然因系爭工程有諸多漏算短計之項目，被上訴人均未計算，雖經上訴人於完工前多次催告，被上訴人亦均置之不理，上訴人遂向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出履約爭議調解，經該會委託台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，鑑定結果為被上訴人應再給付上訴人二億四千零八十六萬二千九百四十八元，但被上訴人並不接受上開鑑定結果，終致調解不成立。依公共工程委員會之建議及土木技師公會之鑑定結果，被上訴人尚應給付上訴人之項目及金額分述如次（詳如原判決附表一所示）：
㈠實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上部分之工程
款為五千四百二十四萬五千二百五十一點四八元：系爭工程雖於政府採購法施行前決標，但有關系爭工程之履約管理，仍有政府採購法之適用。而系爭工程依土木技師公會所為鑑定報告，上訴人實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上部分之工程款為五千四百二十四萬五千二百五十一元，則依政府採購法第六十三條第一項所制定之採購契約要項第三十二條第二項規定，被上訴人即有給付上開工程款之義務。另系爭工程縱無政府採購法之適用，惟因系爭工程數量增加，均經上訴人簽報送審單，並由被上訴人之設計建築師即原審參加人沈祖海聯合建築師事務所（下稱沈祖海建築師）簽可書面通知被上訴人，復經被上訴人簽准同意，是被上訴人亦有給付上開工程款之義務。再者，依內政部八十六年二月二十五日所頒訂之工程契約範本第十二條，亦有如採購契約要項第三十二條第二項相同意旨之規定，可見此為工程契約中公平原則之具體表現，符合民法第一百四十八條誠實信用原則與同法第二百二十七條之二情事變更原則之要求，並為工程慣例，故被上訴人就上開工程款確有給付之義務。
㈡設計變更追加及漏列項目工程款六千五百六十七萬六千二百
點零六元：依土木技師公會鑑定結果，此部分工程款為六千五百六十七萬六千二百元。況沈祖海建築師就上開設計變更追加及漏列項目既簽字認可，可見被上訴人承諾此等變更、追加工程，則被上訴人自應給付上訴人此部分之款項。
㈢被上訴人遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼七千二百
四十八萬四千九百四十五元：因被上訴人遲延申領建造執照，致上訴人遲至八十四年七月二十七日始開工，待工期間長達三百七十七天，遲延三百四十七天，此屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應賠償上訴人所支出之合理必要費用。又於施工中，因被上訴人要求試樁，而試樁程序勢必辦理停工，否則無法進行，而於停工期間所有重機械、起重機、工程人員、管理人員、泰勞均無法撤離，隨時於工地待命復工，且被上訴人業已核定以變更設計為由辦理停工五十三個工作天（實際上停工期間應為七十八天），則於停工期間所增加重機械、起重機之租金，被上訴人應補償或賠償予上訴人。又上訴人雖曾向被上訴人申請將「傳統式鋼構桁架」變更為「高科技現代化之空間金屬桁架」，但因鋼結構工程部分辦理變更設計須等待議價程序經核准後，始可依核准圖說進行定料及施工，致停工一百六十八點五日，此停工之事由非可歸責於上訴人，被上訴人亦應就上訴人因此所增加之費用補償或賠償之。又系爭工程係於九十年六月二十六日完成初驗，被上訴人本應於二十日內完成驗收、作成驗收紀錄，但被上訴人卻遲至九十年十月十八日始完成驗收，並於九十年十一月二十六日作成結算驗收證明書，足見被上訴人遲延九十二天，被上訴人應賠償上訴人在此期間所支出之現場員工薪資及工地現場相關維護費之損失。是系爭工程待工期間長達三百七十七天，施工期間又停工長達二百二十一點五日，且又遲延驗收九十二天，而施工期間又逢日本阪神大地震致原物料上漲，此非訂約當時雙方所得預料，上訴人自得請求依土木技師公會鑑定報告所載共計七千二百四十八萬四千九百四十五元之給付。
㈣依合約比例所提列之雜項費用及品管費用二千八百四十八萬
零九百一十五點零九元：上列㈠、㈡、㈢項合計金額為一億九千二百四十萬六千三百九十六元五角四分，依工程標單所載比例提列各項費用之結果，共計七百七十三萬四千七百三十七點一五元。另施工後，被上訴人依教育部指示要求上訴人設置品管工程師，以落實品質管制，且被上訴人亦同意計算品管費用，但嗣後卻未給付，依鑑定報告所計算方式，即按總工程款之百分之二，請求被上訴人給付該部分之費用二千零七十四萬六千一百七十七點九五元。
㈤遲延開工、停工及遲延驗收致履約保證金、工程週轉金所產
生利息之補貼八百五十萬五千九百七十一點八一元：被上訴人共計五百九十三天之遲延開工、停工，致上訴人所給付之履約保證金七千萬元亦延後返還，以年息百分之四計算，上訴人受有四百六十二萬元之損害。又因被上訴人遲延開工、停工，亦導致上訴人之工程週轉金一億三千六百八十萬元（以工程總價款百分之十五計算）延緩償還，以法定利率百分之五計算，上訴人則受有一千一百二十八萬六千元之損害。另系爭工程遲延驗收九十二天，致上訴人受有延緩收受尾款四千五百五十四萬二千五百六十三元之法定利息之損害五十七萬三千九百七十一元。上訴人雖就此部分之損害為一千六百四十七萬九千九百六十一元，惟因土木技師公會就此部分之鑑定金額為八百五十萬五千九百七十一點八一元，故上訴人僅於鑑定金額範圍內請求。
㈥百分之五之營業稅捐一千一百四十六萬九千六百六十四點一
七元：依系爭工程合約之工程標單所載，系爭工程之營業稅應由被上訴人負擔，而前五項金額合計二億二千九百三十九萬三千二百八十三點八三元，依此計算百分之五之營業稅為一千一百四十六萬九千六百六十四點一七元。
㈦上訴人認為被上訴人應給付之金額，而土木技師公會未列入
上開鑑定金額範圍內，其間之差額及其雜項費用三千二百九十四萬四千二百九十三點零三元：差額共計三千零一十六萬二千九百六十六元，再加計依合約比例提列之臨時水電費、運雜費、勞工安全衛生管理費、營造綜合保險費、營造管理及利潤及營業稅後，共計三千二百九十四萬四千二百九十三點零三元。
爰本於民法第二百二十七條之二規定、系爭工程合約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人二億七千三百八十萬七千二百四十一元，及其中二億六千五百三十萬一千二百六十九元自九十年十一月二十七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決。（上訴人於原審起訴聲明如上，原判決命被上訴人應給付上訴人六千七百一十二萬五千零一十二元本息，而將上訴人其餘之訴駁回。兩造就其敗訴部分不服，各自提起上訴。嗣於本院，原審參加人沈祖海建築師終止參加本件訴訟。）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人二億零六百六十八萬二千二百二十九元，及其中一億九千八百一十七萬六千二百五十七元自九十年十一月二十七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願以現金或等面額之台灣中小企業銀行錦和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：㈠被上訴人之上訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上及設計變更
追加暨漏列項目之工程款部分：系爭工程係於八十三年七月十五日決標，故系爭工程自無政府採購法之適用。又依採購契約要項第一條、工程契約範本僅係作為機關訂定各類採購契約之參考，若機關未將之訂明於契約，該採購契約要項之規定即無從拘束契約之當事人。況該工程契約範本亦規定應依變更設計方式辦理，故本件縱有工程契約範本之適用，因上訴人未辦理變更設計，仍不得請求被上訴人給付。再系爭工程為總價決標，依系爭工程之投標須知第二十六條規定，上訴人在投標前應自行實地勘查，按圖說規定核對及詳圖估算，如發現有遺漏錯誤時，應於投標前或開標時請求說明，否則於開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內，故上訴人嗣後再請求變更、追加之工程款，依法無據。且數量若有差異，上訴人應依協商辦理變更手續，並呈報教育部、審計部備查，而上訴人對於變更或數量改變後之造價、施工期限有疑義，應於該工程進行前協議，並辦理變更紀錄。上訴人所請求系爭工程變更及追加數量之工程款，並未經上開程序，被上訴人自無從准許。況上訴人在各週召開之協調會議，就系爭工程之數量、價格，及工程日報表所記錄之施工數量，均未異議。是上訴人自不得於系爭工程結算後，再就系爭工程之變更、追加數量為請求。另上訴人所提出之送審單僅係為確保工程材料品質、出廠證明、施工方式之審查程序，並未涉及施作數量、成本、工期之核備，且上訴人亦未提出全部之送審單，自難認上訴人請求之項目均經被上訴人及建築師審核同意。又被上訴人雖同意將「傳統式鋼構桁架」變更為「高科技現代化之空間金屬桁架」，但此係因上訴人自承可以節省經費、縮短工期。是上開變更設計係上訴人主動提出，且非因系爭工程之安危而建議變更，係基於美觀、便於保養及提高施工精度等因素，是上訴人自不得嗣後再請求前開變更設計之費用。
㈡遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼部分：系爭工程於
開標及簽訂合約時，即已載明建造執照尚未取得，得標廠商於得標日起至開工日之間，不得要求解約或賠償，且被上訴人於開標時，亦詢問在場投標廠商均無異議。是上訴人不應於事後再提出補貼要求。又本件係上訴人提出停工要求，且上訴人於變更設計前亦謂變更後將可縮短工期及減少經費，是上訴人事後再要求停工期間之補償，顯不合理。另系爭工程因辦理變更設計，需試樁五十三個工作天，乃係考量安全，被上訴人就該停工自無補償義務。且縱被上訴人有補償義務，上訴人亦應於建築師通知停工日起二十八日，以書面提出展延工期或補償費用之要求，其未於規定時間內提出補償申請，被上訴人即無補償義務。再被上訴人雖於九十年六月二十六日完成初驗，但因工程尚有瑕疵，且上訴人遲遲未能備妥送審資料，致變更設計之程序未能完成，故無從辦理正式驗收，是被上訴人於九十年十月十八日驗收合格，與常情尚無不合，上訴人主張被上訴人遲延驗收，並據受領遲延之法律關係請求被上訴人賠償此部分之損害，尚難足採。又系爭工程為承攬契約，關於工作部分，僅上訴人有給付義務，被上訴人並無給付義務，故縱有遲延開工、驗收情事，亦不構成給付遲延。且上訴人提出將「傳統式鋼構桁架」變更為「高科技現代化之空間金屬桁架」之價值評估報告時，僅表示須停工一百六十八點五日，等待辦理變更設計，至於工程人員薪資應由被上訴人補貼一事隻字未提，致被上訴人同意上訴人之申請，不計工期一百六十八點五日，然實際上，系爭工程亦照常進行結構體構築，上訴人所派駐之工程人員並未停工等待。因此，上訴人要求被上訴人補貼停工期間之工程人員薪資，顯非有據。況本件既是由上訴人提出停工之要求，非可歸責於被上訴人，且上訴人應依工程合約第二十一條所規定之物價指數調整方式辦理，是上訴人另請求原物料上漲致其成本增加之補償，要屬無據。
㈢雜項費用、品管費用及營業稅部分：上訴人請求關於雜項費
用之計價項目編列，被上訴人自得依其需求為適當編列，不得因未單獨列為計價項目，即主張有漏列情事。且上訴人所做之一級品管，僅為施工計劃、材料進場之試驗工作，並未依法提出完整品管計劃，而上訴人所謂兩位品管工程師戊○○與林志龍係兼任工程師，不符上開品質管理作業要點第四條之規定。況系爭工程於八十七年度下半年教育部所屬機關學校暨公共工程施工品質評鑑中，評鑑分數僅為六十二點六分，評定等級為待改善，上訴人請求該等品管費用，屬無據。是上訴人既不得請求上開變更、追加之工程款，及所謂遲延開工、停工、遲延驗收之損害及補貼，暨雜項費用、品管費用，則其自不得按系爭工程合約請求百分之五之營業稅。㈣鑑定報告部分：土木技師公會非法院選任之鑑定人，係上訴
