臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第520號上 訴 人即被上訴人 宏盛建設股份有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人即被上訴人 金和建設股份有限公司法定代理人 己○○共 同訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師共 同複 代理人 陳宏模律師被 上訴人即 上訴人 甲○○訴訟代理人 戊○○
徐揆智律師林幸慧律師上列當事人間請求返還合建保證金等事件，兩造對於中華民國93年8月3日臺灣士林地方法院91年度重訴字第480號第一審判決各自提起上訴，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴駁回宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司後開第二項之訴部分，反訴命㈠宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司連帶將如附表二所示房屋、車位點交甲○○，及交付上開房屋所有權狀；㈡宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司應自民國90年6月20日起至點交上開房屋、車位之日止，按月連帶給付甲○○新台幣拾萬伍仟元；㈢宏盛建設股份有限公司將甲○○於民國87年3月18日交付之「甲○○」、「戊○○」印章各一枚返還甲○○；暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（含准抵銷部分，惟確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開本訴廢棄部分，甲○○應於宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司點交如附表二所示之房屋、車位及交付上開房屋所有權狀之同時，依序給付宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司新台幣柒佰玖拾玖萬貳仟貳佰柒拾肆元、伍佰捌拾陸萬捌仟柒佰柒拾捌元。
上開反訴㈠廢棄部分，宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司應於甲○○依序給付新台幣柒佰玖拾玖萬貳仟貳佰柒拾肆元、伍佰捌拾陸萬捌仟柒佰柒拾捌元之同時，點交如附表二所示之房屋、車位及交付上開房屋所有權狀予甲○○。
上開反訴㈡、㈢廢棄部分，甲○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄准抵銷部分，宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司應連帶給付甲○○新台幣叁佰伍拾肆萬叁仟柒佰零壹元，及自民國92年4月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司之其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
第一審（含准抵銷部分，確定部分除外）、第二審訴訟費用關於宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司上訴部分，由甲○○負擔三分之一，餘由宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司連帶負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司及甲○○假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司（以下依序簡稱宏盛公司、金和公司）起訴主張：伊於民國86年3月10日與對造上訴人甲○○及其他合建地主簽訂合建契約書（下稱合建契約），約定由其等提供坐落台北市○○區○○段734、735地號土地（下稱系爭土地），由伊供給工料興建本國式鋼筋混凝土造地上十層、地下二層之建物（下稱合建房屋），伊並給付甲○○合建保證金新台幣（下同）1,000萬元。兩造復於86年4月18日訂立補充契約書（下稱補充契約），約定甲○○於合建房屋興建完成並交屋時，返還合建保證金。而合建房屋已完工並取得使用執照，甲○○依合建契約第18條第3項、第16條、第2條第1項、第14條約定及民法第179條規定，應分攤及返還伊代墊如附表一「合建房屋車位分配找補價金」、「營業稅」、「代繳水電費」、「管理費」、「代管服務費（含稅）」、「地政規費（總登記費、測量費）、代書代辦費」欄所示費用3,861,052元（下稱附表一費用），與依補充契約書第2條約定返還合建保證金1,000萬元，經伊通知甲○○辦理結算交屋手續，竟遭甲○○所拒。惟甲○○既於90年12月15日簽立「品質同意書」，確認其分得如附表二所示之合建房屋（下稱系爭房屋）品質無誤，自不得請求伊給付修補費用及拒絕結算交屋。另伊於87年3月18日起持有之甲○○及其配偶戊○○之印章，伊於交屋結算手續辦妥後，始負返還之義務。又伊曾多次通知甲○○辦理交屋未果，乃甲○○受領遲延，伊不負給付遲延責任，並得以甲○○應返還之合建保證金及分攤之附表一費用，與伊應交付之系爭房屋及車位之義務為同時履行抗辯等語。爰求為判命甲○○給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元，及均加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、甲○○則以：宏盛、金和公司依合建契約第16條約定，應自90年5月20日通知交屋時起一個月內即90年6月20日以前，點交系爭房屋、車位及交付所有權狀予伊，並返還伊夫婦交付之印章。惟系爭房屋存有如附表三所示之瑕疵，宏盛、金和公司即未依債務本旨提出給付，經伊通知修補，其等竟予拒絕，自應依民法第493條、第495條規定，負損害賠償之責即給付修補工程費4,586,892元；又其等遲延交屋，伊除迭次口頭催告外，另於91年3月22日發函催告其等交屋無效，其等自不得請求伊分攤附表一費用，而應依民法第231條規定，賠償損害即相當於系爭房屋及車位每月租金794,000元。
