臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第五二號
上 訴 人 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興律師
游雅鈴律師上 訴 人 己○○
壬○○戊○○丁○○右四人共同訴訟代理人 侯雪芬律師上 訴 人 乙○○
丙○○庚○○辛○○被 上訴人 呂謝阿燕即瑞
甲○○當事人間返還土地事件，兩造對於中華民國九十二年十二月九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七九六號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）高萬鍾即祭祀公業高同記（以下簡稱公業）管理人（以下簡稱高萬鍾）：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人己○○、壬○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛
○○、呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）、甲○○應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號（以下簡稱系爭土地）如原判決附圖（以下簡稱附圖）編號甲部分面積五二‧九三平方公尺、編號乙部分九‧六二平方公尺土地內遷出，被上訴人己○○、壬○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○應將系爭土地上如附圖所示編號甲即門牌號碼台北市○○街○○○號之房屋（以下簡稱系爭房屋），及編號乙之地上物拆除，將土地返還上訴人。
⒊被上訴人己○○、壬○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛
○○、呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）及甲○○並應自民國八十四年一月一日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人如附圖所示甲面積五二‧九三平方公尺、附圖乙面積九‧六二平方公尺，依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
⒋被上訴人己○○、壬○○、戊○○應將坐落系爭土地、地目建、面積二九一
平方公尺之土地所設定權利範圍五八、三三平方公尺、權利各為四分之一之地上權登記予以塗銷；被上訴人丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○應將系爭土地、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍五八‧三三平方公尺、權利各為二十分之一地上權登記予以塗銷。
⒌上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人己○○、壬○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○
、庚○○、辛○○就上訴人所有系爭土地如附圖編號甲部分面積五二‧九三平方公尺土地應支付之地租，自九十年八月八日起，應再增加調整按申報地價年息百分之二計算。
⒊右廢棄部分，被上訴人己○○、壬○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○
、庚○○、辛○○就上訴人所有系爭土地如附圖編號乙部分九‧六二平方公尺之土地應支付之地租，自九十年八月八日起，應調整按上開土地申報地價年息百分之十計算。
Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠被上訴人己○○於九十年四月三日以台北二十九支局二二三號存證信函固略以