人單方面之委託，鑑定內容、標準、程序粗率、謬誤，且未事前經雙方協商取得共識，自不具實質證明力。而關於台灣省建築師公會之鑑定，因實質負責鑑定之丁○○○○○與金豐公司關係匪淺，故不具客觀公正性，且鑑定報告中對於何以不採用合約單價、單位作為鑑定基礎，而係另以其他單價或單位計算，亦無法提出令人信服之理由，且所採取之鑑定方式亦與合約規定不符；是該鑑定報告並不足採信等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄，並就該部分駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。答辯聲明：上訴人之上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、上訴人主張：被上訴人就系爭工程採購案於八十三年七月十五日開標，由上訴人以最低價得標，決標金額為九億一千二百萬元。又系爭工程已於九十年十一月十四日完成正式驗收之複驗合格在案，並經被上訴人結算總工程款為九億二千二百八十一萬零六十元。而上訴人曾向公共工程委員會提出履約爭議調解，經該會委託土木技師公會鑑定，鑑定結果為被上訴人應再給付上訴人二億四千零八十六萬二千九百四十八元，但被上訴人並不接受上開鑑定結果，終致調解不成立之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：本於民法第二百二十七條之二規定、系爭工程合約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人二億七千三百八十萬七千二百四十一元，及其中二億六千五百三十萬一千二百六十九元加計法定利息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：本件工程是否適用政府採購法？是否因屬於總價合約性質，被上訴人便可拒絕上訴人系爭變更或追加工程款之請求？本工程是否僅有四次變更工程設計，其餘工程均按原設計未變？上訴人所請求系爭工程變更及追加數量之工程款，是否未經辦理協議變更或提出異議程序？被上訴人是否得執此拒絕給付？系爭鑑定報告是否可採？上訴人請求實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上之工程款五千四百二十四萬五千二百五十一點四八元部分，是否有理由？上訴人請求設計變更追加及漏列項目工程款六千五百六十七萬六千二百點零六元部分，是否有理由？上訴人請求被上訴人遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼七千二百四十八萬四千九百四十五元部分，是否有理由？上訴人請求依合約比率所提列之雜項費用及品管費用二千八百四十八萬零九百一十五元部分，是否有理由？上訴人請求利息之補貼八百五十萬五千九百七十一元八角一分部分，是否有理由？上訴人請求百分之五之營業稅捐一千一百四十六萬九千六百六十四元部分，是否有理由？上訴人請求土木技師公會未列入前開鑑定金額範圍內之差額及其雜項費用三千二百九十四萬四千二百九十三元部分，是否有理由？茲析述如下。
五、本件工程是否適用政府採購法？㈠被上訴人辯稱，本件不得適用政府採購法之主要理由，無非
以：「依法律不溯既往原則，本工程無政府採購法及依政府採購法第六十三條第一項制定之採購契約要項之適用」、「又該要項開宗明義表示以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約」，可見該要項只為訂定契約之參考，契約可自行依實際需要調整」，「政府採購法為九十一年十一月四日增修之條文。本工程為八十三年七月決標，九十年四月完工，依法律不溯及既往原則，該但書應不適用於本工程合約」、「相對人依據採購契約要項第三十二條作為數量差異請求依據，然該條文之調整方式僅為訂約之參考，又關於總價決標之相關規定，以及調整契約價金之方式，本工程皆有確之規定。本件應無適用政府採購法增加給付之理由」云云，為其論據。
㈡惟查：系爭工程雖於八十三年七月十五日即已決標，而政府
採購法則於八十八年五月二十七日方始公布施行，但因公共工程委員會八十八年五月二十八日發布之「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日「政府採購法」之適用一覽表」（見原審卷一第三七頁）第一項明確規定：「政府採購法施行前決標，施行後完工者，其履約管理、驗收、異議申訴等均適用政府採購法」而溯及既往。且公共工程委員會亦係根據政府採購法第四章履約管理中第六十三條第一項：「各類採購契約之要項，由主管機關依據民法之誠信原則及參考國際及國內慣例定之」之規定，制定「採購契約要項」，是以本件工程之履約管理爭議，依政府公共工程之主管機關規定，應適用政府採購法及採購契約要項之規定，應堪認定。
㈢又依系爭工程九十年六月二十六日複驗紀錄記載「採購金額
：巨額（此為採購法之特別用語）。複驗經過：「本次初驗係會同會計室、體育室、保管室、沈祖海聯合建築師事務所、金豐營造有限公司依採購法施行細則第九十二條相關規定辦理。」」、系爭工程之主管機關教育部九十年十月十八日台（九十）總㈡字第九０一四四二九四號函主旨：「貴校訂於九十年十月十八日上午十時辦理體育館新建工程正式驗收乙案，因本部業務繁忙，不派員監辦，請自行依契約及政府採購法等法規審慎辦理，請查照。」、被上訴人工程結算驗收證明書註明事項第三、四項「三、「驗收完畢／驗收合格日期」，指政府採購法第七十三條所定「驗收完畢」之日期，亦即參加驗收人員於驗收紀錄會同簽認廠商履約與契約、圖說、貨樣規定相符之日期。惟其屬減價收受者，依政府採購法第七十二條第二項報經上級機關核准（查核金額以上）或經機關首長或其授權人核准（未達查核金額）之日期。四、「逾期違約金」及「其他違約金」以預算外或營業外收入處理，不必扣抵結算總價；「其他違約金」，指例如政府採購法施行細則第九十八條第二項所定之減價收受懲罰性違約金。」可見被上訴人及其主管機關教育部均已承認兩造履約爭議，不僅應有政法採購法及採購契約要項之適用，被上訴人更已書面同意並驗收在卷，原判決就此消極不適用政府採購法及其施行細則之見解，顯有違誤。
㈣況查，採購契約要項第一項及第二項前段固規定，本要項「
以作為機關訂定各類採購契約之參考」、「本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約」，但其第二項但書則亦同時規定「本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入」。故該要項第二十二條、第三十三條、第二十五條一項、第三十九條及第七十條暨已明定「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效」。「工程採購契約所附廠商投標用之數量清單、其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」、「工程及財務採購契約，應訂明採購標的之查驗或驗收程序及期限」、「契約應訂明機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式之一處理：、、、提付仲裁、提起民事訴訟、依其他法律申（聲）請調解、、、」，職是，總價決標工程採契約所附廠商投標用之數量清單，其數量確實只為「估計數」，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，國內外歷來公共工程慣例都是如此。同時本案應有政府採購契約要項第三十二條等規定之適用，亦堪認定。
㈤且按採購法契約要項第三十二條第一項規定契約價金係以總
價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。其中第二款列有「工程之實作數量較契約所定數量達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金」。同要項第三十三條亦已規定「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」，是故因兩造契約所附標單數量與上訴人實際施作數量既有相當差異，被上訴人僅以本工程係總價承包為由，而辯稱可不為補償此數量差異所造成增加之營造成本，即與採購法契約要項之上述規定有違，被上訴人執此抗辯，即非可採。
六、是否因屬於總價合約性質，被上訴人便可拒絕上訴人系爭變更或追加工程款之請求給付？㈠被上訴人雖辯稱本件工程採總價決標，依系爭工程契約附件
投標須知第五項之規定：「投標廠商、、應自行負起施工地點詳實勘查、、投標後不得提出任何異議或藉詞要求加價。」上訴人在投標之前，自應詳實勘查，據以決定承攬之投標金額，此為上訴人從事商業行為（投標）所必須負擔之工作，亦係商業行為應注意之事項，上訴人豈有事前不詳實勘查，於全部完工後再主張實作數量與契約數量有差異，並請求被上訴人給付實作數量超過契約數量百分之十部分之理？如上訴人得請求，則對被上訴人或其他投標廠商顯然會造成不公平之結果，詳言之，上訴人得故意依據較少之數據計算投標金額，低價搶標，待得標後再就實作數量，請求被上訴人給付，如此對其他投標廠商造成不公平競爭，身為業主之被上訴人亦將無法估測應支付工程款之金額云云。
㈡惟查：本案領取標單係自公告日起至八十三年七月九日為止
，而開標日則係於同年七月十五日，二者間之間距最短僅有六天，而其中所牽涉之工作項目、原料、材料廠商及內容圖說數量繁多，實不可能於短短幾天內將全部設計圖說、標單項目、數量重新核算，相較於設計單位於設計之初有較充裕之時間，且完成設計後又須將設計內容送交業主及其上級機關、審計單位進行複審後，始進行公開招標程序，上訴人信任標單之項目、數量內容，已經重重審查應無疑義，而據其內容為投標依據，乃勢所必然，若有標單項目漏列或與實作數量不符，即為設計單位之疏失。而依民法第二百二十四條規定債務人就履行輔助人之故意過失應負同一責任之法理，亦應認係被上訴人之疏失，而民法第二百二十二條又規定「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」故被上訴人依投標須知第五項之規定辯稱應免責，顯有違前述民法第二百二十二條之法理，自無可採。
㈢按關於工程數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契約
數量不符之問題，我國公共工程之主管機關行政院公共工程委員會自政府採購法施行以來，即已就公共工程向來由招標機關片面所規定之「數量不符風險由承包廠商負擔」的不公平合約條款，順應世界潮流及符合法之公平正義原則，及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務，以公共工程主管機關之地位，予以導正變更。歷來均認「總價承包合約如工程風險全部歸由廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、等未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整」、「又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允」。內政部八十六年二月二十五日台八六內營字0000000號函文亦特制頒「工程契約範本」第十二點「、、、屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其餘百分之十之部分，得以變更設計增減之」以資適用，即縱現在開標、決標之工程採用總價決標之方式，仍然有可能發生「數量增減超過原合約數量百分之十互相找補」之問題，不因投標文件任何免除採購機關計價責任之規定而無法找補，方符誠信與公平原則。
㈣且查兩造「工程合約書」第十一條約定：「工程變更：業主
對本工程有隨時變更計劃及增減修改之權，承攬人不得異議；對於增減修改數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價。」、「施工說明書」第二十條約定：「工程變更及造價增減：
本工程進行時，業主有增加、減少、及修改其中任何部份之權。、、。ａ追加工作若與契約工作之性質及施工條件相同或相似者，按契約之單價計價ｂ若追加工作與契約工作之性質或施工條件不盡相似時，應依契約之單價為基礎推算新單價，若無適當單價可資引用時，由建築師參考類似工作單價公平估定之ｃ若追加工作無法適當計量以供計價時，得另行協議」。足見總價決標，基本上係對承攬人極端不利，然兩造本即訂有「造價增減」之合意約定。即兩造對於系爭工程，不但早已訂有「工程變更」與「造價增減」之特別約定得供依循，顯見總價承包僅為原則，否則又何必特別明定此款？經查上訴人所有系爭工程數量之增加施作，均都是簽報書面（送審單、施工圖等），交付被上訴人委任之沈袓海建築師事務所審核簽可並再轉知被上訴人簽准，明確應允同意此等變更追加工程之意思於送審單才交上訴人施作（詳下述），則被上訴人對此同意變更追加之工程施作，自當給付上訴人數量增加之工程款，方符誠信。
㈤又公開招標並以最低價者得標，此競標方式係被上訴人所選
定，故上訴人得標必然係因出價最低乃理所當然，如何能謂上訴人故意低價搶標？如被上訴人所設計供上訴人參與投標之圖樣、標單項目內容，若事前均能確實估算之應作之數量，使之不產生誤差或僅有極小之誤差，則於估算數量與實作數量相差無幾之情形下，何人得自被上訴人處以低價搶標而有不法利得？若上訴人於投標時，故意壓低材料單價至不符成本價格，以利減低投標總金額，而達低價得標之目的，事後再無故要求調高材料單價之情形，或可認如被上訴人所稱係以低價搶標。然本案係因被上訴人本身設計估算之不當，導致實作數量與估算數量產生相當大之差異時，而致營造成本之大幅增加，上訴人就此超出預估數量之部分請求補償，又有何不當利得？況此支出增加超過預估既係肇因於被上訴人委任之建築師設計估算不實之重大過失，且非實際施作後上訴人亦無從得知時，被上訴人均要求上訴人一方負擔，豈謂合理？且查本件有關漏項及增減作數量差異之爭執，實非僅表面上數量清單或詳細價目表，或「契約數量」與「實作數量」之差異而已。在狹義之契約數量與實作數量之差異，僅涉及數量清單或詳細價目表編製之遺漏錯誤而已。但在本件之所以發生契約數量與實作數量發生重大差異，實質上乃源於被上訴人委託設計之原設計之圖說規格過分粗略或錯誤，以致在實際施工時幾乎大部分工項均發生必須變更設計（包括工法、材料、規格、形狀、結構等），而由上訴人提出可行之施工「送審單」經監造建築師及被上訴人之審查同意，甚至於在較為細項或急迫情況下，僅依監造單位或被上訴人之口頭指示，就工法、結構、材料、形狀、數量等作「實際上」之變更。此變更在工程界稱之為「擬制性設計變更」，包括⑴非正式（即未依工程契約所定「設計變更」之正式程序辦理）之工作變更，⑵原設計或原訂規定瑕疵之變更，⑶業主對於原設計及規定之錯誤解釋及⑷趕工目的之變更。在本件包商所為實際施工之項目、結構、材料、規格、面積體積形狀等之變更，均屬上述所稱之「擬制性的設計變更」，依世界各國工程實務及法律上之公平正義原則、誠實信用原則、情事變更原則及公序與善良風俗原則，雖無正式之設計變更，但均係依被上訴人及建築師指示、同意之送審單等實際需求所為有利益於被上訴人之變更。因此，有關漏項部分，應全額增加給付工程款。有關數量增減部分，因系爭工程為公共工程，自應按政府採購法子法「採購契約要項」第三十二條第一、二及三款規定辦理。