又宏盛、金和公司有上開違約情事，依合建契約第10條約定，伊自得沒收合建保證金；縱認伊須返還合建保證金，伊得以其等應給付之債務不履行損害賠償及瑕疵損害賠償，與該保證金抵銷之。爰反訴求為判命宏盛、金和公司連帶點交系爭房屋、車位予伊，及自90年6月20日起至點交日止，按月連帶給付794,000元，並連帶給付4,586,892元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，與交付系爭房屋、車位之所有權狀暨伊夫婦印章等語。
三、原審就本訴部分為宏盛、金和公司全部敗訴之判決，就反訴部分為甲○○部分勝訴之判決；即判命宏盛、金和公司應連帶交付系爭房屋所有權狀及點交系爭房屋、車位，並連帶給付730,541元（瑕疵損害賠償）及自92年4月22日起算之法定遲延利息，與自90年6月20日起至點交系爭房屋、車位之日止，按月連帶給付105,000元（遲延給付損害賠償）；宏盛公司應返還甲○○及戊○○印章。另駁回甲○○其餘之訴〔即關於宏盛、金和公司連帶給付312,650元本息及准抵銷之3,543,701元（均為瑕疵損害賠償），與自90年6月20日起至點交系爭房屋、車位之日止，按月連帶給付689,000元（遲延給付損害賠償）及金和公司返還甲○○、戊○○印章部分之請求〕。宏盛、金和公司就其本訴及反訴敗訴部分，均提起上訴，聲明為：
㈠原判決關於本訴部分廢棄。
㈡上廢棄部分，甲○○應給付宏盛公司7,992,274元、金和
公司5,868,778元，及均加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保准為宣告假執行。
㈣原判決關於反訴部分不利於宏盛、金和公司部分廢棄。
㈤上廢棄部分，甲○○在第一審之反訴駁回。
甲○○則答辯聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。並就其反訴敗訴部分，提起一部上訴（甲○○就原審駁回其請求宏盛、金和公司連帶給付312,650元本息（瑕疵損害賠償），及金和公司返還其與戊○○印章部分，未提起上訴，已告確定），其上訴聲明為：
㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。
㈡上廢棄部分，宏盛、金和公司應自90年6月20日起至點交系爭房屋、車位之日，按月再連帶給付689,000元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
宏盛、金和公司則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷三88頁，95年3月20日準備程序筆錄）：
㈠宏盛、金和公司於86年3月10日與甲○○及其他合建地主
簽訂合建契約，由甲○○及其他合建地主提供系爭土地，由宏盛、金和公司供給工料，在其上興建合建房屋，宏盛、金和公司並給付甲○○合建保證金1,000萬元（見原審卷一14-21、163-183頁，本院卷三21-26頁，契約書）。
㈡兩造復於86年4月18日簽訂補充契約，依系爭補充契約第2
條約定，甲○○應於系爭房屋興建完成並交屋時返還合建保證金（見原審卷一184、185、223、224頁，本院卷三27、28頁，補充契約書）。
㈢合建房屋已建築完成並取得使用執照（見本院卷二72-74頁，卷四170頁）。
㈣宏盛、金和公司於91年3月8日、91年5月10日以存證信函
通知甲○○辦理交屋手續，並返還合建保證金及分攤附表一費用（見原審卷一22-33、188頁）。甲○○則於91年3月22日以其依合建契約分得系爭房屋，有如附表三所示之瑕疵，因宏盛、金和公司拒絕修補，且未交屋，而拒絕返還合建保證金及分攤附表一費用（見原審卷0000-000頁，本院卷二17-19頁，卷三30-32頁）。
㈤甲○○於93年8月13日持原判決聲請假執行，宏盛、金和
公司已於93年9月20日因假執行程序，將系爭房屋及車位點交予甲○○，並將甲○○、戊○○印章各一枚返還甲○○，暨將系爭房屋之所有權狀交付甲○○，亦按原判決主文第4、7項所示金額加計利息給付甲○○4,905,896元及執行費6萬元（見原法院93年度執字第15509號卷，93年9月29日撤銷強制執行聲請狀）。
五、本訴部分：㈠宏盛、金和公司主張甲○○已於90年12月15日簽具「品質
同意書」，確認系爭房屋品質無誤，自應配合辦理結算交屋手續等語，為甲○○所否認，並辯以宏盛、金和公司於90年5月20日通知交屋時起迄今，系爭房屋存有瑕疵，顯未依債務之本旨提出給付，其係被詐欺始簽具「品質同意書」等語。經查：
⒈依合建契約第16條約定：「乙方（即宏盛、金和公司）
應於領到本約房屋使用執照接妥水、電並完成所有工程時，將甲方（即甲○○與其他合建地主）分得之房屋點交予甲方接管，甲方應於收到乙方通知日起一個月內辦理交屋手續，甲方不得藉詞推諉，如有推諉即以違約論。基地內各戶應攤派之各戶水、電及各項社區管理費、清潔費、雜費等，於接管房屋時，需一併繳付清楚。」（見原審卷一17頁反面、170頁正面，本院卷三13頁），可知宏盛、金和公司於合建房屋完工取得使用執照，接通水、電後，即應將系爭房屋點交予甲○○，甲○○應於接到通知日起1個月內辦理交屋手續，並於點交之同時，繳付其應分攤之水、電費、各項社區管理費、清潔費及雜費等費用（屬附表一費用之一部分）。而宏盛公司、金和公司於90年5月20日對甲○○所發通知書內載：「……茲工程順利業已全部完工，已達進度，須依雙方於八十六年三月十日所訂立契約書第十六條之約定，履行辦理合建結算交屋手續，敬請核對台端合建結算資料是否正確，且相互配合於一個內完成合建結算交屋手續。……」等字（見原審卷一84、187頁，本院卷二16頁，卷三29頁），僅係通知甲○○先「核對」結算資料，以相互配合於一個月內完成合建結算交屋手續，亦即甲○○於宏盛、金和公司交屋之同時，須結清合建費用。另證人即宏盛公司研發部主管丙○○於94年8月15日在本院證稱：交屋手續分行政手續及會計手續，行政手續須由當事人簽收權狀，必須在公司完成，交屋動作一定在公司完成；會計部分則係依契約所定決算標準，完成找補之手續，即屬交屋完成等語（見本院卷二144頁），核與上開約定及通知書內容並無不符，堪予採信，甲○○空言否認，要無可取。顯見上開通知，非僅課予宏盛、金和公司給付義務，甲○○未予配合辦理結清合建費用時，宏盛、金和公司即無從交屋，自難以上開通知日起1個月即90年6月20日為交屋期限。⒉甲○○雖先後於90年6月5日、90年6月19日提出系爭房