：「先父所留資料之結果，得知六十四年上下兩期合計為新台幣（下同）六千四百七十六元四角，僅約當年公告地價之百分之一‧八」。該租金計收標準，應係按「公告現值」，而非「公告地價」，詎被上訴人明知租金標準係以公告現值百分之一‧八計收，竟故意於存證信函載明係按公告地價百分之一‧八計算，且未表明計算基礎，致上訴人無法理算正確租金數額供原法院斟酌，而遭原法院認定被上訴人已清償欠租，實則被上訴人仍未全部清償，且已逾兩年租金之金額。上訴人係於九十年八月二日以準備書狀催告被上訴人應繳納欠租，逾期即以書狀之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，而該書狀於同年八月八月送達被上訴人全體，業為被上訴人所不否認，則上訴人終止租約及撤銷地上權應屬合法。退萬步言，倘法院仍認雙方間租賃關係與地上權存在，因被上訴人積欠租金已逾二年之總額，上訴人以九十三年四月二十一日辯論意旨狀通知被上訴人應於書狀繕本送達之三日內付清欠租計一百四十一萬二千六百四十五元，逾期未付，即以該書狀繕本送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，租賃關係及地上權亦應終止或撤銷而消滅。被上訴人無權占用系爭土地，侵害上訴人之權利，且無法律上之原因，而受有相當於租金之不當利益，依民法第一百八十四條及第一百七十九條規定，被上訴人應連帶賠償上訴人損害及返還不當利得。系爭土地經原審法院現場履勘，位於台北市○○區○○○○街道，該街道及鄰近有諸多銀樓、銀行、證券公司、商店、知名連鎖店、遠東愛買大賣場、漢神百貨公司，上訴人請求按申報地價百分之十計算不當得利及損害金，並無過高可言。
㈡倘法院仍認被上訴人有權使用系爭土地，當地店面租金之市場行情，每月高達
二十餘萬元，詎原判決僅調整按申報地價百分之八計算，實屬過低，請求依民法第四百四十二條規定，自九十年八月八日起調整租金按申報地價百分之十計算。
㈢依新時代日漢辭典之記載，「地代」、「地租」均為日本之漢字，前者中文意
思係地租，後者中文意思為土地稅，且兩者名詞之日文讀音根本不同，足見兩者不可等同而論。被上訴人於原審主張「地代」屬土地稅，業為原審所不採，並認定「地代」即屬地租。被上訴人於本院審理時主張「地代」另有地價之意思，惟訴外人高天助等人於另案訴訟所委任之王振志律師表示現銷金為買賣使用權的設定價，其主張即屬設定地上權之對價，而非買賣對價，足見被上訴人之主張，並不可採。被上訴人主張曾繳納現銷金云云，惟被上訴人並未舉證說明於設定地上權契約當時，現銷金之意義即屬買賣之對價，而被上訴人既不否認應逐年支付年金給上訴人，足認被上訴人主張系爭土地已賣斷，根本無據。㈣被上訴人主張萬勝段景尾六十六號課稅價格金一百十圓，每坪價格不到二圓，
低於現銷金每坪二圓七十錢；但課稅之地價標準遠低於該土地之市場交易價格，為公眾所週知，此由現今土地稅法之地價稅亦按公告地價之比率計收足證。況且，土地行情因當時經濟景氣、地理環境、使用利益等狀態而有差異，故被上訴人以他筆土地之課稅價額，主張就系爭土地業已支付相當於買賣價金之現銷金，不足採信。
㈤地上權設定契約書第四條固載明「存續期限：無期限」，然依民法第八百三十
四條規定，地上權存續期間可分為定期及不定期，足見上揭規定與買賣一節根本無涉。倘系爭土地已賣斷，何以雙方並未簽立買賣契約書，反而係訂定地上權設定契約書；又被上訴人之先祖何以迄今從未要求公業辦理所有權移轉登記，凡此種種，均與經驗法則相違。
㈥「地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其『因使用土地而支付金
錢為對價』之點言之，則二者實相類似，故關於民法第四百四十二條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用。」（司法院院字第九八六號解釋參照）被上訴人主張地上權地租排除民法第四百四十二條規定之適用，並無理由。「基地租金數額之調整，除以基地申報地價為基礎外，尚需斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並於鄰地租金比較等項，土地價值之升降，並非增減租金之唯一斟酌事項。以故，倘以申報地價之一定比例定租金額，而基地因工商繁榮，基地價值顯著提高，原約定之比例，顯不相當，而當事人對於調整租金額之計算比例又有爭執時，不定期租賃之出租人非不得依民法第四百四十二條規定，訴請法院調整租金之比例。」（最高法院八十七年台上字第一一三三號判決參照）。足見被上訴人主張本件並無適用民法第四百四十二條規定之餘地，並無理由。
㈦被上訴人固舉最高法院八十八年台上字第二八七號判決，主張系爭土地租金業
已按固定利率計收租金，無再適用民法第四百四十二條規定云云。該判決尚未形成判例，無拘束各法院之效力，與本件相同情形者，實務上亦有認定仍可調整租金之確定判決。況前揭判決並未慮及早期公告地價與公告現值兩者間，價格相同或相差不大，然實至今日，公告地價與公告現值間差幅甚大，例如系爭土地之公告地價與公告現值間即相差三倍以上，遽然認定租金倘依申報地價固定利率計算，即不得適用民法第四百四十二條云云，實屬率斷，亦違社會經驗法則。民法第四百四十二條之立法理由，乃為維持出租人及承租人兩造地位之衡平，是雙方之租金率雖按固定利率計算，然倘若租金母數即土地申報地價總額與土地現值差距甚大，若非調整利率，顯不足維持雙方利益之衡平者，仍應認有調整租金之必要為是，否則任令承租人僅需繳交與一般社會行情顯不相當之低價租金，即可享受社會經濟發達之成果，再將地價稅之責任由出租人負擔，豈係民法第四百四十二條之立法目的，又豈符公平正義。
