臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第544號上 訴 人 捷群環保工程科技股份有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 令宇企業股份有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 笙杰企業股份有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 張勝傑律師複 代理人 張詩芸律師共 同訴訟代理人 池泰毅律師複 代理人 林怡芳律師
葉光洲律師蔡子琪律師被 上訴人 桃園縣蘆竹鄉公所法定代理人 丁○○○訴訟代理人 蔡文燦律師複 代理人 林凱律師上列當事人間返還工程款等事件，上訴人對於中華民國93年8 月16日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第164 號第一審判決提起上訴，經本院於97年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人連帶給付及第二項關於命上訴人連帶給付逾新臺幣貳佰捌拾伍萬零肆佰元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之二十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被上訴人之法定代理人，已由李清彰變更為趙秋蒝，再變更為丁○○○，彼2 人並先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第1 頁、第86頁），依民事訴訟法第170 條、第175 條第1項規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、本件原判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於上訴期間內之民國（下同）93年9 月21日所具民事聲明上訴狀已載明「上訴聲明：一、原判決廢棄。．．．」，即表明對原判決全部（包括本訴及反訴）不服而提起上訴。雖原法院93年10月11日命補繳裁判費計算訴訟標的金額新臺幣（下同）8,393萬4,189 元，裁定應繳第二審裁判費112 萬6,008 元，未計入反訴之訴訟標的金額，仍不影響原判決全部未確定之事實。上訴人於93年12月2 日庭提上訴理由狀之上訴聲明三、記載「被上訴人應給付上訴人2,804 萬5,811 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，並於94年2 月2 日繳納反訴部分之第二審裁判費38萬8,
260 元，自應認上訴人對反訴部分亦已合法提起上訴，被上訴人主張反訴部分因上訴人未合法上訴而告確定，尚有誤會，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：㈠上訴人捷群環保工程科技股份有限公司（下稱：捷群公司）
邀同上訴人令宇企業股份有限公司（下稱：令宇公司）、笙杰企業股份有限公司（下稱：笙杰公司）為連帶保證人，於88年9 月8 日與被上訴人簽訂桃園縣蘆竹鄉委託民營機構提供現場設置處理設施（興建─營運─擁有，BOO ）代處理內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場全數移除合約書（下稱系爭合約），由捷群公司承攬桃園縣蘆竹鄉內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場全數移除工程（下稱系爭工程）。依系爭合約第3條約定，捷群公司應負責以「興建─營運─擁有，BOO 」模式，提供國內外日處理量1,000 立方公尺（12工作時）以上囤積垃圾處理設備，設置在被上訴人無條件提供之內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場區域內，處理清除棄置場內原有囤積垃圾。捷群公司所提出之廠商服務建議書及工程細部計畫書，均為系爭合約附件，乃處置工程順利進行之依據。捷群公司應以積極務實負責之態度，配合被上訴人所委託監造顧問機構之工程監督計畫，確實依據工程細部計畫辦理完工進度之控管，各終端產品運出前之檢查、各終端產品之明確去處及處置過程中污染防治等工作，捷群公司並應於89年7 月31日（嗣經兩造同意延展至89年11月28日）前，按被上訴人所核定之工程細部計畫完成垃圾全數移除工程。系爭工程開工後，捷群公司以最終篩出物質（即廢纖維布條）量超出原預估數量，無法於兩造同意延展之89年11月28日前完工，經陳請被上訴人同意（被上訴人基於使系爭工程得以早日完工，且捷群公司再三承諾願負全責）延展完工期限至90年7 月31日，屆期仍未完工。被上訴人遂依系爭合約第9 條之約定，處以逾期完工罰款1,018 萬元（系爭工程款總價為1 億180萬元，自90年8 月1 日起每日自合約總價中扣除2 /1,000即20萬3,600 元作為逾期完工罰款，計至90年9 月19日止，逾期完工罰款1,018 萬元，已達合約總價10% ），並於91年5月31日發函促請捷群公司於91年6 月15日前繳納。詎捷群公司拒絕繳納，亦遲未完成系爭工程。