屋有地板大理石破裂、接縫不良、鐵銹異色等問題（見原審卷一85-97、108-120頁，即證物11），復於90年12月15日提出系爭房屋瑕疵項目表（見原審卷一83頁），金和公司之副總經理柯文華及工地主任林溪源並於同日在該瑕疵項目表上簽名，註記「於一週內完成90.12.15」等字；證人柯文華亦於93年7月20日在原審證稱：其確於90年12月15日在該文件上簽名，除品質同意書外，該文件所載項目亦為甲○○要求宏盛、金和公司處理之部分，其與林溪源皆同意於1週內處理完成等語（見原審卷二34頁），甲○○乃於90年12月15日在「品質同意書」上立同意書人欄上簽名（見原審卷一82頁），該同意書內載：「本人（即甲○○）與宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司合建士商路（陽一工地）房屋，取得房屋（C1-2F、C1-3F、C1-5F、C1-6F、C1-7F、C1-8F、C1-9F、C1-10F、D5(D4)-1-2F、D6(D5)-1-2F拾戶）；及車位（B2-4、B2-8、B2-34、B2-35、B2-36、B2-37、B2-38、B2-39、B2-41、B2-42共拾位）經驗收後，『品質無誤同意交屋』。此致宏盛建設股份有限公司、金和建設股份有限公司」等字，甲○○並加註「（除C1-8F主臥室3片，小臥室1片大理石仍有瑕疵，雙方同意壹週內再更換）」等字。嗣甲○○於90年12月20日到現場，復在該「品質同意書」上填載「已於九十年十二月二十日到現場檢查」等字及簽名，就其以前所主張之系爭房屋瑕疵，並無任何保留之記載；參以甲○○於90年12月31日傳真「交屋結算明細」予宏盛、金和公司承辦人員，表明會算交屋等情（見本院卷二25頁），顯見甲○○於90年12月20日就系爭房屋前依通常檢查程序所得發現之瑕疵，已同意接受，未為任何保留，宏盛、金和公司主張甲○○已拋棄該瑕疵之修補請求權，即非無據。至於甲○○依通常檢查程序所無法即知之瑕疵或嗣後再生之瑕疵，均非屬其主觀上認知之範圍，尚難認其已拋棄該部分瑕疵之修補請求權。另戊○○並非合建契約當事人，其未在「品質同意書」簽名，亦無礙前揭既認之事實。是甲○○不得再以上開已拋棄修補請求權之瑕疵，主張宏盛、金和公司未依債之本旨提出給付，拒絕辦理結算交屋手續。
⒊甲○○雖辯稱其為取得系爭房屋中4戶房屋權狀以辦貸
款，被詐欺而簽具「品質同意書」云云，惟為宏盛、金和公司所否認，且依甲○○所提柯文華於90年12月25日傳真予戊○○之信函，其內容僅記載甲○○欲先取得4戶房屋權狀以辦理貸款，金和公司已同意，但宏盛公司並不同意等情（見原審卷一81頁），尚無法證明甲○○所稱其係為取得四戶房屋權狀或被詐欺而簽具「品質同意書」一事為真。至戊○○於93年7月20日在原審雖證稱：「……九十年十二月十五日我與甲○○也有到現場去，是為了原告（即宏盛、金和公司）要我們簽品質同意書，以便我們拿到權狀向銀行貸款，當天原告說先簽品質同意書即可先給四張權狀，我先生（即甲○○）簽了之後，原告並未給付權狀，當天我們有檢查系爭房屋，也有把瑕疵項目列出附於品質同意書之後及卷八十三頁之資料……，品質同意書上的附註是原告自己寫的，並逼我先生於其上簽名且還把我趕到外面，九十年十二月二十日再叫我先生於品質同意書上簽名，但原告仍然未給付權狀……，九十年十二月十五日、二十日我雖有到場，但原告卻將我支開，我先生才在品質同意書上簽名」云云（見原審卷二36頁），然宏盛、金和公司之承辦人員柯文華、林溪源等人既於90年12月15日會同甲○○夫婦至系爭房屋現場檢查，經甲○○在「品質同意書」上加註一週內更換尚有瑕疵大理石部分之前揭保留文字（見原審卷一82頁），柯文華等人於同日亦在甲○○所提前揭瑕疵項目表上註記一週內修補完成等字，倘上開瑕疵未修補完畢，或甲○○不接受上開瑕疵，衡情柯文華等人不會於90年12月20日再次會同甲○○赴現場檢查，甲○○亦不會在該同意書上註記其到現場檢查並簽名確認而未為保留。倘甲○○係為取得4戶房屋權狀始簽具該同意書，其於90年12月15日簽名後，在未取得權狀之情形下，亦不可能於90年12月20日在該同意書上再次為未保留之簽名，是戊○○此部分之證詞，與常情不符，不足採信。此外，甲○○復未再舉證以實其說，其上開抗辯，自難採信。又縱令甲○○所稱其被詐欺而簽具該同意書乙節屬實，惟甲○○至遲於91年5月間即知被詐欺之事實，此觀其所提錄音譯文自明（見原審卷一
221、222頁，本院卷二20-23頁），依民法第93條規定，其應於1年內為撤銷簽具該同意書之意思表示，因宏盛、金和公司已否認曾收到甲○○撤銷該意思表示之通知，甲○○亦無法舉證證明（見本院卷四164頁正面），應認甲○○所簽具之「品質同意書」仍為有效。
⒋甲○○又辯稱柯文華於90年12月20日允諾於一週內就其
所指瑕疵再作修補云云，亦為宏盛、金和公司所否認，且證人柯文華於93年7月20日在原審證稱其僅於90年12月15日在原審卷一83頁瑕疵項目表上註記一週內負責修補甲○○當日所指之瑕疵等語（見原審卷二34頁），核與甲○○在「品質同意書」所加註「（除C1-8F主臥室3片，小臥室1片大理石仍有瑕疵，雙方同意『壹週內』再更換）」等情相符（見原審卷一82頁），倘柯文華於90年12月20日允諾再作瑕疵項目之修補，以甲○○多次傳真通知宏盛、金和公司修補瑕疵之慎重處事態度而言，應會要求柯文華就所謂允諾修補瑕疵一事再為書面及日期之記載，但觀諸「品質同意書」或上開瑕疵項目表，均無類此文字；倘甲○○所言屬實，其於所謂之瑕疵經修補完畢，或接受上開瑕疵以前，不可能會同意點交房屋。但甲○○既於90年12月31日傳真「交屋結算明細」予宏盛、金和公司承辦人員，要求會算點交房屋（見本院卷二25頁），足徵其已同意接受宏盛、金和公司所為之修補，或接受上開瑕疵。是上開瑕疵項目表所加註「於一週內完成90.12.15」等字，應係於90年12月15日所寫，而非於90年12月20日甲○○到現場檢查時所為（按本院卷四82頁、83頁瑕疵項目表上柯文華、林溪源簽名前，依序載有「90年12月15日簽第一次」、「90年12月20日簽第二次」等字，非柯文華筆跡，而係甲○○所為，見本院卷四76頁正面）。甲○○此部分之抗辯，亦難採信。