㈧系爭土地為商業區，交通便利、生活機能甚佳。當地店面租金之市場行情，每
月高達二十餘萬元，此有同街道之鄰房租約（即台北市○○街○○○號）足稽。系爭房屋門牌號碼為景文街七三號，兩者位於同一條街，相距不過十幾公尺，被上訴人卻主張其每月租金收入僅有三萬元，明顯低於當地租金行情。被上訴人主張其建物僅為一層平房云云，此乃被上訴人利用基地之方式，上訴人無從干涉，惟不得以被上訴人利用基地之方式，作為貶低系爭土地經濟價值之依據。
乙、被上訴人（即上訴人）己○○、壬○○、戊○○、丁○○（以下簡稱己○○等）
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原判決關於上訴人部分敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
Ｂ、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠己○○等先祖高茂林確有向公業購買系爭土地，無需向公業支付地租，「地代
」除有地租意義外，亦有「地價」之含義。己○○所提地上權設定證書「地代」收受方式，與一般地租不同，且己○○另提之地上權設定證書第五條載以：「地代土地每壹坪即現銷金貳元柒拾錢，又每壹坪每年金貳拾錢逐年‧‧‧完納」，可見系爭土地設定地上權時，雙方約定之代價包括二部分，其一為收受每坪二元七十錢之「現銷金」，其二為每坪二十錢之「年金」，佐以前開地上權設定證書上尚有日據時代印花一枚，可證雙方於簽訂設定證書時，公業確已向己○○等之先祖高茂林收取該二種代價。此種收受方式，與僅以固定金額或僅以年金計算者不同。
㈡高萬鍾庭呈本院九十二年度重上字第一號民事判決理由第四點略以：「上訴人
高萬鍾即祭祀公業高同記管理人主張系爭房屋係高唱仔於大正十三年（即民國十三年）八月興建完成，且與祭祀公業於同年五月間約定按房屋坐落位置、面積，承○○○區○○鄉○○段七九番之一（即重測後四一三土地），年租金為『一個年一坪二角』‧‧‧」。該件地上權設定時間與本件地上權設定時間同為大正十三年五月，二件約定之年金均為一坪二角（即二十錢），高萬鍾於該事件不爭執該契約之真正，可見己○○等所提之地上權設定證書確係真正，益證公業當時確已向己○○等先祖高茂林收取現銷金（即買賣價金），否則衡情當無交付土地予己○○先祖使用之理，高萬鍾空言否認，並不可採。
㈢己○○等先祖於前開地上權設定後數年，購買系爭土地後方鄰地時，價格為每
坪一元七角（總價一百十元，面積為一六九平方公尺，約五八點三三坪），尚較系爭土地現銷金每坪二元七十錢之價格為低，可見現銷金確為系爭土地買賣價金，否則己○○等先祖無高價購買之理。己○○等所提地上權設定證書存續期間載明為「無期限」，與一般地上權均定有期限者不同。地上權因在土地上權人收回土地。本件設定地上權時，雙方竟未約定期限，又與一般地上權定有期限者不同。綜上，可知己○○等之先祖高茂林確有向公業購買系爭土地，因無法過戶，公業仍需繳納地價稅，遂約定買方除支付價金外，尚需支付年金以補貼賣方地價稅之負擔。
㈣退步言，縱認兩造間無買賣關係存在，僅有地上權關係，兩造對於地租標準已
有約定，依立法意旨，公業即不得請求增加租金。公業與己○○等之先祖間，只有前開大正十三年間地上權設定證書，及民國三十八年之他項權利設定契約書二份有關地上權之正式用印文件，別無其他契約，可見就系爭土地僅有地上權關係存在，並無租賃關係存在。且兩造間有依申報地價百分之一點八繳納租金之約定，系爭土地申報地價調漲之結果，租金同時調漲，可證兩造間租金並非固定，而有機動調整機制之特約存在，自不得請求法院再予調整。
㈤退萬步言，容認公業得請求增加地租，原判決酌定之標準過高。系爭土地未面
臨馬路，旁邊尚有三九六之一地號水利地，屬於袋地，有地籍圖謄本可憑。系爭土地目前價值固較當初設定地上權時之價值有所增漲，然因愛買及漢神百貨相繼設立，產生磁吸效應，嚴重稀釋客源，且系爭土地附近所臨大眾捷運出口僅有上樓之電扶梯，下樓需徒步，相較於另一面上下均有電扶梯、並設有商店店面、提款機等，較為不便，影響行人出入意願，可見商景並非繁榮。而系爭土地上僅建有一層平房一戶，面寬狹小，與公業另提之他案判決動輒興建三、
