臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第537號上 訴 人 辰○○
卯○○丑○○子○○前列四人訴訟代理人 寅○○上 訴 人 丁○
丙○○乙○上 一 人特別代理人 甲○○上 訴 人 壬○○（林娥之承受訴訟人）
己○○（林娥之承受訴訟人）戊○○（林娥之承受訴訟人）庚○○（林娥之承受訴訟人）辛○○（林娥之承受訴訟人）被上訴人 游明財即祭祀公業游光彩管理人訴訟代理人 張安琪律師複代理人 癸○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年5月21日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第494號第一審判決提起上訴，本院於95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丑○○、子○○於逾自民國八十六年七月二十日；命上訴人辰○○、卯○○於逾自民國八十七年八月二十三日；命上訴人丁○、乙○、丙○○、及壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○之被繼承人林娥於逾自民國八十七年九月四日起算連帶給付不當得利及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○、丙○○、乙○、壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴。民事訴訟法民事訴訟法第56條第1款、第459條分別定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。本件被上訴人主張坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段209-3、209-5地號土地為祭祀公業游光彩所有，為訴外人游阿丕於其上興建房屋無權占有，游阿丕亡故後，由其繼承人丑○○、子○○、辰○○、卯○○、林娥、丁○、王默金、乙○繼續無權占有前開土地，為此訴請渠等拆屋還地及返還不當得利。是本件為必要共同訴訟，而原審判決後，辰○○、卯○○、丁○、丙○○、乙○具狀聲明上訴（見本院卷一第14頁），依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力應及其他繼承人即丑○○、子○○、林娥，嗣卯○○雖於93年7月5日具狀撤回上訴（見本院卷一第43頁），丁○、丙○○、乙○亦於94年10月17日具狀聲明撤回上訴（見本院卷二第39頁），惟經本院於94年10月21日通知丑○○、子○○、林娥（見本院卷二第41至43頁所附送達證書），辰○○、丑○○於94年10月28日具狀聲請續行訴訟（見本院卷二第44、45頁），顯不同意前開上訴之撤回，揆諸前揭說明，自不生上訴撤回之效力，合先敘明。
三、上訴人林娥於民國95年7月23日死亡，遺有繼承人即配偶壬○○、子女己○○、戊○○、庚○○、辛○○計5人，有戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院卷二第192頁、本院卷三第3至15頁），渠等於民國95年8月15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第187至189頁），核無不合，應予准許。
四、被上訴人主張：坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段209-3、209-5地號土地為祭祀公業游光彩所有，詎訴外人游阿丕並無合法權源，竟自民國35年起無權占有其中如原判決附圖所示Ａ部分之土地，面積197平方公尺，建造房屋居住。游阿丕亡故後，由上訴人丑○○、子○○、辰○○、卯○○、丁○、王默金、乙○、林娥（其承受訴訟人為上訴人壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○）繼承房屋權利繼續無權占有該部分土地。爰依民法第767條規定，請求上訴人就渠等無權占有建造之地上物拆除回復原狀，將土地交還予被上訴人。又上訴人無權占有系爭土地建屋無償使用而獲得相當於租金之利益，顯屬不當得利。而系爭209-3地號土地86年7月申報地價為每平方公尺3029元，209-5地號土地86年7月申報地價為每平方公尺9600元，經斟酌上訴人使用土地情況，該部分按年息6%計付相當於租金之不當得利，應屬合理。爰併訴請上訴人丑○○、子○○、辰○○、卯○○、丁○、王默金、乙○、林娥（其承受訴訟人為上訴人壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○）自86年7月1日起至交還土地之日止，按年連帶給付被上訴人10萬9923元之不當得利。原審判決上訴人丑○○、子○○、辰○○、卯○○、林娥（其承受訴訟人為上訴人壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○）、丁○、王默金、乙○應共同將坐落台北縣中和巿南勢角段外南勢角小段209-3、209-5地號土地上如原判決附圖所示Ａ部分，面積共計197平方公尺之磚造房屋拆除，將上開土地返還與原告。並自86年7月1日起至交還上開土地之日止，按年連帶給付被上訴人10萬9923元。其於本院答辯聲明為：上訴駁回。