㈥何況，針對兩造工程款請求爭議，公共工程委員會九十一年
十二月三十一日工程訴字第０九一００五七一八五０號函暨九十一年十二月十九日調解會議結論，復已明白裁示：「一、數量計算部分，請台北市土木技師公會就他造當事人（即被上訴人）提出質疑之部分，詳細核對、檢討，經雙方確認無誤後，數量增減超過原合約數量百分之十部分，雙方可互相請求找補。漏列部分，如設計圖有列且實際上已施作，惟合約上未列單價、數量者，則核實計價」，得供參酌（見原審卷一第八三頁）。職是，本件工程無論於經「台北市土木技師公會」或「台灣省建築師公會」鑑定證明上訴人確有「工程之實作數量較契約所定數量增加」及「變更追加及漏列項目」之情事。對於被上訴人應再給付上訴人工程項目與數額，也已明確察勘測量並算出鑑定金額，則被上訴人自不得強詞卸責，以總價決標為藉口，享有工程利益卻拒絕付款。被上訴人執此抗辯，即非可採。
七、本工程是否僅有四次變更工程設計，其餘工程均按原設計未變？上訴人所請求系爭工程變更及追加數量之工程款，是否未經辦理協議變更或提出異議程序？被上訴人是否得執此拒絕給付？㈠被上訴人辯稱：「兩造間除四次變更工程外，並無追加或變
更，上訴人呈案送審單未能證明變更、追加工程及其數量」、「如有增加工程數量，自應依約定事先踐行約定程序，以昭明確」、「上訴人本件請求均未依程序辦理。如有追加合意，早在歷次請款時提出工程款之請求」云云，為其否認上訴人得追加請求之論據。
㈡惟查，合約「施工說明書」第二十條「工程變更及造價增減
」自始約定「本工程進行時，業主有增加、減少及修改其中任何部份之權。所有一切添加之工程仍應按本施工規範之規定進行、、、。凡因是項更改而使造價或施工期限隨之有所增減時，於該修改工程未進行前按「下列各辦法」協議決定，並由雙方簽訂工程變更記錄「證明」之：（Ａ）追加工作若與契約（工作之性質）及（施工條件）相同或相似者，「按契約之單價計價」。ｂ若追加工作與契約工作之性質或施工條件不盡相似時，應依契約之單價為基礎推算新單價，若無適當單可資引用時，由建築師參考類似工作單價公平估定之」，足見有關變更追加之「計價方式」，雙方也已同時立好書面約定，得「直接適用」，不須另行協議決定並再簽立變更記錄。且依文義，工程變更記錄只供「證明」之用，而非「成立」或「生效」要件甚明。
㈢況依施工說明書第二十條第一項之條文內容意旨以觀，係指
業主欲增加、減少、及修改而造成其中部分工程變更時，應於該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並由雙方簽訂工程變更記錄證明之。是以反面言之，若非係業主有欲增加、減少、及修改部分工程，而造成造價之有所增減時，例如僅係估算數量與實作數量不同造成之造價差異，即無必要適用上開規定之變更程序。且條文內容雖有得以變更設計增減契約價金之文字，但依其立法意旨及上下文義，所謂「變更設計」，應指「廣義之契約依實際施作數量變更之意義」，而非指每一發生該款所定情形即應辦理變更程序。再以「實務操作」而言，慮及現實操作之可行性，須如施工說明書第二十條第一項規定之完整程序辦理變更設計者，均為與設計圖說內容已有不同，而其變更將因結構改變或使用材料材質變動始有其必要。因工程施作中，多有細部地方之調整，其變動項目數以百計，在實際施作中可能陸續發生，若一遇有更動即要依施工說明書第二十條第一項之規定程序辦理，慮及每一變更設計審核過程之繁複及所需之時日曠日費時，以本案雙方於工程期間有四次變更設計為例，其第一次變更設計整個變更程序完成即耗費一年多時間，若準此而言，則數以百計之變動項目若不論大小動輒停工，均應於變更設計程序完成才可以進行施工，本件工程迄今能否完工恐怕尚在未知之數。若變動較細微，例如係未變原設計圖之形狀外觀，僅係估算數量與實作數量造成之造價差異，或係較簡單之項目而有原合約單價可供為計算依據時，自無庸停工辦理變更設計，即可於結算時依實作數量直接按原合約單價進行應付工程款之計算，應堪認定。
㈣且查被上訴人所指其他四次曾經辦理變更紀錄之情形，更與
本案性質完全不同。該四次工程變更，係因設計變更後之「施工條件」（如項目及材料等），核與原來變更前之「施工條件」迥然不同，變動幅度甚大，方才如此辦理。於本案，則因上訴人所請求者，其變更追加工程之「施工條件」，本即核與原來之施工條件「相同或相似」，且已有書面送審單可遵及證明，因此毋須一定辦理變更程序。
㈤被上訴人又辯稱：系爭合約施工說明書總則第四點一條通則
第二款：「工程上應有詳細圖補充之處，於工程進行時，經建築師核准之各補充圖之必要時，建築師有改良及變更原圖之權。如該項詳細圖發出後，承包人認為與原來總圖不符合，將發生額外工作或材料時，須於十五日內提出異議，聲明應加之工具，否則該項詳圖即認為與原圖相符，將來不得要求加帳。」可知金豐公司若認為詳細圖與總圖有不符情形時，應於十五日內提出異議，並聲明應加之工具。然金豐公司於施工期間，從未依規定提出異議，更遑論聲明應加之工具及費用，則依此規定上訴人不得要求加帳云云。惟查上訴人所有施工工程之變更增加，均係遵照被上訴人指示而為，且於事先提出「書面」送審單，於內詳附施工項目，施工圖樣及相關材料規格等等資料，送請被上訴人委任之沈祖海建築事務所審核，並經被上訴人核准同意才施作。（送審單有被上訴人內部層層簽核，參見原審卷一第六三頁，二一六至二九四頁）縱未另行作成書面變更記錄或提出異議，然基於與原設計內容比對其施工項目，施工圖樣及相關材料規格等資料，即可得知原設計與實際施工內容之差異，並進而了解施作數量及造價之不同，故此送審程序應亦可認上訴人已有施工說明書總則篇第二十條第一項、總則第四點一條通則第二款規定程序之踐行。退步言之，上訴人施工既均係遵照被上訴人及所委任之建築師指示而辦理，事先提出之書面送審單，又已詳附施工項目，施工圖樣及相關材料規格等等資料，經被上訴人及委任之建築師同意，足見上訴人已聲明應加之工具及費用並獲得被上訴人同意，上訴人有何必要提出異議？如增加工具及費用大幅增加成本，卻須自行吸收，不得要求加價，上訴人豈肯依建築師指示施工？而如非依照被上訴人及建築師之指示，上訴人豈可能繼續施工？是以由此實際施工均依事先獲准之送審單辦理之事實觀之，兩造亦顯已合意變更原合約所定須「作成變更記錄」或「提出異議」之約定，否則無異上訴人依照被上訴人指示超出合約增加工程數量之施作，卻不能請求報酬，有違誠信與公平原則。（日本之民事判決，已進步到認定政府對人民行使時效抗辯，有違誠實信用原則之案例，被上訴人為全國最高學府，竟對依指示施工之上訴人賴帳，豈非更有違誠信？）㈥被上訴人又辯稱：上訴人與建築師縱令有任何工程變更之合
意，亦與被上訴人無關，蓋合約已規定「凡一切工程之變更除由建築師發給修正圖樣者外，皆以建築師書面通知經業主同意方為有效。」（施工說明書總則第二十條），則於被上訴人未同意前，甚或根本不知情之情形下，上訴人即有依約施工之義務，不得以其與建築師業有合意，主張工程業變更，更不得據此請求加帳云云。惟查上訴人於施工前所提出之書面送審單，除送請被上訴人委任之沈祖海建築事務所審核外，格式上另有國立台灣大學一欄，須經被上訴人內部層層簽核，有如前述，足見任何工程均已經被上訴人核准同意才施作。被上訴人執此抗辯，已非可採。更何況，建築師為被上訴人所委任，屬履行輔助人，依民法第二百二十四條規定，債務人就履行輔助人之故意過失應負同一責任，豈能謂與被上訴人無關？被上訴人執此抗辯，仍非可採。
㈦又查送審單內，業已詳附施工項目，施工圖樣及相關材料規
格等等資料，只要與原設計內容比對其施工項目，施工圖樣及相關材料規格等資料，即可得知原設計與實際施工內容之差異，並進而了解施作數量及造價之不同。足見，原審判決所謂「前開送審單大多未敘及工程如何變更及工程變更數量之增減，則縱被告同意原告之變更，亦未表同意原告以追加工程款之方式為之」之認定，洵非妥適。
㈧綜上，無論依工程實務之性質、經驗及慣例，有關設計變更
追加及漏列項目之工程款請求，並無必須踐行變更程序或協議、提出異議方得為之可能性與必要性。工程變更記錄不過係供「證明」之用，本非「成立或生效要件」。施工說明書總則篇第二十條及工程契約書第十一條均係指「業主」（即本件被上訴人）欲變更計畫及增減修改時雙方應踐行之「工程變更」程序（即工程界所稱〞ＣＣO〞；例如上訴人應被上訴人要求依上開條款所為四次正式之「變更設計」即是）。本件所請求者，則係上訴人依指示實作數量超出契約所定數量（或項目）被上訴人應增加之給付，兩者性質本即迥異有別。就實際施工之經驗，每件工程則幾都會發生「實作數量／項目」與「已包含工程變更後之契約數量／項目」不盡一致之情形。因之，為求解決此種問題，在工程契約採按「實作數量計價」者，逕依實際增加及減少部分之金額，直接增減其契約價金，固無庸疑。惟在工程契約採按「固定總價」者，為求公平，則概認為「總價承包契約如工程風險全歸屬於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。於實做數量如較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」，俾以合理調整計算其應增或應減之價金，此乃「工程慣例」，且為政府採購法子法「採購契約要項」第三十二條第一、二及三款所明定。何況，上訴人所有施工工程之變更增加，既均依被上訴人之指示而為，且於「事前」提出「書面送審單」，送請被上訴人委任之沈祖海建築師事務所比對審核，並經被上訴人核准同意才交上訴人進行施作。益加可證被上訴人執此抗辯，並非可採。
㈨至於前揭施工說明書第二十條第二款所載「所有追加減帳皆
應於末期付款前結算之」，也只限制「不得於末期款付清後再行提出」而已，經查上訴人已在工程尚未全部進行完工前即行詳列明細提出（見原審卷二第二三六至二四○頁，提出日期為九十年三月十六日，，比被上訴人所提最後一張工程日報表之日期九十年四月九日，還早半個多月，見原審卷二第二四一頁），同時多次催告被上訴人（見原審卷二第二三六至二四○頁），係被上訴人故意置之不理，不於其所自行製作之「結算書」內加以計算，被上訴人仍指上訴人未遵程序請款云云，即非可採。
八、系爭鑑定報告是否可採？㈠經查兩造於公共工程委員會調解階段，委託「台北市土木技
師公會」進行鑑定，乃是雙方依照調解會議記錄被上訴人之建議，有被上訴人台灣大學九十一年八月二日校總字第０一九三三九號函在卷可稽（見原審卷一第七六頁）即使「人選」是上訴人尊重被上訴人建議所擇選，所為數量、價格之鑑定，亦係經由鑑定人會同雙方履勘現場暨詳細比對各項資料方提出之鑑定報告，被上訴人眼見鑑定結果對其不利，反逕牽強辯稱「上開會議紀錄所載並非調解會之最後結論」、「土木技師公會非法院選任之鑑定人，係上訴人單方面之委託，鑑定內容、標準、程序粗率、謬誤，且未事前經雙方協商取得共識，自不具實質證明力。」云云，據此否定該客觀鑑定之結果。因而鑑定機關極罕見的以公文函覆原審參加人即沈祖海建築師事務所，說明其質疑之事證。（見本院卷一第一三七至一三九頁）㈡本院審理中，先由參加人請求再送鑑定，（見本院卷一第二
三三頁，單憑此點，即可判斷被上訴人嗣後指控再鑑定偏頗，顯不合理，蓋因土木技師公會之鑑定對上訴人有利，上訴人大可不同意再送鑑定，以免拖延訴訟，並增加不可知之風險。證諸最後再鑑定結果，遠較土木技師公會之鑑定金額減少甚多，益加可證再鑑定應是相當公允），嗣經上訴人同意，本院命兩造各陳報三鑑定機關供參酌，因被上訴人陳報之台北市建築師公會，上訴人質疑參加人沈祖海建築師曾擔任該公會理事長，本院因而選任台灣省建築師公會為鑑定機關，被上訴人原先亦無意見而同意鑑定，並由參加人發函陳報鑑定所需資料甚且表示歡迎。（見本院卷第二六三頁）然被上訴人嗣後卻對鑑定機關「台灣省建築師公會」，不斷質疑或杯葛阻撓。不僅恣意摘指鑑定人「對鑑定案件之處理，無公正、公開之程序」而與鑑定人的內部體制不合，對鑑定機關依其作業準則所推人選之指定，也預存偏見地藉故杯葛（甚且指稱鑑定機關指派丁○○○○○，乃不當運作之結果）。甚至對現場事務性測量人員之資格（其所從事之工作，不過只是現場拉皮尺、拿測量儀器之性質，非為鑑定意見之評估或判定者，且一般多是工讀生或初級工程師擔任。實際上，本案測量之數據，皆經現場雙方包括台大二人、沈祖海建築所二人、金豐營造二人及鑑定建築師、資深工程師二人監督下完成，與測量人員有何關係？），上訴人主張：被上訴人顯係預設立場，動輒主觀臆測，觀其作法，無非預設鑑定結果可能對其不利，故一再質疑杯葛並先異議到底，以求鑑定結果於其不利時，作為訴訟攻防之彈性運用空間等語，尚非全然不足採信。