四、五層樓地上物之利用程度，不可等同視之。系爭土地上建物雖經出租予呂阿燕，惟因該屋屋齡甚久、面寬不足、利用空間僅一層樓，故月租金收入僅有三萬元，年租金收入僅三十六萬，扣除房屋修繕支出百分之四十三後，年租金收入僅二十萬五千二百元，較原判決酌定之系爭土地申報地價總額百分之八（即每年二十八萬一千七百二十六元）為低。公業自認附近同屬公業所有之鄰地租金多為土地申報地價總額之百分之七，甚有以百分之五為計算基準者，己○○等利用程度遠不及鄰地，竟需繳納高於鄰地之租金，並不合理。
㈥依己○○等先父高佛給所留之六十四年收據二紙觀之，兩造間補償金之計算基準，係「公告地價」，而非「公告現值」，公業之主張與收據記載不符。
丙、上訴人（即被上訴人）乙○○、丙○○、庚○○、辛○○（以下簡稱乙○○等四人）方面：
上訴聲明：
㈠原判決關於上訴人部分敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人乙○○等四人經合法通知無正當理由未到場陳述，亦未提出任何書狀為答辯聲明。
丁、被上訴人呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）、甲○○方面：被上訴人二人經合法通知無正當理由未到場陳述，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）、甲○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依高萬鍾之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人高萬鍾起訴主張：系爭土地為公業所有，己○○、壬○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○（以下簡稱己○○等八人）為地上權人及系爭房屋之所有權人。系爭房屋占用系爭土地如附圖甲部分五二‧九三平方公尺，且在如附圖乙部分面積九‧六二平方公尺土地上設置鐵門、堆置雜物，己○○等八人並將系爭房屋出租呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）及其丈夫甲○○使用。本件地上權設定之時已有地租之約定，六十四年之租金為六千四百七十六元四角，且公業與鄰近土地之其他地上權人，已於六十六年間調整租金為按申報地價年息百分之七計算，公業並自八十四年間起就有調整租金之意思表示，但己○○等八人卻按當年度公告地價百分之一‧八計算，繳納自八十五年四月一日起至九十年三月三十一日止之租金，未依債務本旨為給付，公業乃於八十六年十二月二十四日以律師函催告己○○等八人繳租，又於八十九年九月一日以律師函催告己○○等八人給付租金，逾期未付，即以該律師函之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，故租賃契約已終止，地上權亦已消滅。退步言，己○○等八人將系爭房屋連同基地轉租呂謝阿燕使用，上訴人依土地法第一百零三條第三款規定，以九十一年十月三十日辯論意旨狀繕本之送達終止租約，地上權即失所附麗，被上訴人十人共同無權占有系爭土地，上訴人自得本於所有權訴請被上訴人遷出、拆屋還地、塗銷地上權登記，並請求其等給付損害金及不當得利。再退步言，因己○○等八人積欠地租達兩年之總額，上訴人以九十三年二月二十一日辯論意旨狀通知被上訴人應於書狀繕本送達三日內付清欠租一百四十一萬二千六百四十五元，逾期未付，即該書狀繕本送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，租賃關係及地上權亦應終止或撤銷而消滅。退萬步言，倘己○○等八人有權占用系爭土地，但當地店面租金之市場行情每月高達二十餘萬元，雙方之租金約定顯失公平，請求自八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，如認公業無法證明自八十四年一月一日為調整租金之意思表示，則應以九十年八月二日準備書一狀繕本送達之日即九十年八月八日為調整租金之始日等語。