五、上訴人部分：㈠上訴人辰○○、丑○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○、
戊○○、庚○○、辛○○以：系爭土地係伊等先祖游阿丕因身手俐落，獲當時祭祀公業管理人游道賞識，於日據時代大正14、15年間（即民國14、15年）游道同意而使用系爭土地，游阿丕取得土地使用權後，亦曾代繳田賦，自無權占有。況游阿丕自民國十四、十五年間即開始系爭土地之使用，其時為日人治台時期，是否屬「無權占有」，應依當時有效之日治法律民事習慣為斷。而依台灣民事習慣調查報告記載，派下使用公業非收益目的之財產，使用權並無限制。系爭土地為山林地，上訴人之先祖游阿丕亦為祭祀公業派下員，自得合法使用系爭土地。再者，系爭房屋為上訴人之先祖游阿丕之遺產，其繼承人於民國57年因繼承而承受權利義務，縱有債務，其請求應自繼承開始15年內為之，其請求權時效業已消滅。又上訴人並未在該地居住使用，何來不當得利等語，資為抗辯。
㈡上訴人丁○、丙○○、乙○辯稱：伊等之母親林倚雲因其姐林
娥招贅結婚而繼承林瓊球、林游旭理之全部遺產，林倚雲並未繼承任何財產等語，資為抗辯。
㈢上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、查坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段209-3、209-5地號土地為被上訴人所有，上訴人之被繼承人游阿丕於其上建造如原判決附圖所示Ａ部分之磚造屋，面積計197平方公尺，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可稽（見原審卷第11、12頁），且經原審履勘現場暨囑託台北縣中和地政事務所測量無訛，此觀卷附勘驗筆錄及土地複丈成果圖甚明（見原審卷第56至59頁），應堪信實。
七、依上述，訴外人游阿丕既在系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分興建磚造房屋，其死亡後，該建物自應由其繼承人繼承。查訴外人游阿丕之繼承人為林游旭理、游重益、辰○○、丑○○、子○○，其中林游旭理於民國88年7月3日死亡，遺有子女林娥、林倚雲二人，惟林倚雲在其之前即民國79年6月12日已死亡，故林游旭理死亡後，除林娥為其繼承人外，林倚雲之子女即上訴人丁○、丙○○與乙○則代位繼承林游旭理之遺產，另游阿丕之子游重益於民國75年10月30日死亡，應由其子即上訴人卯○○繼承其遺產，有繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第211至223、248至252頁）。而上訴人丁○、丙○○、乙○並未拋棄繼承或限定繼承林游旭理之遺產，上訴人卯○○亦未拋棄或限定繼承游重益之遺產，有台灣台北地方法院93年3月8日北院錦民家93繼44字第01799號函附卷足憑（見原審卷第422頁）。另上訴人林娥於本院訴訟繫屬中95年7月23日死亡，其繼承人即承受訴訟人為其夫壬○○，子女己○○、戊○○、庚○○、辛○○。有死亡證明書、繼承系統表及戶籍謄本可參（見本院卷二第
180、192頁、本院卷三第3至至15頁）。是以，訴外人游阿丕在系爭土地上如附圖所示Ａ部分興建之磚造房屋，應由上訴人丑○○、子○○、辰○○、卯○○、丁○、王默金、乙○、壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○繼承。上訴人丁○、丙○○、乙○雖辯稱：伊等之母親林倚雲因其姐林娥招贅結婚而繼承林瓊球、林游旭理之全部遺產，林倚雲並未繼承任何財產云云，惟渠等既未於拋棄繼承，依法自代位其母林倚雲繼承林游旭理之遺產，渠等所辯，尚無足採。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。上訴人雖以其先祖游阿丕係於日據時代經祭祀公業管理人游道同意使用系爭土地置辯，並提出日據時代謄本為佐。然被上訴人堅決否認祭祀公業曾同意游阿丕占有使用系爭土地，而上訴人所提日據時代謄本（見本院卷三第79至86頁），僅足佐證日據時代各階段之管理人姓名，尚難據以證明已獲管理人之授權或同意使用系爭土地，此外上訴人亦未能提出其他積極事證以實其說。上訴人復辯稱依日據時代民事習慣，祭祀公業派下員本即得使用公業土地，渠等先祖游阿丕為祭祀公業游光彩之派下員，其占有使用土地，應屬合法云云。但查，關於派下對於祭祀公益財產使用權，台灣私法謂：公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用。例如公廳、前庭、稻埕、障圍、鼓井及放牧地、山場等是。此財產，多不另設使用區劃，而任由派下共同使用（見台灣民事習慣調查報告第788頁）。縱系爭土地於日據時代為山林地，惟依上說明，僅得共同使用，尚不得自行劃地建屋單獨使用。上訴人此節所辯，亦無可採。