⒌綜上所述，90年6月20日並非交屋期限，甲○○已出具
有效之「品質同意書」，而拋棄其依通常檢查程序可得知之系爭房屋瑕疵修補權，自應於宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位之同時，付清合建費用。是宏盛、金和公司上開主張，為可採信；甲○○所辯兩造約定於90年6月20日交屋，系爭房屋仍有瑕疵，其係被詐欺而簽具「品質同意書」，且無同時付清合建費用之義務，其可拒絕點交云云，為不可採。
㈡宏盛、金和公司主張甲○○依合建契約第2條第1項、第14
條、第16條、第18條第3項約定及補充契約書第2條約定，應給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元等語，亦為甲○○所否認，並辯以其無預為給付上開費用之義務，且因宏盛、金和公司遲延交屋，其已沒收該保證金等語。經查：
⒈依合建契約第1條約定：「甲方（即甲○○與其他合建
地主）提供後列土地（即系爭土地）由乙方（即宏盛、金和公司）供給工料在上列土地上興建本國式鋼筋混凝土造地上十層左右，地下二層之建築物……上開地號內除甲方所有土地外，尚有同段七三九地號為乙方之宏盛建設股份有限公司所有及同段七三四、七三五地號內持分40/1000 為張碧蓮所有（由乙方之金和建設股份有限公司負責提供），以上三筆土地之全體所有權人願意共同請照開發。」，第8條約定：「乙方應得房屋之基地及本建物地面第三層頂板完成時，甲方應將土地移轉登記所需之一切證件備齊提交乙方辦理移轉登記。」，第17條約定：「甲方以依本約給付予乙方之土地抵付乙方依本約支付之建築費用及土地補貼款，乙方以依本約給付甲方之房屋及土地補貼款抵付甲方依本約應收之土地價款及地上物補償費，雙方互為抵銷。」，第18條第3項約定：「甲方以換出之土地，交換乙方換出之房屋建造成本，甲方應書立收據予乙方作為取得土地之成本，而乙方並應依換出之房屋開立同額之統一發票，交甲方收執，甲方並依法應負擔營業稅。」，及切結書約定甲○○與其他地主提交付指定起造人印章予宏盛、金和公司以辦理建造申請之用（見原審卷一14-16、18、163、
164、167、172頁，本院卷三21-24頁），可知地主提供系爭土地大部分，宏盛、金和公司亦提供小部分土地，由宏盛、金和公司供料興建合建房屋，並以兩造及其他合建地主名義為起造人及申請使用執照，有建物登記謄本及台北市政府工務局使用執照可稽（見原審卷二42-51頁，本院卷二72-74頁，卷四170頁），而地主以依約給付予宏盛、金和公司之土地作為支付建築費用（即承攬報酬）及土地補貼款之用，宏盛、金和公司以依約應給付地主之房屋及土地補貼款作為支付地主之土地價款（即買受分歸其取得基地之價款）及地上物補償費之用，雙方並就各自換出土地及房屋建築成本為互易，應認本件合建契約係屬買賣、互易與承攬之混合契約，合先敘明。
⒉依合建契約第2條第1項約定：「依甲方（即甲○○及其
他合建地主）提供之土地按建築法規定所允建並核准之坪數（實坪）依立體垂直分配方式，地上層由甲方取得百分之五十九，乙方（即宏盛、金和公司）取得百分之四十一。地下層之車位由甲方取得百分之五十，乙方取得百分之五十。如有不得整間（個）之坪數或車位應於取得建照日起十天內，雙方議價互為補貼，或共同出售。……」，第14條約定：「甲乙雙方各自分得之房屋或基地應繳之契稅、地政規費、印花、監證費、代書費由各取得人自行負擔，本約簽立後之工程受益費由各取得人自行負擔。」，第18條第3項約定：「甲方以換出之土地，交換乙方換出之房屋建造成本，甲方應書立收據予乙方作為取得土地之成本，而乙方並應依換出之房屋開立同額之統一發票，交甲方收執，甲方並依法應負擔營業稅。」（見原審卷一14、15、18、163-165、170-172頁，本院卷三21-24頁），雖未明定給付之時期，惟本件合建契約既係買賣、互易與承攬之混合契約，依民法第345條第1項、第398條、第490條規定，兩造互負對待給付之義務，是宏盛、金和公司為甲○○所代墊之上開費用，應解為甲○○應於其等交屋之同時付清。甲○○所稱其無預為給付上開費用之義務云云，尚非可採。⒊依補充契約第2條約定：「甲○○取得之全部合建保證
金計新台幣壹仟萬元正其退還時機修正為房屋興建完成並『交屋時』一次返還」（見原審卷一184、223、343頁，本院卷三27頁），可知宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位之給付義務與甲○○返還合建保證金之給付義務，亦係立於互為對待給付之關係。是甲○○所辯上開兩造給付義務並無同時履行之關係云云（見原審卷一
207、215頁），要無可取。⒋按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項前段定有明文。
又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院50年台上字第1550號判例參照。
⑴宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位予甲○○之給付
義務（其附隨義務為交付房屋鑰匙及所有權狀，詳後述㈠⒊所述），與甲○○給付附表一費用及返還合建保證金之給付義務（詳前述㈠⒈及㈡⒉⒊），有互為對待給付之關係，雖宏盛、金和公司於90年5月20日通知甲○○配合於一個月內辦理結算交屋手續，但非以90年6月20日為交屋期限，且因甲○○以系爭房屋有瑕疵及其無預付上開費用之義務而未確定交屋期限，宏盛、金和公司因此未點交房屋、車位，自屬有據。嗣甲○○既於90年12月15日出具「品質同意書」，復於同月20日再赴現場檢查，並為未保留之簽名，即已確認系爭房屋品質無誤而同意交屋，甲○○自應依約辦理結算交屋手續。乃甲○○於90年12月31日傳真予宏盛、金和公司之交屋結算明細，其中竟列有宏盛、金和公司遲延交屋損失款（見本院卷二25頁），尚非有據，且甲○○未將附表一費用部分應付款項列入結算明細，核與前揭合建契約及補充契約書之約定不合，除證人柯文華證稱甲○○未返還合建保證金，宏盛、金和公司不同意先給鑰匙及權狀外（見原審卷二34、35頁），證人丙○○亦證稱：其於90年5月20日通知地主戶開會，詢問有無意見，因甲○○到現場對於品質等不滿意，其公司工務部對該不滿意處有作紀錄及處理，並協助修改，12月15日及20日，始取得品質同意書，惟甲○○仍有不滿意處，致交屋延宕等語（見本院卷二143頁），顯見宏盛、金和公司無法交屋，係因甲○○拒絕且不願付清合建費用所致。