㈢按工程鑑定純為客觀施作事實之評估計算，毫不涉及權利義
務有無或法律層面之適用認定。因之，所有鑑定單位歷來對於受託之鑑定事項，無不獨立作業，依其自有制定之程序、步驟與作業準據從事專業丈測，不受任何一方意見干預或拘束。針對被上訴人具狀所提各項疑慮，鑑定人台灣省建築師公會亦函覆：該會委派鑑定人，係依該會鑑定委員會設置簡則第十一條辦理，經該會審核程序通過，委派程序並無任何不妥。鑑定人完成之鑑定報告，亦須經鑑定委員會多次覆核，方由公會名義提交供法院參考等語。有該會九十四年十月十二日之九四台建師鑑九四０四九字第一０六九－一七號函文在卷可稽，（見本院卷三第一八○至一八一頁）已逐一說明並無運作或偏頗之情事。查在本院囑託鑑定前，兩造根本無從得知本院將選任何機關為鑑定人，上訴人顯無從事先運作。而在台灣省建築師公會委派鑑定建築師前，包括本院均不知該會將委派何人。至於該會委派之丁○○○○○，恰為上訴人推薦鑑定單位「中華綠建築暨景觀環境學會」之代表人，應屬巧合，且丁○○○○○亦身兼被上訴人推薦鑑定單位台北市建築師公會之副理事長，以及被上訴人推薦鑑定單位中華民國建築技術學會之會務顧問。（見本院卷三第一三五頁），足見執此質疑，並不合理，亦顯不符合民事訴訟法第三百三十二條準用第三十三條所定之拒卻鑑定人之要件。更何況，該會尚委派另一位建築師會同鑑定，（被上訴人訴訟代理人黃律師於審理中甚至表示溫建築師是實際執行者，我們提出意見時丁○○○○○較客觀，有深入考慮等語，見本院卷五第二二七頁，顯與所辯理由矛盾）所完成之鑑定報告，更須經鑑定委員會多次覆核，方由公會名義提交法院。被上訴人空言辯稱台灣省建築師公會之鑑定，因實質負責鑑定之丁○○○○○與上訴人金豐公司關係匪淺，故不具客觀公正性云云，即非可採。
㈣又查被上訴人雖辯稱：就合約編列為同一項目卻漏未鑑定部
分，有一併鑑定並作為扣減依據之必要，被上訴人乃於民事聲請調查證據狀中聲請鑑定，並於九十五年六月一日民事聲請狀中陳報三個公正單位，請鈞院擇一作為鑑定機關，然鈞院卻置若罔聞，不同意台大之聲請，亦未說明理由，足見本案審理過程充滿不公情形云云。惟查被上訴人就此部分，本院早已一併囑託台灣省建築師公會鑑定，有本院囑託鑑定函包括被上代及參加人九十四年三月十七日陳報狀之承包商施作數量不足項目等在卷可證（見本院卷二第二一六至二一八頁）嗣因被上訴人對鑑定費用有意見，雖經鑑定機關說明鑑定費用係依慣例，按聲請鑑定項目合約總價，百分之一計價，（見本院卷三第六七頁）對兩造並無不同，被上訴人仍不願繳納。甚至鑑定機關嗣後主動扣除多項鑑定項目，而大幅降低鑑定費用（見本院卷三第一六八頁），被上訴人仍因主觀認定該會偏頗而拒絕繳納。本院因而函令被上訴人於函到二十日內逕向鑑定機關繳納，逾期視為毋庸鑑定，該函已於九十四年八月十日送達被上訴人，有送達證書在卷可稽。（見本院卷三第六九頁）依民事訴訟法第九十四條之一所定「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。」，被上訴人顯因拒絕預納鑑定費用，而生失權效果。被上訴人於再鑑定結果出爐後，方聲請另送鑑定，自屬於法不合。被上訴人竟執此反指本院審判不公，顯非可採。（本院如心存偏袒，大可逕依公共工程委員會調解結論建議及土木技師公會之鑑定結論判決，何苦另送鑑定，花費二年半以上之時間、心力，如此努力，竟反遭誣指不公，真是豈有此理。）㈤被上訴人另辯稱：鑑定報告中對於何以不採用合約單價、單
位作為鑑定基礎，而係另以其他單價或單位計算，亦無法提出令人信服之理由，且所採取之鑑定方式亦與合約規定不符，是該鑑定報告並不足採信云云。惟查鑑定補充報告載明「爭議項目之欄杆圖面為Ａ７－－名稱為「室外掛式扶手」（附件Ａ４－１竣工圖Ａ７－－），與合約Ｇ2O「室外掛式ＧＩＰ管烤漆欄杆」（附件Ａ４－２鑑定報告Ｋ0050頁工程標單）名稱接近，但工料分析與Ｇ88然「樓梯側牆扶手９／Ａ７－」（附件Ａ４－３鑑定報告Ｋ0062、63頁工程標單）較接近，鑑定單位以名稱認定應無不當，另經比對工料分析後建議以新增項目Ｇ20ｂ「室外掛式扶手Ａ７－－，」編列較符合事實。」、「鋁包板及帷幕牆骨架以面積計算不能反映出實際鋼材用量及成本，採用骨架重量計算為合理方式，若以原合約換算單價則價格偏高，故單價由鑑定單位自訂較合乎實際。」（見外放鑑定補充報告第五、十頁，並參見本院卷四第二十頁之照片，最足為代表），並已詳列單價分析表可供檢驗。其他類此之情形甚多，毋庸一一列舉。足見上訴人依建築師指示實際施作之工程，已與原合約不同，自無從採用合約單價，鑑定人依事實狀況，本其專業鑑定，自無不合。被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈥本院為求公允及慎重，以將近一年之時間，召開九次準備程
序，商借大法庭，單獨審理本案。並傳訊鑑定建築師到庭，會同兩造就鑑定報告，逐項比對、研討，釐清爭議，嗣再經鑑定建築師二度與兩造及參加人共同開檢討協商會議，比對數據，修正錯誤，作成補充鑑定報告，並經本院受命法官履勘施工現場勘驗。仔細核對鑑定報告及補充鑑定報告，顯較原土木技師公會之鑑定更為詳實，變更或追加金額未逾百分之十的項目，均已剔除，甚至有甚多項目鑑定為追減。是以本院愈深入了解，愈肯定鑑定建築師確係公正與專業，精細的呈現事實現狀，對其努力、辛勞與配合，深表感激，對其所受委屈，則感抱歉。是以本院可以肯定認為，系爭鑑定報告之會勘會議記錄與測量事實並無不符之處，應可採信。至於涉及法律爭議問題，則應由本院判斷，與鑑定報告無關。被上訴人空言辯稱鑑定不足採信云云，並非可採。
九、上訴人請求實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上之工程款五千四百二十四萬五千二百五十一點四八元部分，是否有理由？㈠此部分上訴人於原審之請求金額為五千四百二十四萬五千二
百五十一元，其項目原為序號Ａ1至Ａ22、Ｂ5、6、7、35、
38、53、54等項，與土木技師公會鑑定金額相同，然原審法院認為全部金額上訴人之請求均無理由而駁回，經本院命台灣省建築師公會鑑定，其項目變動為序號Ａ1至Ａ22、Ｂ3至Ｂ7、Ｂ9、Ｂ、Ｂ、Ｂ、Ｂ、Ｂ１9至Ｂ21、Ｂ23、Ｂ24、Ｂ26、Ｂ28至Ｂ35、Ｂ37至Ｂ45、Ｂ47至Ｂ54、及Ｂ56等項，金額則變動為五千三百四十五萬四千八百元。此部分金額上訴人仍以原審起訴之金額為上訴請求。
㈡其中台灣省建築師公會補充鑑定序號Ａ３、５、６、１１、
１３、１４、１６、１７、１８、２２、Ｂ１６、１９、２
９、３０、３２、３５、３８、４０、４７、４８、４９、
５３、５４等項目，或因鑑定為不予列計，或未逾百分之十，或鑑定為追減，或經被上訴人提出意見後，鑑定人重新修正，雙方應已無爭議，此部分自應依補充鑑定結果，分別准予追加或追減。
㈢補充鑑定序號Ａ４、７、１０、１２、１５、２０、Ｂ３１
、３３、４５等項目，被上訴人對於鑑定結果認上訴人此部分確有施作，及其數量、金額均無意見，然辯稱：其數量已編列在其他施工項目數量中云云。惟查被上訴人並未提出數量計算書以資佐證。其中Ｂ３３為追加塞水路，被上訴人辯稱該費用在安裝及固定中，然鑑定單位認為兩者並不相同。況查被上訴人就此部分雖曾聲請鑑定，並經本院一併囑託台灣省建築師公會鑑定，然因被上訴人拒絕繳納鑑定費用，本院因而函令被上訴人於函到二十日內逕向鑑定機關繳納，逾期視為毋庸鑑定，被上訴人逾期仍未繳納，因而生失權效果，有如前述。則被上訴人就其所辯，始終未舉證以實其說，依法應受不利之認定。此部分自應依補充鑑定結果，予以准許。
㈣關於Ａ２烤漆鐵格柵窗，補充鑑定結果認「１依合約Ｇ「
烤漆鐵格柵窗」（附件Ａ２－１鑑定報告Ｋ00 18頁工程標單）為格柵窗，Ｇ「外柱梁鋼板烤漆飾板」（附件Ａ２－１鑑定報告Ｋ0018頁工程標單）位置在外柱梁，其位置及工料均不同，二者應為不同屬性的工作項目，與壹、貳樓無關。２「烤漆鐵格柵窗」位於在南西北三側（附件Ａ２－２鑑定報告Ｍ0013頁照片Ａ２－１，Ａ２－２）「外柱梁鋼板烤漆飾板」位於在東側入口處（附件Ａ２－３鑑定報告Ｍ0068頁照片Ｂ－１）。３經比較有背板之鐵格柵窗深度較淺，而無背板之鐵格柵窗深度較深，計算其所需之鋼料約相當，故無價差考慮。４沈祖海建築師事務所指壹樓金豐認為之「格柵窗」視為樑帶裝飾版，已計入在Ｇ項次「外柱梁鋼
板烤漆飾板」了。５沈祖海建築師事務所提出金豐協力廠商之送審圖一樓部分標示為「外柱梁鋼板烤漆飾板」，金豐指協力廠商是配合建築師修改送審圖而名稱修改。６分類尚難認定，屬法律爭點。」等語，查鑑定人依現狀實際量數量，被上訴人亦對數量沒有意見。（見本院卷五第一一三頁）經本院履勘現場，烤漆鐵格柵窗與外柱梁鋼板烤漆飾板位置不同，外型不同，有無背板不同，工料不同，應為不同屬性的工作項目，且與壹、貳樓無關。況被上訴人所辯格柵窗視為樑帶裝飾版，已計入在外柱梁鋼板烤漆飾板云云，與上開㈢相同，並未舉證以實其說，應受不利之認定。此部分應認上訴人主張堪予採信。
㈤關於Ａ室外施工鷹架及室內裝修鷹架，補充鑑定結果認「
１施工鷹架為假設工程，服務的施工項目完成後即拆除，無法於鑑定時親見。２施工鷹架有別一般施工機械及工具設施，一般都獨立編列費用，除非合約標單有特別註明內含。當高度過高需搭設時，應於各工料分析表編列或單獨編列費用。３依現場實際需要編列，忽略重複搭了幾次及使用推架等變通方式的發生，均採「有需要」、「計算乙次」為原則。４依「室外施工鷹架」及「室內裝修施工架」數量計算原則說明（附件Ａ－１鑑定報告Ｆ0037、43頁）計量。５台大所提質疑，經查室內中間部分因無壁材施工，可使用活動架施工，鑑定單位並未予計入。６鑑定單位仍維持原鑑定結果。」等語，經查被上訴人質疑：原合約屋頂膜工程，編列有施工構台及鷹架預算二二六萬元，椼架替代方案編列主場地超高排架施工費一六九萬元，鑑定單位如何鑑定出室內外東西南北面均有實際搭滿排架云云。惟查鑑定結果本已扣減鷹架預算二二六萬元，建築師並說明「鑑定僅核實第二次室內裝修架之數量，與第一次施工價一六九萬元無關，無重複計量情形」，至於「室內中間部分因無壁材施工，可使用活動架施工，鑑定單位並未予計入。」「我們算的是沿牆壁去擺設鷹架，天花板不算，中間不算，依一般工程慣例判斷」等語。（見本院卷五第一七七頁）本院認鑑定人既係採「有需要」、「計算乙次」為原則，鑑定結論應堪採信。
㈥關於Ｂ４至Ｂ７，即東西向、南北向簷口包烤漆鋁板（骨架
、結構費）、ＣＷ１、ＣＷ２不繡鋼帷幕牆（骨架、結構費），補充鑑定結果認「１鋁包板及帷幕牆骨架以面積計算不能反映出實際鋼材用量及成本，採用骨架重量計算為合理方式，若以原合約換算單價則價格偏高，故單價由鑑定單位自訂較合乎實際。３經再次仔細查閱原工程合約，原工程合約中屬結構體的「Ｄ項本體鋼構工程」與屬建築裝修的「Ｇ項建築工程」其鋼料的單價並不相同。原工程合約「Ｄ項本體鋼構工程」中鋼料價格為每公斤九點二三六０四至十二點二七０七四元，而原工程合約「Ｇ項建築工程」如「Ｇ15烤漆鋼架耐力板雨庇」中「構架鋼構（含噴砂除銹）」價格為再公斤二十八點二七元，因「Ｇ項建築工程」並沒有噴砂除銹單價可引用，故引用較高者每公斤零點九八九五八元扣除噴砂除銹費用為二十七點二八元。４與前次土木技師公會鑑定採用原合約圖面鋼料重量推算單價已較為嚴謹。５如前所述，鑑定項目Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７所使用的鋼料與原工程合約「Ｇ15烤漆鋼架耐力板雨庇」鋼料使用性質較接近，雖然鑑定單位採用每公斤四十元為合理價格（引自於營建季刊），但其中部分使用非方型鋼管，可援用原工程合約中每公斤二十七點二八元為單價計算。即各項鋼料價格扣減十二點七二元／㎏，經計算總共需扣減一百六十七萬五千二百九十九元。８沈祖海建築師事務所表示應採用Ｇ85「平頂鋼桁架」（５Ｆ平頂）中「鍍鋅槽鐵」十四點一四元／㎏「Ｃ型鍍鋅輕鋼架」十六點九六元／㎏。９「平頂鋼桁架」（５Ｆ平頂）中「鍍鋅槽鐵」及「Ｃ型鍍鋅輕鋼架」均為大量生產、固定長度、小尺寸標準化的製品，與鑑定項目的鋼材形不同，引用「構架鋼構」的單價比較接近事實。」等語。經查此部分爭議，即本院認最足為代表之情形，參見本院卷四第二十頁之照片，合約原設計規格是用三公分角鋼，因為太軟弱，實際上施工改為十公分方形鋼骨架，每平方公尺單位重量差達八點六倍，（見本院卷五第一一四頁）且鑑定建築師認為骨架數量單位工程慣例係以公斤計算，被上訴人以面積計算不能反映出實際鋼材用量，然如以原合約換算單價則價格偏高，故單價由鑑定單位自訂較合乎實際。本院認被上訴人既同意以較重、較大、較強、成本較高之方式施工，已與原設計及合約所定之單位、面積、重量、金額均不相同，則由鑑定建築師本其專業，參照合約單價，依現場實際情形鑑定合理單價，應屬公平可採。且較土木技師公會鑑定採用原合約圖面鋼料重量推算單價已更為嚴謹，參以參加人亦同意改依公斤計價，僅係建議採用較低價之鋼材計算，而上訴人則認鑑定單價太低，另行請求差價之情形觀之（此部分本院認無理由，詳下述）益加可證此部分鑑定，應可採信。被上訴人雖又辯稱：原合約雖以長度、面積為單位，但並不至於有數量不足之情形。蓋原合約雖係以較細較輕之鋼骨為材料，則為維持同樣之支撐力，同一面積內有使用較多材料之必要，反之金豐公司施作時，改以較粗較重之鋼骨取代，則同一面積內其需使用之鋼骨相對較少，於此情形下，不論何種鋼骨其總重量應相去不遠，鑑定單位僅以鋼骨粗細作為考量，忽略鋼骨使用密度之因素，即認定合約使用之單位不當，顯有不當云云。惟查上訴人係請求實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上部分之金額，鑑定報告亦係將鑑定之實作金額，扣除合約之數量加計百分之十乘以合約單價之金額，方列為淨追加金額，（見鑑定報告第一冊第九頁以下之附表）自不生被上訴人所稱「鋼骨使用密度」之問題，被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈦關於序號Ｂ９「空間桁架」項目，為兩造爭議最大項目，被