九、按已登記不動產所有人之回復請求權及除法妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議第107號、第164號先後解釋在案。而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。最高法院83年度台上字第237號裁判見解亦同，可資參照。上訴人雖辯稱其先祖游阿丕自日據時代已占用系爭土地，迄被上訴人起訴已70餘年，期間未見祭祀公業或派下有何爭執，應已同意上訴人之先祖為土地之使用，況本件亦已罹於15年時效云云。惟查系爭土地所有權人均登記為祭祀公業游光彩，參諸司法院大法官會議第107號、164號解釋，並無消滅時效之適用，上訴人就拆屋還地部分尚無從為時效之抗辯。且上訴人既未能提出曾獲祭祀公業或全體派下之同意使用系爭土地之積極事證，揆諸前揭說明，自不得僅以祭祀公業及派下之單純沈默未為制止，即解為已有默許同意。
十、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例參照。次按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1153條第1項著有規定。查上訴人以原判決附圖所示Ａ部分建物無權占用被上訴人所有系爭土地，顯已侵害被上訴人土地所有權之圓滿狀態，致被上訴人受有不能使用系爭土地之損害，而使其自己受有相當於租金之利益。是被上訴人請求上訴人連帶給付相當於租金之不當得利，自屬有據。而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限之規定，於租地建屋準用之，土地法第105條、第97條第1項定有明文。次按土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查系爭土地位於台北縣中和巿南山路236巷，屬於城市地方。該土地上除有如原判決附圖所示Ａ部分之磚造平房外，尚有鐵棚車庫及一樓鐵皮屋；該南山路236巷約八米寬，週圍均為住宅區，後鄰保護區（山坡地），非商業繁榮之地等情，業經被上訴人提出現場示意圖、現場照片為證（見原審卷第87至97頁），且經原審履勘屬實，有勘驗筆錄可佐（見原審卷第56至57頁）。本院審酌系爭房地附近之繁榮程度及系爭土地利用之情形，認本件相當於租金之不當得利，以土地申報價額年息6%計算，應屬適當。查系爭209-3地號土地86年7月之申報地價每平方公尺3029元、89年7月之申報地價每平方公尺3029元、93年1月申報地價每平方公尺9225.9元；209-5地號土地86年7月申報地價每平方公尺9600元、89年7月申報地價每平方公尺9600元、93年1月申報地價每平方公尺9600元。有地價謄本可參（見原審卷第13、14頁、本院卷三第76、77頁），被上訴人請求依86年7月之申報地價為地價計算標準，並無不合。而原判決附圖Ａ部分磚造屋之占用面積為209-3地號部分9平方公尺，209-5地號部分188平方公尺，合計197平方公尺，依上開標準計算，上訴人按年連帶給付之不當得利計為10萬9924元【計算方式：(3029×9×6%)+(9600 ×8×6%)=109923.66,元以四捨五入】。
次按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條
所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。最高法院85年度台上字第711號裁判見解亦同，可資參照。查被上訴人係於92年7月19日對上訴人子○○、丑○○起訴，於92年8月22日對上訴人辰○○、卯○○起訴，於92年9月3日對上訴人丁○、丙○○、乙○、林娥（其承受訴訟人為上訴人壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○）起訴（見原審卷第5、104、205頁），且上訴人已為時效抗辯，故被上訴人僅得請求上訴人子○○、丑○○自86年7月20日起、上訴人辰○○、卯○○自87年8月23日起、上訴人丁○、丙○○、乙○、及壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○自87年9月4日起，連帶按年給付被上訴人10萬9924元。至超逾5年部分應已罹於時效，即不得再為請求。
綜上，上訴人確係無權占有被上訴人所有之系爭土地，從而被
上訴人本於民法第767條及不當得利法律關係，訴請上訴人將其所有如原判決附圖Ａ所示面積共197平方公尺之磚造房屋拆除，將土地返還予被上訴人，暨請求上訴人子○○、丑○○自86年7月20日起、上訴人辰○○、卯○○自87年8月23日起、上訴人丁○、丙○○、乙○、及壬○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○自87年9月4日起，連帶按年給付被上訴人10萬9924元相當於租金之不當得利當得利，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。（但上訴利益不逾新台幣150萬元者，不得上訴）中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。