依上開說明，甲○○縱對宏盛、金和公司催告點交房屋，且提出錄音譯文為證（見原審卷一221、222頁，本院卷二20-23、137-139頁，即證物7、18），因宏盛、金和公司已行使同時履行抗辯權，自不負遲延責任。
⑵宏盛、金和公司於91年3月3日以存證信函催告甲○○
辦理結算交屋手續（見原審卷一23頁），甲○○於91年3月8日收受該函後（見原審卷一188頁），雖於91年3月22日回函略稱：其於90年5月20日前往辦理交屋手續時，因房屋有甚多瑕疵，要求修補改善，宏盛、金和公司遲未將房屋點交，在點交房屋後，其始會負擔會算應負擔之費用（即附表一費用），並無預先繳交之義務，宏盛、金和公司應早日修理上開瑕疵及點交房屋云云（見原審卷0000-000頁，本院卷二17-19頁，卷三30-32頁）。惟宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位之給付義務與甲○○返還附表一費用及合建保證金之給付義務，係立於互為對待給付之關係，何五德自不得要求宏盛、金和公司先行點交房屋，其再後付上開費用，且甲○○既就系爭房屋出具「品質同意書」，亦不得再以系爭房屋有所謂之瑕疵未經修補，據為拒絕點交之理由。依上開說明，甲○○於91年3月22日仍不願辦理結算交屋手續，宏盛、金和公司自得行使同時履行抗辯權，拒絕點交系爭房屋、車位（見原審卷一338頁，本院卷四164頁），亦不生給付遲延之問題。
⑶宏盛、金和公司雖於91年5月10日以存證信函表明其
已於90年12月20日提出品質無誤之房屋，且曾於91年3月3日催告辦理交屋未果，並催告甲○○於文到15日內給付合建保證金及附表一費用，「同時」辦理交屋手續等語（見原審卷一22-33頁），但未一併提出系爭房屋之鑰匙及所有權狀，尚難認其有以準備完全給付之事情，通知甲○○以代提出給付之效力（民法第235條參照），即非依債務本旨為之，甲○○亦得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付（最高法院86年度台上字第1151號判決要旨參照）。
⑷甲○○於92年4月21日在原審提起反訴時，僅主張宏
盛、金和公司依合建契約有履行點交房屋、車位之責，並以該反訴狀繕本之送達為催告宏盛、金和公司重新施工之意思表示，逾期宏盛、金和公司應負責其施工費用等語（見原審卷0000-000頁），未曾表示願先以現狀點交房屋之意思；嗣於92年5月26日始主張願意按現狀點交（見原審卷一206頁），顯見甲○○於92年5月25日以前，仍要求先修補系爭房屋之瑕疵，始願辦理交屋手續。惟宏盛、金和公司已於92年4月21日在原審陳稱：其以「品質同意書」及91年5月10日存證信函通知甲○○交屋，甲○○有到場同意要交屋，但不願意返還合建保證金及依合建契約給付分攤補貼及追加款，致未完成交屋等語（見原審卷一149頁），即以其點交房屋與甲○○給付附表一費用及返還合建保證金為對價關係，甲○○未結清上開費用，其主張同時履行抗辯權而不願交屋（見原審卷一
149、207、210、211、338、339頁，本院卷四164頁反面），依上開說明，宏盛、金和公司拒絕點交系爭房屋、車位及交付鑰匙與所有權狀，仍不生遲延責任之問題。
⒌合建契約第10條約定：「如甲方（即甲○○與其他合建
地主）不履行本約時，除將已收乙方（即宏盛、金和公司）之保證金即時退還予乙方及另備保證金之三倍金額付予乙方作為本約之懲罰性違約金外，同時並須加倍賠償乙方已施作之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用（可由乙方另列清冊），且乙方有權請求甲方繼續履約。如乙方不履行本契約時，除乙方已付予甲方之保證金由甲方沒收外，並另備兩倍於保證金之金額付與甲方作為懲罰性違約金，至其已施工之工程無條件任由甲方沒收」（見原審卷一16頁反面，本院卷三11頁），即規範兩造不履行合建契約時之違約責任。承前所述，宏盛、金和公司拒絕點交系爭房屋、車位及交付鑰匙與所有權狀，乃行使同時履行抗辯權之結果，並不負給付遲延責任，亦無不履行合建契約之情形，甲○○自不得依上開約定，主張沒收合建保證金1,000萬元。
⒍宏盛公司主張甲○○應給付分配補償金233萬元、營業
稅1,020,671元、地政規費及代書代辦費111,664元，金和公司主張甲○○應給付營業稅1,020,671元，為甲○○所不爭執，依前揭合建契約第2條第1項、第14條、第18條第3項約定，甲○○應給付或返還之。另宏盛公司代繳水電費64,721元、管理費107,130元、代管服務費145,500元，均為甲○○所不爭執，亦有甲○○不爭執之房屋稅繳款書、系爭房屋社區管委會出具未繳管理費住戶名單可稽（見原審卷一60-68頁），依前揭合建契約第16條約定，甲○○自應於交屋時同時付清。而上開費用經由宏盛、金和公司代為墊付者，甲○○依民法第179條規定，亦應負返還之責。又甲○○依補充契約書第2條約定，應於交屋時返還合建保證金1,000萬元，該款則由宏盛、金和公司平均分配，是甲○○本應給付或返還宏盛公司8,779,686元、金和公司6,020,671元。惟於扣除宏盛公司應給付甲○○之土地補貼款635,519元、面積差異找補款151,893元（合計787,412元），金和公司應給付甲○○之面積差異找補款151,893元，甲○○應給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元（有關甲○○應給付或返還宏盛、金和公司之款項及宏盛、金和公司應找補之款項，其明細詳附表一所示）。⒎綜上，宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位予甲○○之