上訴人辯稱：上訴人曾發函表示：「空間金屬桁架因結構外審後，施工方式及製造廠商不同，所造成之差異，請准予核備。說明三、原設計之施工方式及本公司所提出之施工方式其所造成之價差詳附件㈠由本公司自行吸收。」等語，可見上訴人就整個空間金屬桁架之施作並未區分八十五年間之第一次變更設計或八十七年間第二次之變更設計，均承諾就該變更所造成之價差願意自行吸收，是上訴人嗣後再請求因此而增加之工程款，於法不合云云。上訴人則主張：因被上訴人有關屋頂傳統式鋼構桁架之設計不當，上訴人為本工程之「安危」，於八十五年向被上訴人建議將原設計「傳統式鋼構桁架」變更為「高科技現代化之空間金屬桁架」，為被上訴人所組成之工程團隊審查後，認為係突破性之現代結構，因此同意變更。所超出原合約之金額雖由上訴人吸收而為第一次設計變更，但此一變更設計之屋頂承載荷重當然係依據原設計傳統式屋頂鋼構之承載力即一百三十二點六噸而變更設計之。易言之，該次之變更並未包括承重力噸數之變更，即在承重力噸數未變更之情形下，上訴人願意吸收增加之費用。然在變更設計完成二年後即施工前，被上訴人及其設計建築師猛然發現屋頂原設計荷重漏列不少裝飾物之重量（如吊燈、計分板、空調管及貓道等等），此係原設計之重大錯誤（因原計算之一百三十二點六噸不足以承載屋頂之荷重，而須增加至六百二十九點八噸），於是被上訴人所委任設計建築師才於八十七年三月二十七日傳真要求上訴人轉告結構技師變更設計（原審卷原證十一參見）。惟因此時「基礎」及「本體工程」之樑柱均已施工完成，在基礎及樑柱無法加強且變更屋頂之載重量並須增加達四倍多之情形下，上訴人依其變更設計之指示，遍詢美國、日本及澳洲等空間桁架之大公司均表示無法完成此項設計，轉而聘請發明此空間桁架之德商ＭＥＲO公司派總工程師至現場重新研究，以將原有之屋頂三層結構改為四層結構重新設計載重力，同時一切成品均在德國加工後，包裝運送來台按裝，方把屋頂之荷重增加至六百二十九點八噸（原審卷原證十三參見）此一無變更基礎及樑柱之承載力而載重量增加達四倍之多之變更設計，在台灣及世界各國可謂絕無僅有，此為第二次空間桁架設計變更。顯見，第二次變更設計，完全歸因被上訴人當初設計體育館時屋頂荷重之計算錯誤，且未在兩造先前即八十五年函建議變更之範圍內。既然第二次設計變更係因被上訴人原設計承載重量計算之錯誤，與上訴人毫無關係，重新設計製造工程增加之費用當然應由被上訴人負擔，方符法理等語。經查上訴人八十五年函係載「若採用空間金屬桁架，預估屋面工程款比原設計之鋼構桁架約超越五百萬元，由本公司自行吸收。」（見原審卷一第一○八頁），嗣上訴人於施工前再發函明確表示「原設計之施工方式及本公司提出之施工方式，所造成之價差詳如附件一，由本公司自行吸收」，顯已表明只指「施工方式」（即將金屬桁架成品另外僱工予工裝設妥適至屋頂之花費）不同所造成之價差，才由上訴人自行吸收，且由附件一所載「原合約編列費用一六、九九０、０００元、採用ＭＥＲＯ建議施工方式所需之費用一八、四八
四、三００元」比較，也可看出其施工方式差價「一百四十九萬四千三百元」，才由上訴人自行吸收。（見本院卷一第八十八至九一頁）被上訴人所提之該項證物，刻意未將該函附件一併提出，依該函全文及附件所示之金額，上訴人僅願意吸收八十五年第一次變更之差額一百四十九萬四千三百元，應堪認定。況查本件確經被上訴人委任之之設計建築師即原審參加人於八十七年三月二十七日傳真，列舉附屬設備漏算之重量，要求上訴人轉告結構技師變更設計，有傳真函在卷可稽，（見原審卷一第五六頁）而嗣後完工之載重，確超過六百二十九點八噸，實際已可載重七百三十二噸，達五倍以上，有載重比較表在卷可稽。（見原審卷一第六二頁），上訴人並已提出支付德國ＭＥＲＯ公司相關費用及進口關稅、運費等共計四千九百七十萬八千八百二十五元之契約、匯款單、信用狀、進口報單等資料。（見原審卷三第一六三至一九六頁）補充鑑定報告亦認「原空間桁架設計（第一次）為參考及延用原始鋼構屋頂設計之載重資料，兩次設計均對實際會發生的載重沒有完全估算到（附件Ｂ９－１鑑定報告Ｊ0140頁屋頂結構工程載重比較表），故有第二次變更空間桁架設計有其必要性，其衍生所增加的費用應由台大負擔。」，足認除八十五年之變更設計外，確有第二次變更，而上訴人僅承諾願意吸收八十五年第一次變更之差額一百四十九萬四千三百元，不包括第二次變更之高額費用。此部分增加之費用係因原設計不當所作之變更，屬被上訴人之使用人之過失，自應由被上訴人負責，此部分自應依補充鑑定結果，扣減上訴人承諾吸收之一百四十九萬四千三百元，予以准許。
㈧關於Ｂ室外２Ｆ南北向，３Ｆ西向挑空假樑之包覆，補充
鑑定結果認「１合約結構圖挑空樑為純鋼構，並非鋼骨鋼筋混凝土構造，故該鋼筋混凝土包覆及表面貼磁磚為裝修工程，故應單獨編列。２沈祖海建築師事務所提出該頁外牆磁磚數量的計算書，證明已計算在總數量中。３沈祖海建築師事務所提出施工照片，鋼樑腹部為保利龍填充，鋼筋混凝土僅包覆外圍。４鑑定單位參酌這些文件，故扣減混凝土，扣減
１：３水泥粉刷貼小口磚，扣減工具損耗，共扣減五十六萬五千六百六十一點一三元，故該鑑定項目單價修改為四十一萬零七百一十九點一八元」。被上訴人則辯稱：此項目真正之爭點在於其數量業包含於合約「結構數量」內，根本無須再另行計算，故縱令鑑定單位將金額修正，仍不正確。鑑定單位既然承認金豐公司未依合約規定之厚度、工料、方式施作，則台大即得拒絕給付該部分工程款，鑑定單位另以合約單價之一半計價，全然無據等語。本院認此部分上訴人既未依合約規定之厚度、工料、方式施工，自不得請求，此部分上訴人請求為無理由，應予駁回。
㈨關於Ｂ車道＋ＰＣ鋼筋網＋５㎏／㎡石英砂面層加做環氧
樹脂止滑層，補充鑑定結果認「１現場施作之止滑條沒有六㎜高，但為較大面積的箭頭指示條紋，約佔一半的面積，與原合約圖明顯不同。２止滑層為整面的塗料塗刷，鑑定單位以原合約六㎜厚度計價，沈祖海建築師事務所主張無此厚度，鑑定單位參酌同意以一半單價修正，為四十一萬八千七百七十八點七元。」被上訴人則辯稱：本項目重點在於金豐之所以需額外施工，乃因其原有施工未乾遇雨不當，導致車道表面不平需設法彌補，否則車道上將有坑洞，亦即因金豐施作瑕疵在先，故有修繕必要在後，則因修繕將全部車道表面都作環氧樹止滑層此所增加之費用，無由要求台大負擔。況金豐並未依約先向台大辦理變更設計，即應認為其有自行吸收費用之意，當無由事後要求追加費用之理。又鑑定單位於現場履勘後發現金豐確實沒有依契約要求之厚度六釐米約施作，故鑑定單位乃以合約單價之一半重新計算；然鑑定單位既然承認金豐根本未依約施作，則應承認台大有拒絕付款之權利，其逕自以合約單價一半計算，全然無據。況台大業按原合約規定給付其依約施作部分，並無任何未付款項等語。本院認此部分上訴人既未依合約規定之厚度施工，自不得請求，此部分上訴人請求為無理由，應予駁回。
㈩關於序號Ｂ屋頂南北向維修貓道加做欄杆及菱形網，補充
鑑定結果認「１第一次變更合約中將「維修貓道」重量列入「本體鋼構」中，但「欄杆」及「菱形網」在「本體鋼結構」中並無此項目，故應追加。２沈祖海建築師事務所提出維修貓道之「鍍鋅槽鐵吊架」應屬「Ｄ項本體鋼構工程」。３本次維修貓道追加之金額為欄杆、菱形網，「鍍鋅槽鐵吊架」應予扣除、該鑑定項目單價調整為二千八百二十三點九一元／ｍ，故應扣除十三萬六千八百四十一元。」經查被上訴人辯稱此部分計入結構數量中，然經鑑定人詳查合約中屬結構數量之鋼筋混凝土結構工程及本體鋼結構工程，皆未見列此費用，應准予追加。（應屬漏列項目，然鑑定人列為數量增減部分，本院依此說明）關於Ｂ牆面１：３水泥粉刷勾縫變更貼小口磚，補充鑑定
結果認「４現場施作牆面為「Ｗ－６砌１／２Ｂ清水火頭磚
」，柱樑等為，Ｗ－１：３水泥粉刷面貼小口面磚」５依現場施作項目及數量核實計算，僅追加「Ｗ－１：３水泥粉刷面貼小口面磚」與「Ｗ－６ａ１：３水泥粉刷勾縫」價差。６沈祖海建築師事務所提出合約詳圖有標示，指樑側原設計即為「１：３水泥粉刷面貼小口面磚」，故樑的數量應扣除，重新核算數量，故應扣除三萬五千七百六十五點三五元」被上訴人則辯稱：本項目爭點在於原工程圖面載明為水泥粉刷勾縫，金豐因營造施工錯誤，誤貼上小口磚，卻要求追加貼小口磚之價差。然既是施工錯誤造成，且金豐公司亦未依合約規定辦理變更，其應自行承擔因此所增加之費用，無由轉嫁給台大，故鑑定補充報告雖有將數量予以減少，仍不合理等語。本院認此部分上訴人既未依合約規定施工，自不得請求，此部分上訴人請求為無理由，應予駁回。
其餘項目，均屬工程專業之爭執，本院認同鑑定結果，理由與鑑定報告及補充報告之說明相同，不一一論述。
綜上，上訴人此部分之請求，有追加有追減有不予列計，其
中共計五千一百十一萬零八百五十八元（元以下四捨五入，下同），為有理由，應予准許。超過此範圍部分，為無理由，應予駁回。
十、上訴人請求設計變更追加及漏列項目工程款六千五百六十七萬六千二百點零六元部分，是否有理由？㈠此部分上訴人於原審之請求金額為六千五百六十七萬六千二
百元，其項目原為序號Ａ3及Ｂ1至Ｂ59等項，與台北市土木技師公會鑑定金額相同，原法院認為全部金額上訴人均無請求理由而駁回，經本院命台灣省建築師公會鑑定，其中項目變動為序號Ｂ1、Ｂ２、Ｂ４至Ｂ７、Ｂ9、Ｂ１3、Ｂ１5、Ｂ、Ｂ２2、Ｂ２7、Ｂ36、Ｂ４６、Ｂ５５、Ｂ５８等項部分，金額則變動為一千六百三十萬零五百五十三元，另序號Ａ3、Ｂ9、Ｂ５９等其他項部分，金額則變動為四百九十八萬零二百五十三元。惟上訴人主張台灣省建築師公會鑑定報告尚有疏漏短計應追加之金額部分，即：Ｂ9屋頂空間金屬桁架部分短計應追加金額五百一十萬二千九百一十一元。Ｂ４東西向簷口包烤漆鋁板（追加骨架）及Ｂ５南北向簷口包烤漆鋁板（追加骨架）應追加金額一千八百四十五萬八千六百五十六元。序號Ａ21「施工構台及鷹架」部分應追加金額三百三十五萬元。序號Ｂ５９「全館清潔費」部分，應追加一百六十三萬九千五百零八元。此四項漏計金額之項目，依台灣省建築師公會鑑定報告項次編排方式，雖應列入實作數量超過契約所定數量百分之十以上部分主張，但因上訴人於原審主張原均列為設計變更追加及漏列項目，故仍將此部分列入本請求項次主張。此部分設計變更追加及漏列項目金額上訴人仍以原審起訴之金額為上訴請求。
㈡關於Ｂ４至Ｂ７，即東西向、南北向簷口包烤漆鋁板（骨架
、結構設計費）、ＣＷ１、ＣＷ２不繡鋼帷幕牆（骨架、結構設計費），補充鑑定結果認「２永久性結構之設計應為建築師工作，廠商委外辦理設計簽證費理由台大支付，經核算該設計費為各工程費用的百分之一點四七至二點七八六，並非百分之四。６設計費用配合前述單價修改而修改。７鑑定報告將此四項目設計費定為結構費用的百分之四，經再次核算該設計費用為各工程費用的Ｂ－４為百分之一點四七、Ｂ－５為百分之二點八六、Ｂ－６為百分之二點四五、Ｂ－７為百分之二點零八，比例合理。」經查此部分上訴人曾分五次提出送審單，均附有原合約之圖說及比對之圖樣，經參加人出具審查意見，認應補結構計算書，（見原審卷三第一四五頁、二○三至二八五頁），足見此設計簽證費係應被上訴人要求而另行委託結構設計師辦理。本院認同鑑定報告所認「永久性結構之設計應為建築師工作」，且此部分係因原設計不當所作之變更，屬被上訴人之使用人之過失，自應由被上訴人負責，且鑑定認設計費比例合理，此部分自應依補充鑑定結果，予以准許。
㈢關於序號Ｂ９「空間桁架」項目之設計費，及其他項目部分
之運費、保險費、關稅：經查此部分係因原設計建築師之重大錯誤，原設計嚴重漏列不少裝飾物之重量，傳真要求上訴人轉告結構技師變更設計，且因此時「基礎」及「本體工程」之樑柱均已施工完成，上訴人依其變更設計之指示，聘請發明空間桁架之德商ＭＥＲO公司派總工程師至現場重新研究，以將原有之屋頂三層結構改為四層結構重新設計載重力，有如前述，上訴人為此支付ＭＥＲO公司四十八萬馬克，依當時匯率二十點五元換算，共付九百八十四萬元，（見鑑定報告第一冊第Ｇ十一頁）而空間桁架一切成品均在德國加工後，包裝運送來台按裝，有進口報單在卷可稽，有如前述。本院認同鑑定建築師所認「永久性結構之設計應為建築師工作」、「海運、海運保險、進口關稅為因該再次變更設計額外增加之費用」，且此部分係因原設計不當所作之變更，屬被上訴人之使用人之過失，自應由被上訴人負責，此部分自應依補充鑑定結果，予以准許。
㈣關於序號Ｂ地坪加鋸縫及填縫材，補充鑑定結果認「１地
下停車場地坪第一次變更設計圖面上有要求「鋸縫及填縫」但未編費用，故應追加。２沈祖海建築師事務所提出包含在「地坪整體粉光」費用中，根據合約Ｉ二１「地坪拍漿粉光高架式楓木地板」中「地坪整體粉光」28.27元／㎡，推估其工程項目及分析應不含鋸縫及填縫。」經查被上訴人辯稱：其數量已編列在其他施工項目數量中云云。惟查被上訴人並未提出數量計算書以資佐證。鑑定人詳查合約之單價分析表，並不含鋸縫及填縫，此部分自應依補充鑑定結果，予以准許。