三、己○○等八人則以：己○○之曾祖父即訴外人高茂林向公業購買系爭土地並繳清價金，己○○等八人之先祖即訴外人高佛給乃與公業聲請地上權登記，並於三十九年六月一日完成登記，因已給付相當於買賣系爭土地之價金，故未約定地租，因系爭土地所有權仍登記為公業所有，每年有地價稅之負擔，故同意每年給付相當之金額以補貼地價稅。本件先有現銷金之支付，更有年金之支付，現銷金為買賣價金，而年金為補貼土地因無法過戶而補貼賣方之稅捐負擔，故己○○等無支付地租之義務，己○○等為有權占有。縱兩造間存有租賃關係，但公業在起訴前並無任何調整租金之意思表示送達己○○等八人，公業對全體承租人之催告文件，於九十年八月八日方到達己○○等八人，但在公業聲請增減租金前，己○○等八人已按申報地價年息百分之一‧八計算，以台北二十九支局二二三號存證信函檢送支票給付自八十五年四月一日起至九十年三月三十日止之補貼金，並以台北二十九支局四八○號存證信函檢送九十年四月一日以後之補償金，該二紙支票亦經公業受領，合計支付金額達一百二十九萬零五十六元，公業主張己○○等八人積欠租金及終止租賃關係，並無根據，己○○等八人使用系爭土地係有權使用，公業請求返還土地及給付不當得利或損害賠償均無理由。己○○等八人並未占有系爭土地如附圖所示乙部分面積九‧六二平方公尺土地。己○○等八人已辦妥地上權登記，並無適用土地法第一百零三條第三項規定終止租賃契約之餘地等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：高萬鍾主張系爭土地為公業所有，己○○等八人所有系爭房屋坐落在系爭土地如附圖所示甲部分面積五二‧九三平方公尺，其八人將系爭房屋出租呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）使用，甲○○為呂謝阿燕配偶與呂謝阿燕共同使用系爭房屋之事實，業據高萬鍾提出土地登記謄本為證，並經己○○等八人、呂謝阿燕、及甲○○所自認，復經原法院勘驗現場，製有勘驗筆錄並囑託台北市古亭地政事務所派員繪製土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷１第三九頁至四一頁、四三頁、第一四一之一頁，及原審卷２第一三五頁至一三七頁、第一四○頁），堪信為真實。
五、兩造爭執點之論述：㈠先位聲明部分：
⒈高萬鍾主張己○○等八人、呂謝阿燕、甲○○占有如附圖乙部分面積九‧六二平方公尺土地部分：
高萬鍾主張己○○等八人、呂謝阿燕、甲○○設置鐵門，並堆置雜物之事實，為己○○等八人、呂謝阿燕、甲○○所否認。查，原法院履勘現場時並未見該地面上有高萬鍾所主張堆置雜物之情形（原審卷２第一三六頁），高萬鍾就其主張有利於己之事實，既未能舉證證明以實其說，則其就附圖乙部分面積九‧六二平方公尺土地，本於所有權、不當得利、侵權行為等法律關係，請求己○○等八人、呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）、甲○○遷出、拆除、給付不當得利、損害金、租金等各項請求，均屬無據，不應准許。
⒉高萬鍾主張己○○等八人、呂謝阿燕、甲○○無權占有系爭土地如附圖甲部分
面積五二‧九三平方公尺土地；己○○等八人則以就系爭土地有永久、無地租之地上權，其祖先已買受系爭土地，故己○○等八人有權占有系爭土地等語置辯。是本件應審酌者為：⑴己○○等八人就系爭土地有無地上權？⑵公業與己○○等八人或其等之被繼承人高佛給間就系爭地上權有無地租約定？就系爭土地係租賃或買賣之關係？⑶公業得否請求己○○等八人塗銷地上權？公業得否請求己○○等八人、呂謝阿燕夫妻遷出、拆屋還地，及給付不當得利或損害金？茲分別敘述如下：
⑴己○○等八人就系爭土地有無地上權？
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。己○○等八人之被繼承人高佛給於三十九年六月一日登記為系爭土地之地上權人之一，高佛給死亡後，己○○等八人於九十年六月五日以分割繼承為原因登記取得地上權之事實，有他項權利證明書、他項權利登記聲請書、繼承系統表、謄本附卷可稽（原審卷１第一九五至一九七頁、第八一至八八頁、第九二至九五頁），另參以公業之前管理人高錦隆，有向己○○等八人之被繼承人高佛給收取租金之情，有高萬鍾所提出公業發給高佛給之收據二紙在卷可參（原審卷２第二四至二五頁），堪認公業承認高佛給支付地租之事實，是己○○等八人主張其就系爭土地有地上權存在，應屬有據。
⑵公業與己○○等八人或其等之被繼承人高佛給間就系爭地上權有無地租約定
？就系爭土地係租賃或買賣之關係？①高萬鍾主張公業與高佛給間有地租約定之事實，固為己○○等八人所否認
，並抗辯只係補償公業系爭土地地價稅，並非支付地租云云。查，己○○等八人之被繼承人高佛給有向公業繳納土地租金之情，業據高萬鍾提出收據二紙為證，該收據上並載明繳交之款項為系爭土地之租金（原審卷２第
二四、二五頁），足認高佛給與公業間有租賃關係存在。另參以己○○向財政部台北市國稅局申請更正高佛給遺產稅時，亦主張高佛給積欠公業土地租金之情，有財政部台北市國稅局書函、己○○陳情書在卷足參（原審卷１第一七八至一八○頁），堪認己○○等八人之被繼承人高佛給與公業間確有設定地上權及租賃系爭土地之約定，高佛給死亡後，已由己○○等八人繼承地上權及租賃關係。
②己○○等八人辯稱其先祖高茂林向公業購買系爭土地並繳清價金，無需向