給付義務（交付房屋鑰匙及所有權狀乃附隨義務），與甲○○給付附表一費用及返還合建保證金之給付義務，有互為對待給付之關係，且宏盛、金和公司依合建契約第24條約定，就上開給付亦應負連帶保證責任（見原審卷一18、173頁，本院卷三25頁）。因宏盛、金和公司就其點交房屋、車位之給付義務，行使同時履行抗辯權而拒絕，已免除其給付遲延責任，甲○○自不得沒收合建保證金。而系爭房屋、車位既未點交，甲○○並無先為給付或返還附表一費用及合建保證金之義務，亦屬同時履行抗辯權之行使，宏盛、金和公司尚不得請求甲○○無條件給付附表一費用及返還合建保證金，即不得僅命甲○○為給付，而置宏盛、金和公司之對待給付於不顧，應為宏盛、金和公司提出對待給付時，甲○○即向宏盛、金和公司為給付之判決（最高法院29年上字第895號、37年上字第6217號、39年台上字第902號判例參照）。準此，甲○○應於宏盛、金和公司連帶點交系爭房屋、車位及所有權狀之同時，給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元 (宏盛、金和公司亦表明倘法院以對待給付方式判決，其並無意見，見原審卷一207頁）。又兩造就上開給付，既均行使同時履行抗辯，即不發生遲延責任，自無給付遲延利息之義務（最高法院72年台上字第4365號判例參照），宏盛、金和公司尚不得請求甲○○就上開對待給付加付遲延利息。
六、反訴部分：㈠甲○○主張宏盛、金和公司應於90年6月20日將系爭房屋
、車位及所有權狀點交予其，乃宏盛、金和公司逾期竟未為之，應依民法第231條規定，負給付遲延損害賠償責任等語，為宏盛、金和公司所否認。經查：
⒈宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位予甲○○之給付義
務，與甲○○給付或返還附表一費用及合建保證金之給付義務，有互為對待給付之關係，是宏盛、金和公司於90年5月20日通知甲○○先「核對」結算資料，以相互配合於一個月內完成合建結算交屋手續，非僅課予宏盛、金和公司為給付義務，甲○○亦須於宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位之同時結清合建費用，始合於「相互配合」以完成結算交屋手續，尚難認兩造已約定90年6月20日為交屋期限。則宏盛、金和公司未於90年6月20日點交系爭房屋、車位予甲○○，並無給付遲延之情事。
⒉甲○○既於90年12月15日簽具有效之「品質同意書」，
復於90年12月20日再次簽名確認系爭房屋品質無誤，而拋棄其依通常檢查程序可得知之瑕疵修補權，自應於宏盛、金和公司點交系爭房屋、車位之同時，付清合建費用。乃甲○○竟先以已拋棄修補權之系爭房屋瑕疵，拒絕辦理點交手續，嗣於92年5月26日雖表明願以現狀點交（見原審卷一206頁），惟始終不願同時付清合建費用即給付或返還附表一費用與合建保證金，宏盛、金和公司爰行使同時履行抗辯權，拒絕點交系爭房屋、車位，洵屬有據。依民法第264條第1項前段規定及最高法院50年台上字第1550號判例意旨（見前揭㈡⒋所述），宏盛、金和公司已免除其給付遲延責任，甲○○自不得依民法第231條規定，請求宏盛、金和公司賠償所謂債務不履行之損害（最高法院20年上字第1277號判例參照）。是甲○○主張其因宏盛、金和公司遲延交屋，致每月受有不能使用收益系爭房屋、車位之損害794,000元，宏盛、金和公司應負賠償之責云云，為不可採。
⒊又系爭房屋業已完工，並領得使用執照及接通水、電，
甲○○亦願以現狀點交系爭房屋，依合建契約第16、24條約定，甲○○固得請求宏盛、金和公司連帶點交系爭房屋、車位及所有權狀（按合建契約雖未約定宏盛、金和公司於合建房屋完工時，應交付房屋所有權狀〔及鑰匙〕，但宏盛、金和公司既負有交屋之義務，自亦負有交付房屋所有權狀之附隨義務，始屬完全給付），惟宏盛、金和公司就上開給付既行使同時履行抗辯權，甲○○為上開請求時，自應為對待之給付，即付清合建費用。準此，宏盛、金和公司應於甲○○給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元之同時，連帶點交系爭房屋、車位及其所有權狀予甲○○。至兩造就上開給付，既均行使同時履行抗辯，即不發生遲延責任，甲○○就其對待給付，自無加付遲延利息之義務（詳見前揭㈡⒎所述）。
㈡甲○○復主張系爭房屋存有如附表三所示之瑕疵，屬於承
攬工作之瑕疵，經其請求宏盛、金和公司修補無效，自得依民法第493條、第495條規定，請求給付瑕疵損害賠償等語，亦為宏盛、金和公司所否認。經查：
⒈系爭房屋如附表三編號3、4、5、6、7項所示部分，應
屬依通常檢查程序即可發現之瑕疵，甲○○既於90年12月15日簽具「品質同意書」，拋棄該瑕疵之修補請求權，就此部分，已不得再請求修補。
⒉關於系爭房屋大理石地板部分：
⑴原審雖於92年1月7日會同兩造在現場勘驗，該次勘驗
筆錄僅記載甲○○主張系爭房屋之瑕疵如證物11所示（即甲○○前於90年6月5日、90年6月19日向宏盛、金和公司傳真主張之房屋瑕疵項目），惟未記載勘驗結果（見原審卷一105、106頁）；本院乃於96年3月21日會同兩造及台灣建築師公會林平昇建築師、台北市石材商業同業公會鑑定人張勝彥至現場勘驗，其結果：門牌台北市○○路○○○號C1-5F屋內大理石地板紋路有裂痕，以手觸摸即可感覺裂痕，以眼目視亦可看出裂痕及碎屑，手推裂縫，石灰即會跑出來；同棟二樓樓梯間使用同材質之大理石地板，亦有裂痕；門牌台北市○○路○○○號B1（非屬系爭房屋之一）室內地板亦有裂痕，以手觸摸及眼觀，即可見其裂縫，面積甚廣。林平昇當場陳稱：當時鑑定時之裂縫比現在還多，且大理石上有凸起來紫色東西，現在不見等語；張勝彥則稱：大理石之裂痕有點小瑕疵，不一定須挖開大理石才能鑑定，地板出現不同顏色現象，乃天然材質之問題等情，有勘驗程序筆錄及照片彩印可稽（見本院卷四34-49頁）。可知甲○○所稱系爭房屋大理石地板接縫銳利，有破洞、細紋等瑕疵，皆為依通常檢查程序，以肉眼及手指觸摸即可發現之瑕疵。因該勘驗結果距90年12月20日甲○○最後至現場檢查及在「品質同意書」簽名，已近五年半載，甲○○主張該瑕疵係90年12月20日以前既存未修補者，尚非無疑；縱認該瑕疵係90年12月20日以前即存在者，惟承前所述，甲○○已就該部分簽具「品質同意書」，同意接受該瑕疵而拋棄修補請求權，自不得再請求修補。
⑵甲○○所稱兩造就系爭房屋之大理石地板材質，原約