㈤關於序號Ｂ主球場主鋼樑預拱之預力之支撐架（共六座）
，補充鑑定結果認「１根據施工日報表記載，依實際發生時間長短，核實計算。２施作時間過長？建築師（結構技師）指示施作？均非鑑定單位所能認定。」被上訴人辯稱合約並未強制使用支撐架，承商可自行選定吊裝方式，費用已編於吊裝及固定使用費中云云。經查被上訴人所辯之吊裝及固定使用費，屬本體鋼構材料，與此支撐架不同，且合約標單也未列此臨時支撐架費用，鑑定人依施工中照片認定實際有作，根據施工日報表記載，核實計算，應屬合理，此部分自應依補充鑑定結果，予以准許。
㈥關於序號Ｂ東側外柱樑鋼板烤漆飾板（追加骨架及塞水路
），補充鑑定結果認「１從原合約工料分析表中可知鋼料編列費用為47.1㎏／㎡（附件Ｂ－１鑑定報告Ｋ0048頁工程標單），而47.1㎏／㎡僅為6㎜鋼板「單位重」（附件Ｂ－２鋼板重量表），故可知骨架費用未編列。２從原合約工料分析表中可知塞水路費用未編列，沈祖海建築師事務所提出該費用在安裝及固定中，鑑定單位認為兩者並不相同。」經查骨架及塞水路屬材料，與安裝及固定有別，且從單價分析可知骨架及塞水路均未列入，應准追加。
㈦關於序號Ｂ不銹鋼落水及排水管原外牆掛式變更為內牆掛
式，補充鑑定結果認「１排水管現場確實為內牆掛式，均以洗孔穿過樓板及牆壁，依現場數量核實計算。２是否無須施作？建築師指示施作？均非鑑單位所能認定。」被上訴人則辯稱：原送審東側水平配管修正並增加水槽時即討論改為內掛式，樓板一樓當時並未澆置混凝土，應可配合預留套管，預留孔誤差應由承商自行吸收。且因施工精度不準才以洗孔校正， 屬施工錯誤， 不可要業主加帳等語。本院認上訴人於一樓施工時即知道要預留孔，此從鑑定報告所附照片，上訴人有預留排水凹槽可證（鑑定報告M0037），怎可能二、三樓施工時反而不知道要預留？則如何能再請求事後洗孔費用。若其有支出洗孔費用，亦因其預留孔不準確所致，不能將施工疏失轉嫁予被上訴人負擔。此部分上訴人請求為無理由，應予駁回。
㈧關於序號Ｂ室外南北向屋頂水箱維修走道（追加螺桿等）
，補充鑑定結果認「１工程合約「Ｄ項本體鋼構工程」中並沒有編列作為防止結構菱形變位所使用的「∮19帶鬆緊螺栓」（附件Ｂ－１施工圖Ｓ－04）。２沈祖海建築師事務所提出該費用在安裝及固定中，鑑定單位認為兩者並不相同。」經查螺桿屬材料，與安裝及固定有別，且從單價分析可知螺桿未列入，應准追加。
㈨其餘項目，包括其他項目所列之Ａ3、Ｂ５９均屬工程專業
之爭執，本院認同鑑定結果，理由與鑑定報告及補充報告之說明相同，不一一論述。
㈩上訴人另主張台灣省建築師公會鑑定報告顯有疏漏短計，應
追加Ｂ４東西向簷口包烤漆鋁板（追加骨架）及Ｂ５南北向簷口包烤漆鋁板（追加骨架），較原合約圖面多出來的數量，因係原合約既有項目數量之增加，就增加項目本應依原合約單價計算總價給付與上訴人，然鑑定報告卻另行核定編列新單價，計算此追加之金額，此部分計算追加之金額亦有不當。Ｂ４東西向簷口包烤漆鋁板其工程項目下之分項中，屬追加骨架部分之工項依原合約工程標單計有鍍鋅輕鋼骨架及補強架（㎡／2685.06元）、補強架施工電焊補鋅粉漆（㎡／1696.42元）、天溝接頭處理填縫（ｍ2／3364.56元）及材料搬運費（㎡／120.16元），以上屬追加骨架部分之工項合計每平方公尺八千零四十六點二元，而原合約數量為九百三十四㎡，依此計算可得原合約圖面骨架重量為二萬二千六百二十六點一二㎏，換算每㎏應為三百三十二點一四元。而Ｂ５南北向簷口包烤漆鋁板工程項目下之分項中，屬追加骨架部分之工項依原合約工程標單計有鍍鋅輕鋼骨架及補強架（ｍ2／4900.76元）、補強架施工電焊補鋅粉漆（ｍ2／1696.42元）、天溝接頭處理填縫（ｍ2／5207.06元）及材料搬運費（ｍ2／400.54元），以上屬追加骨架部分之工項合計每平方公尺一萬二千二百零四點七八元，而原合約數量為一百七十三㎡，依此計算可得原合約圖面骨架重量為二千六百五十一點五八㎏，換算每㎏應為七百九十六點二九元，故就追架骨架部分之工項自應按原合約所得之單價計算應追加減之金額，為完全符合合約精神及採購法條文的方式，但鑑定單位不依照此原則而自行核定編列新單價，且此單價與原合約換算單價僅為合約比例單價的零點五五倍及零點四五四倍而已，以上兩項簷口包烤漆鋁板其工程其短列應追加金額分別為東西向簷口包板六百零二萬七千二百九十九元，及南北向簷口包板一千二百四十三萬一千三百五十七元合計共短列一千八百四十五萬八千六百五十六元云云。惟查此部分鑑定建築師認為骨架數量單位，工程慣例係以公斤計算，被上訴人以面積計算不能反映出實際鋼材用量，然如以原合約換算單價則價格偏高，故單價由鑑定單位自訂較合乎實際。本院認被上訴人既同意以較重、較大、較強、成本較高之方式施工，已與原設計及合約所定之單位、面積、重量、金額均不相同，則由鑑定建築師本其專業，參照合約單價，依現場實際情形鑑定合理單價，應屬公平可採。且較土木技師公會鑑定採用原合約圖面鋼料重量推算單價已更為嚴謹，有如前述，上訴人既主張實際施工與原合約以面積計算之方式不同，卻又自行依原合約之單價推算，而認鑑定單價太低，另行請求差價，顯非合理，此部分上訴人請求為無理由，應予駁回。
上訴人又主張序號Ａ21「施工構台及鷹架」部分，鑑定人認
為空間桁架組裝時所搭設之施工鷹架亦可用於屋面膜工程，無需重覆搭設，故將合約編號「Ｆ20」，工程項目「施工構台及鷹架」之費用列為減帳，扣減該項目費用共計二百二十六萬一千八百八十八點四元。然屋頂膜施工時之鷹架須另行搭設，無法直接利用空間桁架組裝時所搭設之施工鷹架，此有系爭二項工程施作時各別鷹架搭設之照片可證。鑑定人認定二項工程之鷹架可相互利用，而扣除「施工構台及鷹架」之費用，顯非正確。鑑定單位原表Ｅ000一項Ａ21第5項「Ｆ屋面膜工程」的「Ｆ20施工構台及鷹架」為減帳，鑑定單位認為空間桁架組裝時的焦工鷹架（如照片1,2）亦可用於屋頂膜之施工，故扣除該Ｆ20項目二百二十六萬一千八百八十八點四元之費用。空間桁架由外圈向中央繞圈施工，施工鷹架配合施工支撇架（照片中黃色架）搭設，搭設高度為空間桁架下層結構以下，外圈完成後將施工鷹架移至中央區搭設使用，待空間桁架完成組裝後將施工支撐架及施工鷹架全部拆除，若施工鷹架不拆除施工支撐架無法拆除並搬離。（如九十五年三月三十日準備㈡狀照片1,2）屋頂膜施工構台及鷹架之搭設（如照片3,4,5,6），並不同於空間桁架之施工鷹架。因屋頂膜施工構台及鷹架為組裝屋頂檁條及屋頂膜使用，均在空間桁架以上，故施工構台及鷹架搭設的高度較高，並搭設成階梯狀完整構台，便於人員爬到空間桁架以上去施工。上訴人進行屋頂膜施工時，確實另行花費三百三十五萬元搭設屋頂膜施工構台及鷹架，此有上訴人與協力廠商佑昇鷹架企業有限公司間之工程發包合約書在卷可稽云云。惟查此部分本院認鑑定人係採「有需要」、「計算乙次」為原則，而認鑑定結論應堪採信，有如前述。且上訴人係請求實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上部分，自應扣除原合約所編預算，且本應自行吸收超過部分之百分之十，是以縱另行花費屬實，仍僅能請求鑑定結論之金額。此部分上訴人請求亦無理由，應予駁回。
上訴人又主張序號Ｂ５９「全館清潔費」部分，依鑑定報告
之「數量計算表」（參照鑑定報告第一冊第Ｆ項）之內容，鑑定人認定全館清潔費之項目計有多功能球場、主球場（依備註第二點說明，包含走道、觀眾席及賽球場）。惟查，系爭體育館於驗收前，被上訴人已於主球場及多功能球場舉辦十一次活動，民眾確有使用體育館出入口，民眾進入體育館後，亦係循門廳、樓梯、走道等處到達戶外地坪，且依一般客觀經驗，廁所部分通常係與會人員及民眾一定會使用之設施，故上訴人於活動結束後實際進行清潔之空間除多功能球場、主球場外，尚包含出入口、門廳、樓梯、走道、廁所及戶外地坪等空間。鑑定報告認定，要與實際狀況不符。上開上訴人實際清潔之出入口、門廳、樓梯、走道、廁所及戶外地坪等空間之面積經計算約為二千七百零九點九三坪，依鑑定人認定每坪清潔費為五十五元，且舉辦活動次數共計十一次計算，全館清潔費部分，尚應增加一百六十三萬九千五百零八元（2,709.93坪×55元／坪×11次＝1,639,508元）等語。本院查對鑑定報告之「數量計算表」，確不包括上開出入口、門廳、樓梯、走道、廁所及戶外地坪等空間之面積，而衡情上訴人既已全館清潔，應係包括樓梯、走道、廁所等，且被上訴人對於曾舉辦活動十一次之事實並不爭執，依使用者付費原則，此部分自不應由上訴人負擔。上訴人追加此部分之請求，為有理由，應予准許。
上訴人又主張Ｂ9屋頂空間金屬桁架部分，鑑定報告就同屬
本項實際施作面積增加之Ｅ20Ｆ半成品運費、Ｅ20Ｇ細部大樣圖、Ｅ20h吊裝及固定費、Ｅ20Ｉ吊裝設備使用費等分項，卻未同樣列入數量增減達百分之十以上部分予以追加，就此乃有疏漏，此部分應追加金額一百二十四萬二千七百零九元。又上訴人委託德國ＭＥＲO公司設計、製造、施工所產生的費用，均已據實向院方提出。今鑑定單位未慮及載重不同之施工差異，未將載重噸數增加三倍而增加的製造及安裝費用列入追加給付亦有疏漏。此部分金額經計算後，應為三百八十六萬二百零二元（即原德國設計製造費四千一百萬元，減去設計費部分九百八十四萬元，再減去鑑定報告已追加減之Ｅ20ａ、Ｅ20ｂ、Ｅ20ｃ等項共二千七百二十九萬九千七百九十八元）。故「Ｂ9屋頂空間金屬桁架」部分除鑑定報告已追加金額部分，於鑑定報告有所疏漏尚應追加部分計有數量不足一百二十四萬二千七百零九元，及載重變更設製造費差額三百八十六萬二百零二元，合計五百一十萬二千九百一十一元云云。惟查上訴人係請求實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上部分，自應扣除原合約所編預算，且本應自行吸收超過部分之百分之十，是以縱委託德國ＭＥＲO公司製造花費四千一百萬元屬實，仍僅能請求鑑定結論之金額。此部分上訴人請求亦無理由，應予駁回。
綜上，上訴人此部分之請求，共計二千二百八十萬八千八百
五十二元，為有理由，應予准許。超過此範圍部分，為無理由，應予駁回。
十一、上訴人請求被上訴人遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼七千二百四十八萬四千九百四十五元部分，是否有理由？㈠上訴人主張依建築法第三十三之規定，被上訴人申請建造執
照後，直轄市主管機關審查完竣期限僅為三十日，而系爭工程得標日為八十三年七月十五日，惟因被上訴人遲延申領建造執照，致使上訴人遲至八十四年七月二十七日始開工，待工期間長達三百七十七天，遲延三百四十七天，此屬可歸責於被上訴人之事由，依民法第二百二十九條之規定，被上訴人應賠償上訴人所支出之合理、必要費用等語。惟查，依投標須知第二十六條規定：「系爭工程建照尚未核准，得標廠商於得標日起至開工日之間，不得要求解約及賠償」（參本院卷一第一０三頁），而被上訴人於開標前，亦由原審參加人沈祖海建築師補充宣布上開意旨，經徵詢當時參與投標、開標之各家廠商無異議後，始宣布開標與決標，並記載於開標紀錄中，此有開標紀錄一件附卷足憑（見原審卷一第一○六頁）。因此，兩造就系爭工程就遲延開工之情形既已特別約定不得請求解約或賠償，則上訴人依民法第二百二十九條之規定請求被上訴人負遲延責任，即無依據。又因系爭工程屬特殊結構建築物，有三項委外之執照審查工作，時間冗長，非工務部門所訂一般作業流程之時程可以控管，故被上訴人方於投標須知第二十六條為如此之規定，並於開標前再次徵詢投標之廠商無異議後方開標、決標，由上可知，被上訴人已於事前充分告知各投標廠商系爭工程將有遲延開工之情形，各投標廠商應可於投標時自行預估所需承擔之風險，並將得標日起至開工日止可能發生之成本自行估算於投標價格中，故該投標須知第二十六條之規定並無任何顯失公平之處，上訴人主張該等規定違反民法第二百四十七條之一第三款之規定而無效云云，洵無足取。
㈡上訴人另主張系爭工程於施工中，因被上訴人要求試樁及變
更設計之故，致系爭工程分別辦理停工五十三日、一百六十八點五日，又前開停工之原因既非可歸責於上訴人，被上訴人自應依採購契約要項第六十九條及民法第二百二十九條之規定補償或賠償上訴人因此而增加之費用等語。惟查，依系爭工程八十六年十月三日第一次變更加減帳工程議價記錄之說明事項欄載明：「本案因變更設計，自八十五年八月二十三日暫時停工至八十五年十一月九日復工，共計五十三工作天予以確認」（見原審卷一第七一頁），而被上訴人於八十八年二月二日以（八八）校總字第０二五八五號致教育部、審計部之函文亦載明：「主旨：謹呈本校「體育館新建工程」之主體鋼構項目因屬要徑作業不計工期一六八點五天，呈請、、、同意核備。說明、、、：建築師函報經查合約預定進度表（詳附件）中之第三六項鋼結構工程加工工期之起始點為第三二０工作天（即550－230），又預定進度表中第十項島區地下一樓板結構體完成之工期為第四六八工作天，、、、隨後即須開始鋼結構吊裝工作，而本工程鋼結構變更設計核准日期為八十六年三月三十一日，其實際累計工期為第四八八點五工作天，已逾開始吊裝工期，故自預定進度表中第三六項鋼結構工程加工工期之起始點為第三二０工作天起至鋼結構變更設計核准日期之實際累計工期為第四八八點五工作天，共計工期一六八點五工作天，已由非要徑作業變成要徑作業，實際成為影響本工程施工之工期，因此，呈請同意准予此段期間計一六八點五工作天不計工期」（參本院卷一第七三頁），可見前開二次停工之原因均是基於變更設計，雖不可歸責於上訴人，而屬可歸責於被上訴人，但被上訴人對上訴人而言，並未因停工而造成任何給付義務之遲延，且被上訴人已給予扣除工期，上訴人縱受有損害，亦應自情事變更調整（詳下述）獲得補償。是上訴人依民法第二百二十九條規定請求被上訴人負遲延責任，尚非正當。