公業支付地租，況且「地代」除有地租意義外，亦有「地價」之含義，由己○○所提地上權設定證書「地代」收受方式，與一般地租不同亦即系爭土地之地上權設定時，雙方約定之代價包括二部分，其一為收受每坪二元七十錢之「現銷金」，其二為每坪二十錢之「年金」，佐以前開地上權設定證書上尚有日據時代印花一枚，可證雙方於簽訂設定證書時，公業確已向己○○等八人之先祖高茂林收取該二種代價無疑。此種收受方式，與僅以固定金額或僅以年金計算者不同。惟查，己○○等八人所提出者係「地上權設定證書」（原審卷２第四九至第五二頁），該地上權設定證書第五、六條分別記載：「地代土地每一坪即現銷金貳圓七十錢，又每壹坪每年金貳拾錢逐年．．．完納。」、「地上權者抗納地代金貳年以上之時聽地主請求消滅地上權不得異議。」等語；另參酌己○○等八人提出之辭典抽印本二紙（原審卷２第二三六頁至二三七頁），地代應係地租之意，否則何以會有不繳地代金，地上權消滅不得異議之規定？己○○等八人另以公業當時確已向己○○等八人先祖高茂林收取現銷金（即買賣價金），否則衡情當無交付土地予己○○先祖使用之理。惟，前開設定證書並未載明「現銷金」之意義為買賣之對價，況且倘如己○○等八人主張業已買斷系爭土地，何以雙方並未簽立買賣契約書以作為證明，反而係訂定地上權設定證書？又己○○之先祖如已買斷系爭土地，何以從未要求公業辦理所有權移轉登記？而己○○等八人亦不否認應逐年支付年金給公業，足見己○○等八人抗辯系爭土地係屬賣斷之說，實無所據。
③己○○等八人另抗辯其先祖於前開地上權設定證書後數年購買系爭土地後
方鄰地（即四○四號土地）時，其價格金為每坪一元七角，尚較系爭土地現銷金每坪二元七十錢之價格為低，可見現銷金確為系爭土地買賣價金，否則己○○等八人先祖當無高價購買之理。另系爭土地為地上權設定時，雙方未約定期限，與一般地上權定有期限者不同。足見己○○等人之曾祖父高茂林係向公業購買系爭土地，因無法過戶，公業仍需繳納地價稅，遂約定買方除支付價金外，尚需支付年金以補貼賣方地價稅之負擔云云。然，土地價格之高低取決於供給與需求當時之狀況，以及買受人主觀上對於該土地是否有利用價值而定，土地行情因當時經濟景氣、地理環境、使用利益等狀態而有不同。己○○等以其前祖數年前購買系爭土地後方鄰地之價格較低為由，推斷其先祖應係買斷系爭土地而非設定地上權，純屬個人之臆測之詞，洵屬無據。再者，依民法第八百三十四條規定，地上權存續期間可分為定期及不定期兩種，則地上權設定證書載明「存續期限：無期限」，更不能推斷真意為買賣並非設定地上權。此外，己○○等八人就其主張買斷系爭土地一節，未能確切舉證以實其說，己○○等八人抗辯其先祖高茂林向公業購買系爭土地云云，洵無足採。
⑶關於高萬鍾請求己○○等八人、呂謝阿燕、甲○○遷出、連帶給付不當得利、損害金，及請求己○○等人拆屋還地、塗銷地上權部分：
①高萬鍾主張被上訴人己○○於九十年四月三日以台北二十九支局二二三號
存證信函固略以：「先父所留資料之結果，得知六十四年上下兩期合計為新台幣六千四百七十六元四角，僅約當年公告地價之百分之一‧八」，惟該租金計收標準，應係按「公告現值」，而非「公告地價」一‧八計收，若依公告現值一‧八計算租金，實則己○○等仍未全部清償，且已逾兩年租金之金額。查，依據系爭土地公告現值及公告地價影本（原審卷１第二十頁），系爭土地之公告現值在六十三年十二月為六千二百十九元，六十四年十二月則調整為八千四百七十元，惟六十三年、六十四年公告地價則維持六千二百十九元並未調整，而己○○等八人所提之二紙六十四年收據（原審卷２第二四、二五頁），其金額均為三千二百三十八點二元，參以前開收據出具時間分別為六十四年十月十九日、六十五年四月十四日，足見系爭土地之公告現值調整後，兩造之租金並未隨之調整，而是維持原狀，故高萬鍾主張應以公告現值為計算基礎云云，與前開收據記載不符，不足採信。至於己○○等八人辯稱系爭土地租金有依公告地價機動調整之約定云云。觀之地上權設定證書就租金部分，係約定一定之金額，並非約定按某特定比例機動調整，且前開兩收據亦未記載土地租金以當年度公告地價百分之一‧八計收，己○○等八人亦未提出其他證據以資佐證，故高哲彥等抗辯系爭土地租金以當年度公告地價百分之一‧八計收，已有機動調整之約定，亦無足採。另，高萬鍾雖主張自八十四年起有調整租金之意思表示，但其自承沒有合法送達（見原審卷１第二七四頁），應認以九十年八月二日其於原審提出之準備書一狀繕本送達己○○等八人之日（即九十年八月八日）調整租金之意思表示始到達。
③高萬鍾另主張己○○等八人已積欠租金達二年云云。查，己○○等八人曾