定採用埃及米黃大理石，宏盛、金和公司竟採用較低級之龍舌蘭大理石，與約定不符一節，非惟為宏盛、金和公司所否認，且甲○○所提出之選色工程資料表（見原審卷二53-1頁），業經宏盛、金和公司否認其真正，縱令屬實，因該資料表僅在「油漆」欄記載「2202全用」等字、「衛浴」欄記載「埃及米黃」等字，中間「地磚」欄則無文字記載，且該資料表係「選色」資料表，則其上所載「埃及米黃」字義能否遽解為大理石之材質，自非無疑；況該資料表「客戶簽章」欄係簽署「何建立」（甲○○之子），並非甲○○所為，參以甲○○前僅主張兩造約定使用「漂亮材質」之大理石施作等情（見原審卷一49頁），尚難認兩造就系爭房屋之大理石地板材質約定使用埃及米黃大理石。又依合建契約附件之建材設備說明，並未就系爭房屋之大理石地板材質為特別約定，僅就客餐廳及臥室約定採用進口豪華花崗石或大理石（見原審卷一180頁，本院卷三23頁），並於備註事項記載「以上未設定品牌之建材由乙方（即宏盛、金和公司）選定」（見原審卷一183頁，本院卷三26頁），則宏盛、金和公司選定採用外國進口之龍舌蘭大理石鋪設於系爭房屋地板，並無不符約定品質之情事。是甲○○此部分之抗辯，要無可取。
⑶甲○○復主張系爭房屋之大理石地板有沉澱物瑕疵等
語，雖為宏盛、金和公司所否認，惟經原審囑託兩造合意之鑑定機構即台灣省建築師公會鑑定，其結果為：地面大理石鋪設時，若使用高鹼性水泥時，在處於通風不良濕氣較大之空間環境下，較易產生碳酸鈣等結晶及白華現象；本件鑑定標的物室內地面大理石鋪設石材之水泥間縫已有結晶及白華現象等情，有台灣省建築師公會93年3月17日台建師鑑92056字第1952-4號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可稽（見該鑑定報告10頁），另證人即鑑定人乙○○亦於93年5月3日在原審結稱：鑑定報告書已敘明，就大理石認定有瑕疵，瑕疵包括白華及結晶現象，大部分原因係使用高鹼性水泥，因石材本身所含成份與高鹼性水泥產生化學變化，在水泥間縫產生碳鈣酸之結晶、白華現象，其從現場水泥間縫產生碳酸鈣之結晶、白華現象推論出使用高鹼性水泥之機率比較高，如不使用高鑑性水泥，在水泥間縫產生碳酸鈣之結晶、白華現象機率小很多，有可能不會產生，其產生因素非單一，包括水泥、材質、氣候、環境及事後之維護等語（見原審卷一307頁）。另依兩造所不爭執之台北市石材商業同業公會96年4月13日（九十六）北進石會字第077號函，亦說明：「（問：大理石之細裂紋、白華、結晶之產生原因？）混凝土水化物中之氫氧化鈣，甚易溶解於水中，若經水份滲透或水氣乾濕循環作用情況下常因毛細管作用而堆積，且析出於石材表面，形成白色之鹽類結晶（含碳酸鈉、鉀、鈣）俗稱白華。（問：
大理石之細裂紋、白華、結晶是為石材本身之特性使然或施作不良使然？）混凝土鹼骨材反應等不斷產生，其明顯的現象就是石材表面爆開、裂開及鹼矽白色透明膠狀物的滲透石材現象，故非石材本身特性使然。……」等情（見本院卷四53、76頁）。堪認系爭房屋大理石地板存有結晶、白華之瑕疵，且該結晶、白華現象係大理石材質與高鹼性水泥因化學變化所產生，上開現象並非石材本身特性使然，其程度或隨時間之累積而愈嚴重，其成因非具此專業知識之甲○○所得知悉，尚難認屬甲○○簽具「品質同意書」所拋棄修補瑕疵之範圍，是甲○○此部分之主張，為可採信。
⒊甲○○雖主張台北市○○路○○○號整厝、153號整厝、
157號2樓、3樓、5樓、6樓、7樓、8樓、9樓、10樓廁所、廚房所用之止滑磚並無止滑作用，亦屬瑕疵云云，惟為宏盛、金和公司所否認，且觀諸合建契約附件之建材設備說明，兩造並未約定止滑磚之品牌，依該備註事項記載，未設定品牌之建材由宏盛、金和公司選定（見本院卷三26頁），而宏盛、金和公司選定鋪設於廚房、廁所之地磚，為馬可貝里牌產品編號F2B12，屬馬可貝理經銷公司所稱之止滑地磚，有系爭鑑定報告可稽（見該鑑定報告11頁），並經證人即鑑定人乙○○於93年5月3日在原審結稱：該地磚亦為止滑磚等語明確（見原審卷一308 頁），堪認上開廁所、廚房所用之止滑磚具有止滑作用。甲○○此部分之主張，要無可取。
⒋甲○○又主張台北市○○路151、153號前庭院人行步道
及151、153號前庭院陽台無法排水，會積水，亦屬瑕疵等語，業經台灣省建築師公會鑑定屬實，並評估應做洩水坡度之改善工程（見該鑑定報告9頁），且為宏盛、金和公司所不爭執，而上開瑕疵並非依通常檢查程序即可得知，自非屬甲○○簽具「品質同意書」所拋棄修補瑕疵之範圍，是甲○○此部分之主張，亦屬可採。
⒌本件合建契約係買賣、互易與承攬之混合契約，就合建
房屋工作之興建，甲○○為定作人，宏盛、金和公司為承攬人，甲○○自得依承攬相關規定主張其權利，茲就甲○○所主張之瑕疵修補權利，分述如下：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之。承攬不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。又定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。最高法院80年度台上字第465號、799號判決要旨參照。甲○○就所稱系爭房屋之工作瑕疵，曾於91年3月22日發函催告宏盛、金和公司修補，雖為宏盛、金和公司所拒，惟甲○○既未自行修補上開工作瑕疵，依前開說明，其無從依民法第493條規定，請求宏盛、金和公司償還修補必要之費用。
⑵按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定
作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。又定作人依民法第495條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號判決要旨參照）。系爭房屋之大理石地板有結晶、白華等沉澱物現象，系爭房屋中門牌台北市○○路151、153號前庭院人行步道及前庭院陽台亦有無法排水之情形，均屬合建房屋之工作瑕疵，已如前述，關於上開瑕疵之修補方式:
①上開大理石瑕疵部分，系爭鑑定報告雖載有「一般