㈢上訴人復主張系爭工程於九十年六月二十六日初驗之複驗程
序完成後，未依政府採購法施行細則第九十三條之規定，於二十日內完成驗收，並作成驗收紀錄，遲至九十年十月十八日始完成驗收，並於九十年十一月二十六日作成結算驗收證明書，是被上訴人共計遲延九十二天等情，惟查，政府採購法施行細則第九十三條之規定，僅屬訓示規定，並非強制規定，上訴人執此主張被上訴人有遲延驗收之情事，即非可採。且查，系爭工程於九十年六月二十六日初驗之複驗程序完成後，因其中有數項工程為配合現況及原廠商產品停產，致與原設計圖說有不符而須辦理變更，但因上訴人未能即時將送審資料備妥，致設計變更程序未完成，故無從辦理正式驗收等節，亦有參加人沈祖海建築師九十年六月二十六日九十沈聯發字第二０四號函、教育部九十年七月十九日台（九０）總字第九０一０一０二二號函、被上訴人九十年九月七日九０校總字第０二一三六四號函及九十年九月二十日九０校總字第０二三一四九號函在卷可稽（見原審卷四第三一四至三一九頁）。是以，本件被上訴人並無遲延驗收之情事，上訴人依受領遲延之法律關係請求被上訴人賠償上訴人在此期間支出之現場員工薪資及工地現場相關維護費之損失，並不足取。
㈣按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二定有明文。又所謂情事變更係確立在誠實信用原則之基礎上，蓋在常態下，債權人得依債之本旨，向債務人請求給付。若遇情事變更，則得請求增、減給付，或變更其他原有之效果。且此情事變更非當事人於契約成立當時所得預料，即不發生因可歸責於當事人之事由所引起之問題。經查，如前所述，系爭工程於八十三年七月十五日開標，但遲至八十四年七月二十七日始開工，待工期間長達三百七十七天，且施工期間歷經日本阪神大地震（八十五年一月十七日），因而造成原物料上漲，此乃非兩造簽訂系爭工程合約時所得預料，倘依其原契約所載效果履行將顯失公平。上訴人主張本件有情事變更原則之適用，應可採信。
㈤被上訴人上訴意旨雖辯稱：投標須知第二十一條規定之物價
調整方式，「工程期間，如遇物價波動時，依合約相關年度之中央政府總預算執行條例規定辦理」。合約簽定時間為八十三年，應依合約簽訂年度之中央政府總預算執行條例規定，即八十三年度中央政府總預算執行條例，該條例規定：工程費按行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價指數」之總指數漲幅超過百分之六時，經驗估後，得就超過之部分調查之。原審非依「總指數」之調整之，而是各單項之物價指數進行調整，即有未合」。「依台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表，以九十年為基期一百，本工程八十三年七月訂約日之物價指數為九十六點六九，依照本合約規定當物價指數高於一零二點四九（96×1.06＝102.49），超過之部分得以調整加帳，本合約自簽約日至工程完成，共計價六十八次（至九十年十一月），查此段期不論每月指數或年指數，皆未超過一零二點四九，為合約簽訂時所訂合理風險承擔範圍，不應予以物價指數調整加價」、「本工程由簽約至完工期間，單項之土方、鋼筋、鋼構、鋁門窗指數皆有漲幅超過百分之六之部分；但觀之營造工程物價「總指數」於同樣期間內皆未有漲幅超過百分之六，顯見必有其他單項項目物價指數下跌部分，此即合約「總指數」調整之精神所在」、「本工程每月計價，原審計算未以每月之原則進行調整，而以工程決標（八十三年七月）與該項工程概估完工年份之物價指數進行計算並不妥適」云云。
㈥惟按「因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當
事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量」、「因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額」最高法院四十七年度台上字第一七七一號、六十六年度台上第二九七五號分別著有判例可稽。查本件工程合約於八十三年七月十五日開標、八十四年四月二十七日始開始施工（待工期間長達三百七十七天），且施工期間經日本阪神大地震，因而造成原物料之上漲，使原本合約預計九百個工作天即得完工，卻在九十年四月九日始完工驗收，此等拖延與原物料之上漲等，絕非契約雙方（尤其是上訴人）所得預見，如依「原有效果」給付（即指契約所定必須台灣地區營造工程物價指數之總指數超過百分之六始得調整工程經費），當為民法第二百二十七條之二第一項所規定之「顯失公平」，是以依前揭最高法院判例意旨，本院應不受兩造契約之拘束，而應以客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，基於誠實信用原則調整，以定其增加給付之適當數額，方符公平正義。
㈦況查，投標須知第二十一條內容固規定「工程期間，如遇物
價波動時，依合約相關年度之中央政府總預算執行條例規定辦理」，而八十三年間兩造簽訂契約時之當年度中央政府總預算執行條例規定「工程費按行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價指數」之總指數漲幅超過百分之六時，經驗估後，就其超過之部分調整之」。惟按台灣地區營造工程物價指數之總指數就漲幅超過百分之六部分調整之，雖已含有考慮物價變動因素，然因係以整體營造工程物價指數為準，仍未慮及整體營造工程指數因有多種不同項目，若僅有少數項目物價有不正常之漲幅，卻因其他多數項目物價漲幅不大，導致平均漲幅未達調整標準，且此少數項目之金額又為契約之大宗時，所造成依原有效果顯失公平現象，例如本案中於工程得標半年後，適逢日本神戶大地震及國際其他經濟因素造成部分原物料價格高漲，如型鋼、鐵板、鐵製品等價格漲幅達百分之三十五、鋁製品之原料高漲達百分之四十，砂石價格漲達更達百分之百，然而八十四年四月底台灣地區營造工程物價指數卻僅上升百分之一點九，顯見雖有以台灣地區營造工程物價指數之總指數漲幅超過百分之六部分調整之約定，然對於工程期間各別營造工程物價大幅漲升，造成工程造價成本之大幅上漲之情事，仍屬「非當事人所得預料，而依原有效果，將顯失公平」，自應有民法第二百二十七條之二情事變更原則之適用。
㈧是以原審雖審酌前述最高法院判例意旨（因情事變更為增加
給付之判決，非全以物價變動為根據），而判定被上訴人應增加給付予上訴人，但仍援引八十二年制定頒布之「八三年度」中央總預算執行條例第十二條扣除「百分之六」作為核算被上訴人所應補貼之依據，所為適用標準，則尚容有未洽。參以公共工程主管機關行政院公共工程委員會於八十五年已將上開漲幅予以降為百分之五，以求合理，且至九十三年度後，復又大幅減半為只扣百分之二點五等情形觀之，本院認上訴人採購原物料大多在八十五年以後，且系爭工程自八十四年四月二十七日開始施工，直至九十年四月九日始完工驗收，取其平均值，因認土木技師公會鑑定所援引八五年度公共工程委員會函文明文，扣除「百分之五」之計算基礎，較為公平合理。
㈨土方處理費漲價三千五百一十九萬八千三百三十八元部分：
查依系爭工程合約之標單所載（參鑑定報告丙本第一００五九頁），系爭工程之土方處理數量為一一六九三八立方公尺，單價為每立方公尺三十二點九九元。而據上訴人向土木技師公會提出之報價單觀之（參鑑定報告甲本編號Ｃ１之資料），乃以達廣興工程股份有限公司於八十四年十二月二十日所出具之報價單，即單價每立方公尺三百五十元較為低價，而依營建剩餘土石方資訊服務中心所調查之資料，亦可知八十六年四月至八十七年五月間臺北縣土方處理費每立方公尺之單價為三百零一元，堪信上訴人主張其時因台北縣土方大戰，致土方處理費在八十五年至八十七年間大幅上漲之事實為真實。又上訴人就土方處理費並未提出支付之單據，自不能依上訴人之主張以廣達興工程股份有限公司之報價單作為計算之依據。而因系爭工程位於台北市○○路與新生南路口，考量處理土方尚有清運之費用，故自應以距離較近之台北縣之平均單價作為計算是否增加給付之基準。再參酌前揭總預算執行條例第十二條之規定，上訴人應僅就物價指數超過百分之五部分為請求，準此，上訴人可請求被上訴人增加給付之數額應為二千九百七十七萬三千五百二十六元【116938×（301－32.99）×（1－5%）＝00000000】。至土木技師公會鑑定報告直接以系爭土方處理數量乘以台北縣之平均單價，作為計算被上訴人應增加給付之數額，即三千五百一十九萬八千三百三十八元，洵非正當。
㈩運動器材匯差四百六十一萬四千二百四十九元部分：查系爭
工程之運動器材於上訴人得標時新台幣兌換美金匯率與實際結匯日之匯率差距甚大，二者匯差達四百六十一萬四千二百四十九元（參鑑定報告丙本第八０一一頁），有上訴人於鑑定時提出之台灣銀行實際結匯單據可證（參鑑定報告甲本編號Ｃ２之資料），是上訴人就此部分之主張應堪採信。原審參加人沈祖海建築師固稱上訴人所進口之運動器材並非均為美國廠牌，是上訴人均以美金匯率計算匯差，並非有據等語，惟縱上訴人所進口之運動器材並非均為美國廠牌，上訴人亦有可能是以美金結算，故原審參加人沈祖海建築師就此所為之質疑，尚無足取。
圓鋼筋漲價七百九十七萬九千九百四十元部分：查鑑定報告
丙本第八０一二頁所載系爭工程之鋼筋數量含本體工程六四二二噸、基樁工程一三九六噸、連續壁工程一四六一噸，共計九二七九噸，平均單價為每公噸八千零一十元八角六分一節，為被上訴人及原審參加人沈祖海建築師所不爭執。又原審參加人沈祖海建築師自承其中基樁工程、連續壁工程已於八十五年六月完工，本體工程之鋼筋工程則於八十七、八十八年才開始施工（見原審卷四第三三八頁），而上訴人對此亦未加以爭執，由此可見，上訴人在八十四年開工後，陸續至八十八年間均有施作鋼筋工程，故應以八十四年至八十八年之年平均物價指數作為應否調整之基礎，較為允當，鑑定報告全依八十六年十二月之物價指數作為計算之指標，洵非可取。據此，參酌前揭總預算執行條例第十二條之規定，並依行政院主計處公告關於鋼筋之物價指數計算（參鑑定報告丙本第九００九頁），自八十三年七月訂約時之九二點九九，計至八十八年之平均年物價指數一００點０七，系爭工程之鋼筋原物料僅上漲百分之七點六一，扣除物價指數百分之五，上訴人可請求被上訴人增加給付之數額應為一百九十四萬零八十五元【9279×8010.86×（7.61%－5%）＝0000000】。參加人沈祖海建築師雖指上訴人與土木技師公會均是依據行政院主計處公告之物價指數，且年度月份均相同，但所得出之指數卻不同，顯見土木技師公會所引用之物價指數有疑義云云，惟查，上訴人與土木技師公會所列載之物價指數不同，係因為其等所依據之基期不同，故所計算出之物價指數自然有別，是原審參加人沈祖海建築師就此所為之質疑並非可採。
鋼構材料漲價九百六十三萬二千零六十三元部分：查上訴人
聲請土木技師公會鑑定時所主張之鋼構材料為四六六０噸，平均單價為一萬二千二百七十元（參鑑定報告甲本編號Ｃ４之計算式，核與第四次變更加減帳之設計詳細表計算之結果相符（參外放證物之第四次變更加減帳之工程合約，即項次Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4、Ｄ4Ａ、Ｄ4Ｂ、Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ
8、Ｄ8Ａ、Ｄ9等十二項），且為原審參加人沈祖海建築師所不爭執（參外放證物之物價上漲及遲延開工停工之補貼對照表），是以，本院即以上開數據作為是否調整價款之基礎。至鑑定報告丙本第八０一三頁雖記載系爭工程之鋼構材料之數量為四七八０點一八噸，惟此乃項次Ｄ10所載之數量，與上訴人之主張有異，本院即不予參酌。又依行政院主計處公告關於鋼骨結構之物價指數，由八十三年七月訂約時之八四點三六，計至八十八年十二月之年平均物價指數一０二點一一，上漲百分之二一點０四，扣除物價指數百分之五，上訴人可請求被上訴人增加給付之數額為九百十七萬一千三百八十三元【4660×12270×（21. 04%－5%）＝0000000】。
鋁門窗漲價四百一十三萬六千三百一十元部分：查土木技師
公會依據工程標單計算出系爭工程之鋁門窗之合約金額為九百三十五萬六千二百零六元（參鑑定報告丙本第八０一四、一００九０至一０一０七頁），而上訴人就鋁門窗部分則實際支出一千四百二十萬二千六百四十八元，有上訴人於鑑定時所提出之元璋玻璃股份有限公司（下稱元璋公司）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸公司）出具之發票及其等之合約可憑（參鑑定報告甲本編號Ｃ５之資料），足見上訴人就此部分確實有增加成本之情形。惟依行政院主計處公告關於鋁門窗之物價指數，八十三年七月訂約時為九０點五五，而上訴人與元璋公司、力霸公司簽訂合約之時間則為八十七年十二月、八十八年三月，其時之物價指數分別為一０一點０
九、一００點三五，取二者之平均值為一００點七二，可見鋁門窗部分僅上漲百分之十一點二三，而上訴人就此亦未說明其所購入之鋁門窗為何較當時之物價指數高出甚多，是自無從依上訴人所主張之金額為據。又鋁門窗部分既上漲百分之十一點二三，扣除物價指數百分之五，上訴人可請求被上訴人增加給付之數額應為五十八萬二千八百九十二元。