於九十年四月三日以台北二十九支局二二三號存證信函，寄交高萬鍾面額四十一萬六千八百六十六元之支票一紙以支付自八十五年四月一日起至九十年三月三十日止之補貼金（應為租金）（本院卷第六八頁），則己○○等八人依原約定之租金額給付租金已生清償自八十五年四月一日起至九十年三月三十一日止租金之效力。己○○等八人另以台北二十九支局四八○號存證信函寄交高萬鍾面額八十七萬三千一百九十元支票一紙以支付九十年四月一日以後之補償金（亦應為租金）（本院卷第七一頁），前開支票業經高萬鍾兌領之事實，亦為高萬鍾不爭執。次查，系爭土地自九十年八月起迄九十二年間之公告地價均為每平方公尺八萬三千一百六十六元，有公告現值及公告地價查詢表可稽（原審卷２第三六頁）。依平均地權條例第十六條「舉辦規定地價或重新規定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」之規定，再依原判決所認定之依土地公告地價之百分之八十為申報地價，依申報地價之百分之八計算己○○等八人自九十年八月八日迄本院言詞辯論終結即九十三年四月二十八日止期間之租金已到期部分，應為每年二十八萬一千七百二十六元計算（83166×80%×52.93×8％＝ 281726.48，元以下四捨五入）。
縱至九十三年四月二十八日止之租金均已屆清償期，則以年租二十八萬一千七百二十六元計算，己○○等八人上揭已繳交之租金八十七萬三千一百九十元，已足以清償至九十三年四月二十八日止之租金。則高萬鍾以高哲彥等八人積欠地租達兩年之總額，以九十三年二月二十一日辯論意旨狀繕本之送達對己○○等八人為終止租約及撤銷地上權之意思表示云云，自屬無據。
④至高萬鍾主張己○○等八人將系爭房屋連同基地轉租呂謝阿燕（即瑞泰銀
樓）使用，高萬鍾依土地法第一百零三條第三款規定，為終止租約之意思表示，地上權即失其附麗，己○○等八人及甲○○夫婦均屬無權占有云云。按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：承租人轉租基地於他人時，土地法第一百零三條第三款定有明文。又按房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如其訂立租約當初無特別反對之約定，房屋所有人將其房屋一部分供與他人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，無論該他人為其親屬或向其租借之人，均與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因。（最高法院七十九年台上字第二六七八號判例參照）。己○○等八人將系爭房屋出租一節，固為其所不爭執，然此乃己○○等八人本於系爭房屋之所有權對於系爭房屋使用收益權之行使，與單純之基地轉租不同，高萬鍾復未舉證證明己○○等有將系爭土地轉租之行為，依前揭判例要旨，尚不構成終止基地租約之法定事由，則高萬鍾據以終止租約，自屬無據。
⑷從而，己○○等八人之系爭地上權仍合法有效存在，己○○等八人與公業間
之基地租賃關係亦仍存續中，故己○○等八人所有系爭房屋使用系爭土地自屬有法律上之原因，並非無權占有。故高萬鍾以己○○等八人之地上權業經撤銷，系爭房屋無權占有系爭土地，先位聲明請求己○○等八人、呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）、甲○○遷讓房屋、連帶給付相當租金之不當得利及損害金，己○○等八人並應拆屋還地及塗銷地上權，均無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
高萬鍾主張因今昔系爭土地之地價相差甚巨，當地店面租金之市場行情每月高達二十餘萬元，雙方之租金約定顯失公平，請求己○○等八人使用公業所有系爭土地如附圖甲部分面積五二‧九三平方公尺、乙部分面積九‧六二平方公尺土地應付之租金，應自九十年八月八日起調整為依該土地當年度申報地價年息百分之十計算。
⑴地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約，亦得為
無償之約。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。己○○等八人之被繼承人高佛給與公業間確有設定地上權及租賃系爭土地之約定，高佛給死亡後，由己○○等八人繼承地上權及租賃關係之事實，已詳如前述，己○○等八人否認有租金之約定，並不足採。
⑵按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其