大理石三至六個月用中性清潔劑作裂縫及表面保養，並保持通風就不易有白華現象」等字（見該報告10頁），惟依證人乙○○所述：「（問：白華及結晶現象能否完全去除掉？）一般處理方式，白華及結晶現象可以減輕，不能完全去除」（見原審卷一308頁）、「（問：白華是何時產生？）用高鹼水泥的時候就會產生結晶跟白華的現象，現場有，比例不少，……（問：白華已經產生，有無辦法讓他減少？）高鹼性的水泥是在大理石的下面，不容易將白華結晶消除。（問：大理石地板接縫的白華結晶，是否算是施工瑕疵？）要看當事人的接受度，……如果廠商用比較好的水泥，可以減少白華結晶現象，所以應該是水泥的問題，……（問：如果大理石地板的白華結晶及細紋裂縫算是瑕疵的話，是否需要更換？）要看甲○○接受度的問題，……瑕疵是一定有，……如果不全面換修的話，因大理石色澤來自不同礦區，如果只有局部更換，外觀上會不好看，如果地主不願意接受，只好全部更換。（問：有瑕疵部分的大理石，做局部更換的話，是否會影響週邊其他大理石地板的穩定性？）多少會有，大理石和磁磚的更換處理，都是以一個房間為一個單位，較少做一塊一塊的處理，施工較困難」等語（見本院卷164-166頁）。且依兩造所不爭執之台北市石材商業同業公會96年4月13日（九十六）北進石會字第077號函亦稱：「（問：大理石之白華、結晶是否有修繕的可能？或必須全面更換？）鹼-碳酸鹽反應開始是由白雲石（dolomite）顆粒由波特蘭水泥中的氫氧化鹼反應產生氫氧化鎂、鹼性碳酸鹽與碳酸合成。……而鹼性碳酸鹽又會與水泥漿水化產物氫氧化鈣產生反應，使得氫氧化鹼還原而得。這個反應理論上會持續進行直到所有的白雲石都會反應完成，直到所有的鹼都用完為止。故鹼量反應完畢，水氣蒸發完畢，白華問題即可較為改善，清洗只會增加更多水分，於事無補。此情況如同發霉之物，改善時間則依水分多寡與水泥砂漿穩定度為標準」等語（見本院卷四53頁），足徵前揭大理石地板出現白華、結晶等沉澱物現象之瑕疵，不能以中性清潔劑作裂縫、表面保養及保持通風3至6月之一般處理方式去除，其修補方式應以拆除後重新鋪設較為妥適合理，該修補費用經台灣省建築師公會鑑定為4,194,762元（計算式：389,536+522,351+410,049+402,5 90+411,706×6=4,194,762，見系爭鑑定報告8頁）。宏盛、金和公司所辯無庸更換大理石地板云云，要無可取。
②台北市○○路151、153號前庭院人行步道及151、
153號前庭院陽台關於無法排水之瑕疵，須施做洩水坡度之改善工程，其修補費用經台灣省建築師公會鑑定依序為62,100元、17,380元，有宏盛、金和公司所不爭執之系爭鑑定報告可稽（見該報告書9，應堪信實。
③甲○○曾於91年3月22日催告宏盛、金和公司修補
無效，並於起訴後之92年4月21日以反訴方式催告之，宏盛、金和公司仍拒絕修補，甲○○自得依上開規定，請求宏盛、金和公司賠償工作物瑕疵之損害即相當於上開修補費用合計4,274, 242元（計算式：4,194,762＋62,100＋17,380=4,274,242）。
又依合建契約第24條約定，宏盛、金和公司就上開損害賠償責任，應負連帶保證之責任。
㈢甲○○雖請求宏盛公司返還其與戊○○因合建案而於87年
3月18日交付之印章云云，惟依甲○○與宏盛公司所簽訂之切結書記載，宏盛公司因本件合建契約所收取之甲○○、戊○○印章，應於「辦妥交屋結算手續後」退還（見本院卷二24頁），而系爭房屋結算點交手續之延宕，非可歸責於宏盛、金和公司，已如前述，宏盛公司自無以不正當行為阻止返還上開印章之條件成就之情事，要無民法第101條第1項規定之適用。是系爭房屋既未經辦妥交屋結算手續，甲○○自不得請求宏盛公司返還上開印章。
㈣甲○○又主張其給付或返還附表一費用及合建保證金之債
務，得與宏盛、金和公司對其應負損害賠償之債務相抵銷云云，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條第1項前段所明定。宏盛、金和公司依民法第495條第1項規定及合建契約第24條約定，應連帶賠償甲○○4,274,242元，固屬宏盛、金和公司對甲○○所負之債務；惟甲○○對宏盛、金和公司所負之債務，係於宏盛、金和公司連帶點交系爭房屋、車位及其所有權狀之同時，始為給付，亦即甲○○對宏盛、金和公司所負債務之清償期為宏盛、金和公司連帶點交系爭房屋、車位及其所有權狀之時，是其清償期既未屆至，自無從與宏盛、金和公司所負損害賠償債務互為抵銷。甲○○上開主張，亦乏所據。
七、從而，宏盛、金和公司依合建契約第2條第1項、第14條、第16條、第18條第3項約定及民法第179條規定，與補充契約書第2條約定，以本訴請求甲○○於其等連帶點交系爭房屋、車位及交付系爭房屋所有權狀之同時，給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。甲○○依合建契約第16條、第24條約定，及依民法第495條第1項規定，以反訴請求宏盛、金和公司於其給付宏盛公司7,992,274元、金和公司5,868,778元之同時，連帶點交系爭房屋、車位及交付系爭房屋所有權狀，宏盛、金和公司應連帶給付4,274,242元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即92年4月22日起清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就本訴應准許部分，為宏盛、金和公司敗訴之判決（含宏盛公司請求甲○○給付2,674,923元本息，及金和公司請求甲○○給付868,778元本息，經判准抵銷部分），就反訴應駁回部分（確定部分除外），為宏盛、金和公司敗訴之判決，均有未洽。宏盛、金和公司對此不利部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。另本院既認宏盛、金和公司同時履行抗辯為有理由，併命為對待給付之判決，該部分屬命為一定意思表示之判決，依法不得為假執行（最高法院49年台上字第1225號判例參照），是原審就此部分，准為假執行及免為假執行之宣告，尚有未合，應予廢棄。而原審就甲○○反訴請求瑕疵損害賠償應准許部分之3,543,701元本息部分，為抵銷之判決，亦有不當，應併予廢棄，改判如主文第四項所示。至原審就反訴不應准許部分（確定部分除外），為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，宏盛、金和公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。