【0000000 ×（11.23%－5%）＝582892】。
停工期間人事費用及外勞薪資一千零六十一萬二千三百三十
七元部分：上訴人主張系爭工程雖然停工，但其於停工期間仍須支付人事費用及外勞之薪資，故就此部分之費用，被上訴人亦應補償上訴人云云。惟查，上訴人於辦理停工期間是否確實另外支出人事費用及外勞之薪資，且該費用是否確因停工而額外支付，並未見上訴人舉證證明。何況，被上訴人並未因此而受有任何利益，致按原契約所載效果履行將有顯失公平之情形，是上訴人依情事變更原則請求被上訴人給付前開損失，尚非可採。
遲延驗收所致現場員工薪資二十九萬三千二百八十八元及工
地現場相關維護費一萬八千四百二十元：查系爭工程並無遲延驗收之情事，已如前述，是上訴人主張被上訴人應依情事變更原則增加給付因遲延驗收所致現場員工薪資二十九萬三千二百八十八元及工地現場相關維護費一萬八千四百二十元，亦屬無據。
綜上，本件上訴人依民法第二百二十七條之二規定可請求被
上訴人增加給付之金額為四千六百零八萬二千一百三十五元，為有理由，應予准許。超過此範圍部分，為無理由，應予駁回。
十二、上訴人請求依合約比率所提列之雜項費用及品管費用二千八百四十八萬零九百一十五元部分，是否有理由？㈠此部分上訴人請求金額為二千八百四十八萬零九百一十五元
，包含按增加金額計算之雜費七百七十三萬四千七百三十七元，及按總工程款百分之二計算之品管費二千零七十四萬六千一一百七十八元。而原審法院僅准許一千九百五十六萬八千五百二十五元，其中包含為雜費一百七十八萬三千二百七十四元，及品管費一千七百七十八萬五千二百五十一元。上訴人就遭原審駁回之部分金額提起上訴。
㈡經查，依上訴人提出之工程標單記載（參本院卷一第七五頁
），系爭工程就土木建築工程部分原列之價金為八億三千五百萬五千零八十二元，並按上開價金另提列百分之０點三之臨時水電費二百五十萬五千零一十五元、百分之０點五之運雜費四百一十七萬五千零二十五元、百分之０點一二之勞工安全衛生管理費一百萬二千零六元、百分之０點一之營造綜合保險費八十三萬五千零五元、百分之三之營造管理及利潤二千五百零四萬九千二百九十六元，共計八億六千八百五十七萬一千四百二十九元，再加計百分之五之營業稅四千三百四十二萬八千五百七十一元，合計九億一千二百萬元。由上開工程標單可知，系爭工程係按原土木建築工程之價金按一定比例提列臨時水電費、運雜費、勞工安全衛生管理費、營造綜合保險費、營造管理及利潤及營業稅。
㈢則依此比例計算，上訴人上開可增加請求被上訴人給付之金
額為一億二千零一千八百四十五元，以此價額另外提列百分之０點三之臨時水電費為三十六萬零六元、百分之０點五之運雜費為六十萬零九元、百分之０點一二之勞工安全衛生管理費為十四萬四千零二元、百分之０點一之營造綜合保險費十二萬零二元、百分之三之營造管理及利潤三百六十萬零五十五元，共計四百八十二萬四千零七十四元。
㈣再查，前開工程標單中固無品管費用之提列，然依教育部八
十七年十一月三日台（八七）總㈡字第八七一二九九一二號函載明：「自八十七年度起工程金額達五千萬元以上之公共工程標案均需設置品管工程師，以落實工程品質管制」（見原審卷四第二七八頁），被上訴人並於八十七年十一月二十七日以（八七）校總字第二一七四七號函請上訴人檢送系爭工程之缺失改善情形及施工品質保證計畫、監造計畫、承包商品質管制計畫（見原審卷四第二八一頁），再參酌上訴人八十八年七月二十九日台大豐字第０一二六號函載明：「本工程於八十三年七月十五日開標，當時有關機關並無規定須做品管工程，在合約標單上亦無列出工程品管費用，然政府新規定於八十七年以前發包金額五千萬以上之公共工程應須設品管工程師，以實施工程品管，因此 貴校後來發包之空調、水電均依規定列有工程品管費用，懇請 貴校比較他校增列品管費用」、被上訴人八十八年九月六日（八十八）校總字第０二００六六號函載明：「有關本校體育館新建工程廠商函報補列品管費用一節，請貴事務所（即沈祖海建築師）評估後再由本校報部憑辦」、沈祖海建築師八十八年九月十四日八八總發字第三八四號函載明：「有關台大體育館新建工程貴公司函報補列品管費用一節、請貴公司從實詳列品管費用，俾於陳報辦理」、上訴人八十九年三月二十二日台大豐字第０一三九號函載明：「二、本公司承包貴校體育館新建工程中並未編列品管費用，此點，於教育部來評鑑時亦向評鑑委員提及，教育部評鑑委員亦口頭上交待依行政院公共工程委員會之相關決議辦理。本公司遂於八十八年七月二十九日以台大豐字第０一二六號函報備在案、。三、另據教育部台八七總二字第八七一二九九二一號函、、、所指示設置品管工程師人數與資格之基本原則來編列品管費用中有提及東改局提列品管及檢試驗一式佔百分之二，菸酒公賣局佔總工程費百分之二，電信局品質管制執行費佔全部工程費百分之二及參酌台大體育館之空調廠商之標單中所編列之品管費亦佔工程款之百分之二，懇請貴所能依公平之原則，及現有之工程慣例，核准補列品管費用，以利校方審核」（見原審卷四第二八四至二八八頁、土木技師公會鑑定報告甲本第一一０五四、一一０五五頁），可證兩造就系爭工程應增列品管費用一節並不爭執，只是就增列之額度有所爭議。又如前開函文記載，被上訴人就系爭工程之空調費用既有提列總工程款百分之二之品管費用，且眾多行政機關就品管費用亦大多提列總工程款百分之二之品管費用，則土木技師公會鑑定報告依系爭工程之總價提列百分之二之品管費用，核屬正當。又系爭工程就土木建築工程部分之總價為八億四千四百九十萬二千五百零一元（參外放證物第四次變更設計詳細表），加計上訴人可請求被上訴人增加給付之一億二千零一千八百四十五元，共計九億六千四百九十萬四千三百四十六元，依此計算之結果，被上訴人應給付之品管費用為一千九百二十九萬八千零八十七元。
㈤被上訴人雖稱：上訴人所做之一級品管，僅為施工計劃、材
料進場之試驗工作，並未依據品質管理作業要點第三條第二、三、五項規定，提出完整之品管計劃，而上訴人所謂兩位品管工程師戊○○與林志龍則亦為兼任之工程師，不符前開品質管理作業要點第四條之規定。是以，上訴人既未遵照前開品質管理作業要點之規定落實品管工作，且系爭工程於八十七年度下半年教育部所屬機關學校暨公共工程施工品質評鑑中，評鑑分數僅為六十二點六分，評定等級為待改善，故上訴人請求該等品管費用，亦屬無據云云。惟查，觀諸前開函文記載，可知被上訴人對上訴人所為之品管工作並無任何指責或敦請改善，且縱被上訴人所辯屬實，亦屬上訴人就該品管工作之給付是否有瑕疵之問題，而被上訴人就該瑕疵之給付既未主張解除或為其他法律上之主張，自不得以此拒絕給付上開品管費用。
㈥綜上所述，上訴人就此項目可請求被上訴人給付之雜項費用
及品管費用共計二千四百十二萬二千一百六十一元，為有理由，應予准許。超過此範圍部分，為無理由，應予駁回。
十三、上訴人請求利息之補貼八百五十萬五千九百七十一元八角一分部分，是否有理由？查如前所述，系爭工程並無遲延開工及驗收之情事，而被上訴人亦未因停工而造成任何給付或受領義務之遲延，是上訴人依給付遲延及受領遲延之法律關係暨採購契約要項第六十九條規定起訴請求被上訴人給付利息之補貼，顯非有據。又系爭工程雖然待工期間較長，且辦理不計工期達二百二十一點五日，縱此曾造成上訴人利息之損失，但被上訴人並未因此而受有任何利益，致按原契約所載效果履行將有顯失公平之情形，是上訴人依情事變更原則請求被上訴人給付前開利息之補貼，要無足取。
十四、上訴人請求百分之五之營業稅捐一千一百四十六萬九千六百六十四元部分，是否有理由？查依上所述，系爭工程就土木建築工程部分原列之價金為八億三千五百萬五千零八十二元，並按上開價金另提列一定比例之雜項費用，再加計百分之五之營業稅，由此可見營業稅的部分係由被上訴人負擔。而上訴人就本件既可另外請求被上訴人增加給付一億二千零一千八百四十五元、雜項費用及品管費用二千四百十二萬二千一百六十一元，共計一億四千四百十二萬四千零六元，被上訴人自應負擔該部分之營業稅即七百二十萬六千二百元。超過此範圍部分，為無理由，應予駁回。
十五、上訴人請求土木技師公會未列入前開鑑定金額範圍內之差額及其雜項費用三千二百九十四萬四千二百九十三元部分，是否有理由？除依上開土木技師公會所鑑定之金額外，上訴人認為被上訴人應給付之金額，而土木技師公會未列入前開鑑定金額範圍內，其間之差額及其雜項費用三千二百九十四萬四千二百九十三元：經查上訴人就此請求之項目，經本院另囑託台灣省建築師公會鑑定後，已無所謂差額，有如前述，上訴人並無此部分請求之依據。至於上訴人固另請求因停工而造成反循環基樁機械待命費之損失一百一十二萬三千六百一十六元云云。惟查，系爭工程並無遲延開工及驗收之情事，而被上訴人亦未因停工而造成任何給付或受領義務之遲延，，是上訴人依給付遲延及受領遲延之法律關係暨採購契約要項第六十九條規定起訴請求被上訴人給付該部分之費用，洵非有據。又系爭工程雖然待工期間較長，且辦理不計工期達二百二十一點五日，縱此曾造成上訴人反循環基樁機械待命費之損失，但被上訴人並未因此而受有任何利益，致按原契約所載效果履行將有顯失公平之情形，是上訴人依情事變更原則請求被上訴人給付前開損失，亦非有據。
十六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。經查，依系爭工程合約第十七條第一項規定，被上訴人應於系爭工程正式驗收合格後付足全部工程餘款，而系爭工程係於九十年十一月二十六日作成結算驗收證明書（見原審卷一第四一頁），是被上訴人應於該日給付全部尾款，而上訴人就此部分亦曾於九十年三月十六日向被上訴人催告辦理加減帳（見原審卷二第二三六頁），是被上訴人應自正式驗收合格後之九十年十一月二十七日起負遲延責任。又本件兩造既未就尾款之給付約定利率，即應依法定利率計算遲延利息。
十七、綜上所述，本件工程於八十三年七月十五日開標、八十四年四月二十七日始開始施工（待工期間長達三百七十七天），且施工期間經日本阪神大地震，因而造成原物料之上漲，使原本合約預計九百個工作天即得完工，卻因不可歸責於上訴人之事由，直至九十年四月九日始完工驗收，且因被上訴人委託設計之建築師，原設計之圖說規格過分粗略或錯誤，以致在實際施工時，發生許多部分工項必須變更設計（包括工法、材料、規格、形狀、結構等），而由上訴人提出可行之施工「送審單」經監造建築師及被上訴人之審查同意，而為工程界所稱之「擬制性設計變更」。則因情事變更所造成原物料之上漲，及擬制性設計變更所造成材料、施工成本、數量之增加，以及原合約之漏列項目，如依原合約總價給付，顯有失公平。是以公共工程委員會針對兩造工程款請求爭議，於調解會議結論明白裁示：「一、數量計算部分，請台北市土木技師公會就他造當事人（即被上訴人）提出質疑之部分，詳細核對、檢討，經雙方確認無誤後，數量增減超過原合約數量百分之十部分，雙方可互相請求找補。漏列部分，如設計圖有列且實際上已施作，惟合約上未列單價、數量者，則核實計價」，應屬公允合理之裁示。被上訴人雖緊咬合約所定之變更程序，並辯稱：上訴人與建築師縱令有任何工程變更之合意，亦與被上訴人無關云云。然被上訴人忘記了，建築師為被上訴人所委任，屬履行輔助人，依民法第二百二十四條規定，債務人就履行輔助人之故意過失應負同一責任，豈能謂與被上訴人無關？且上訴人於施工前所提出之書面送審單，除送請被上訴人委任之沈祖海建築事務所審核外，格式上另有國立台灣大學一欄，須經被上訴人內部層層簽核，有如前述，足見任何工程均已經被上訴人核准同意才施作。則上訴人依照被上訴人指示，超出合約增加工程數量之施作，卻硬要上訴人全部自行吸收，不能請求報酬，顯有違誠信與公平原則。是以從公共工程委員、土木技師公會、台灣省建築師公會鑑定結果，均認被上訴人應增加給付。且本院業已傳訊鑑定建築師到庭，會同兩造就鑑定報告，逐項比對、研討，釐清爭議，嗣再經鑑定建築師二度與兩造及參加人共同開檢討協商會議，比對數據，修正錯誤，方作成補充鑑定報告，應堪採信。從而，上訴人依民法第二百二十七條之二之規定及系爭工程合約、政府採購法規定，請求被上訴人增加給付實作數量較契約所定數量超過百分之十以上之工程款五千一百十一萬零八百五十八元，設計變更追加及漏列項目工程款二千二百八十萬八千八百五十二元、依情事變更規定可請求被上訴人增加給付之金額為四千六百零八萬二千一百三十五元、雜項費用及品管費用二千四百十二萬二千一百六十一元、營業稅七百二十萬六千二百元，共計一億五千一百三十三萬零二百零六元，及自九十年十一月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，僅准許六千七百一十二萬五千零一十二元本息，被上訴人尚應再給付八千四百二十萬五千一百九十四元本息，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，以及上訴人之請求應予准許部分，原判決判令被上訴人如數給付，並為假執行之宣告，經核於法並無不合，兩造上訴意旨分別就此部分求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告准、免假執行。
十八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十九、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。