租賃定有期限者，不在此限。民法第四百四十二條定有明文。次按民法第四百四十二條關於不動產租賃之規定，於地上權地租之增加，應類推適用。」（司法院二十二年院字第九八六號解釋參照）。次按基地租金數額之調整，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金比較等項，土地價值之昇降，並非增減租金之唯一斟酌事項。以故，倘以申報地價之一定比例定其租金額，而基地因工商繁榮，基地價值顯著提高，原約定之比例，顯不相當，而當事人對於調整租金額之計算比例又有爭執時，不定期租賃之出租人非不得依民法第四百四十二條規定，訴請法院調整計算租金之比例，以維公平。系爭土地登記簿謄本並未記載系爭地上權為定有期限之地上權，參酌己○○等八人提出之他項權利證明書所載權利存續期間為「無期限」、高萬鍾提出之台北市土地登記謄本存續期間欄記載「空白」等情，堪認本件地上權應為不定期，且公業與己○○等八人間有不定期租賃關係存在，已如前述，公業自得請求調整租金。
⑶次按土地出租人依民法第四百四十二條提起請求增加租金之訴時，如起訴前之
租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算。故起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及請求調整。（最高法院四十八年台上字第五二一號判例參照）。高佛給於六十四年間向公業繳納六十四年度上半年、下半年地租共計六千四百七十六元四角之事實，為兩造所不爭執，並有收據二紙在卷可佐，堪認高佛給與公業約定之租金為每年六千四百七十六元四角。而公業調整租金之意思表示於九十年八月八日始到達己○○等八人），則本件調整租金之始點，應自九十年八月八日起算調整後之租金。
⑷依土地法第一百零五條規定，於租用基地建築房屋準用同法第九十七條規定，
城市地方房屋基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。己○○等八人所有系爭房屋坐落系爭土地上之面積為五二‧九三平方公尺，系爭土地位於台北市○○區○○○道上，○○○區○○○街道，交通便利，並有大眾捷運可達，附近有許多的商店、賣場，四周均為樓房，各種知名店舖林立、街道拓寬市容繁榮，購物人潮不絕，往台北市中心、新店交通便利，業經原法院履勘現場製有勘驗筆錄並囑託台北市古亭地政事務所派員測量繪製土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷１第三九頁至四一頁、四三頁、第一四一之一頁，原審卷２第一三五頁至一三七頁、第一四○頁）。系爭土地六十七年五月公告地價為每平方公尺一萬一千九百十九元，於八十九年七月公告地價則增為每平方公尺八萬三千一百六十六元，有系爭土地公告現值及公告地價查詢表在卷可考（原審卷２第三六頁）。高萬鍾雖以當地店面租金之市場行情，每月高達二十餘萬元，原審判決僅調整按申報地價百分之八計算，實屬過低云云，資為上訴理由。本院審酌系爭土地之價值、附近繁榮之狀況及呂謝阿燕（即瑞泰銀樓）、甲○○使用系爭土地之情形，系爭土地附近所臨之大眾捷運出口僅有上樓之電扶梯，另一面則上下均有電扶梯、並設有商店店面、提款機等一切情狀，認以土地申報地價年息百分之八計付租金尚屬公允。至於己○○等八人主張其每月租金收入僅三萬元，系爭建物為一層平房，原判決調整按申報地價百分之八計算，實屬過高云云。查，依據高萬鍾所提出之附近店家之租賃契約書影本（本院卷第一八二頁至一八四頁、一八六頁至第一八九頁）觀之，其租金分別為二十餘萬元及九萬元，足見己○○等主張系爭房屋月租金收入為三萬元，明顯偏低，尚難採信；縱令屬實，或因己○○等八人與呂謝阿燕間特殊情誼使然，亦不得執此主張原法院調整之租金不當。系爭建物雖為一層平房，此乃己○○等八人利用基地之方式，亦不得以己○○等八人利用基地之方式，作為貶低系爭土地經濟價值之依據。公業所有之其他鄰地雖有以申報地價百分之七計算租金者，惟其等係自行與公業協商，公業容帶有讓步之因素，與本件經由訴訟調整租金，法院應斟酌一切情狀為妥適之判決，尚屬有間。故己○○等八人承租使用系爭土地如附圖甲面積五二‧九三平方公尺土地應付之租金，應自九十年八月八日起，調整為按年依土地申報地價年息百分之八計算。
六、綜上所述，高萬鍾先位聲明請求拆屋還地、給付損害金等均為無理由，其備位聲明請求己○○等八人使用系爭土地如附圖甲部分面積五二‧九三平方公尺應支付之地租，自九十年八月八日起，調整為按土地申報地價年息百分之八計算部分，有理由，其餘亦無理由。是則原判決並無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、笫四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。