㈡系爭工程細部計畫書內附之附表33「本計畫處理流程及終端
產品出處示意表」，已就各式垃圾篩出物之處理過程、終端產品去處等詳加規範，其中纖維布類之處理過程為「攪碎→生化處理」，終端產品去處為「回填基料、回收再利用」，捷群公司須將垃圾篩出物處理完成，始得謂依約完成處置。且系爭合約附件之採樣照片及垃圾成分性質採樣分析統計表，亦均列有「纖維布條」，另捷群公司於89年12月8 日仍函知被上訴人要求展延工期，並稱擬以現場打包及散裝運至臨時堆棧區打包兩種方式，將垃圾篩出物「纖維布條」運離場區，評估需費時120 個工作天（即自89年11月29日起至90年
5 月21日止）。參諸捷群公司於原審答辯狀中自承迄今仍無法移除纖維布條，及於本案繫屬原審法院後之92年9 月間，原審法院經將捷群公司堆置未處理之垃圾採樣送鑑定結果，未處理之垃圾量為9 萬1,925.9 立方公尺，約占系爭合約約定總處理量1/2 ，其成分除纖維類外，尚包含紙類、木竹、塑膠、橡膠皮革、金屬、玻璃、砂石等物，顯見捷群公司迄未依約完成垃圾之分類及移除之處置。自最後完工期限90年
7 月31日起迄92年9 月間採樣時止，捷群公司已逾期2 年餘未完成處置。捷群公司提出系爭工程之月進度報告，抗辯至89年10月20日止，已依約完成處置工作云云，與事實不符。
㈢系爭合約自前言至第3 條已載明：捷群公司應將南崁溪河川
行水區垃圾棄置場區域內原有囤積垃圾「全數移除」；捷群公司委請律師於90年11月26日致函被上訴人亦載明：「工程合約內載蘆竹鄉公所所提供之垃圾成分分析表中，屬於事業廢棄物之纖維布類所佔比例約16.83%．．．查雙方原工程合約約定屬於事業廢棄物之纖維布類，僅佔16.83%．．．」（以上2 處「16.83%」之記載，應係「16.85%」之誤），足見系爭垃圾棄置場內之垃圾，不論是否為事業廢棄物，捷群公司均有處理之義務，系爭合約標的包括纖維布條。又系爭垃圾棄置場內有纖維布類一情，非但為兩造於訂約時所明知，且自捷群公司於工程細部計畫書附表33「本計畫處理流程及終端產品出處示意表」中，詳載關於纖維布類之處理流程，亦可證明捷群公司於簽訂系爭合約時，已預料有該種垃圾存在，並無所謂異常狀況及情事變更情形。捷群公司堆置未處理之垃圾，於92年9 月間經採樣鑑定結果，纖維類平均含量比例僅33.32%，依堆置垃圾量9 萬1,925.9 立方公尺計算，纖維類之數量為3 萬629.7 立方公尺，對照先期服務計畫書第24頁所載各項廢棄物數量統計表所載纖維布類為2萬8,898立方公尺，差距僅1,731.7 立方公尺，益徵並無情事變更情形，與捷群公司所提出橋樑新建工程適用擬制變更原則契約爭議案中，認設計時未預料潮差問題，致須施作圍堰之異常工地狀況，應變更合約、計價給付之情形有別。
㈣捷群公司既未依約完成處置工作，且逾期罰款金額已逾系爭
合約總價10% ，被上訴人遂委託律師於91年11月4 日發函通知捷群公司，援引系爭合約第9 條之約定，解除系爭合約，限捷群公司於1 週內返還已領取之工程款（加計利息），及給付上開逾期罰款（加計利息）。捷群公司接獲上揭律師函後，主動要求協商，提議可否以調解或仲裁之方式解決。被上訴人於91年11月22日協商時，並未肯認系爭合約關係仍然存在。
㈤被上訴人已分別於如附表所示給付日期，支付捷群公司如附
表所示之工程款，上訴人自應負連帶返還責任。為此依系爭合約、民法第259 條解除系爭合約回復原狀及民法第273 條第1 項連帶保證之法律關係提起本訴，並聲明：⑴上訴人應連帶給付被上訴人7,375 萬4,189 元，及如附表所示之利息。⑵上訴人應連帶給付被上訴人1,018 萬元，及自91年6 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人本訴敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依系爭合約第3 條所載，捷群公司應處理之垃圾土方數量為
20萬立方公尺，嗣被上訴人於89年6 月9 日發文更正土方數量為20萬66.518立方公尺，並就超過原合約數量之部分，要求捷群公司自行負擔。而依系爭合約第7 條「每月20日，由乙方（指捷群公司）會同監造顧問機構工地監工人員及甲方（指桃園縣蘆竹鄉公所）有關人員，進行現場鑑定及丈量工作，共同確認到該日止本期（當月）處置完成之數量，再據以填寫當期處置估驗單，由乙方持之向甲方請款。」之約定，及由89年4 月份起至11月份止之「月進度報告」顯示，捷群公司於89年10月20日即已依約將土方數量20萬66.518立方公尺之垃圾全數處理完畢，即捷群公司已依約完成系爭垃圾處置工作，系爭合約第9 條之解約要件並未成就，被上訴人無權片面解約。況兩造於91年11月22日假桃園縣蘆竹鄉公所第一會議室協調，會中被上訴人明確肯認系爭合約關係仍存在，猶要求捷群公司協助提出處理方案，自不生系爭合約解除及回復原狀之問題。
㈡系爭工程之標的為一般垃圾棄置場，其性質係屬一般廢棄物
，兩造所認知之處理標的為一般廢棄物，此由系爭合約單價遠低於處理事業廢棄物垃圾之單價，即可得知。系爭合約所附之垃圾成分性質採樣分析統計表中所載之纖維布類，乃指一般家庭垃圾可預期之衣服、被褥等纖維、布類，所佔比例為16.85%，然經捷群公司開挖處理後，發現大量應屬於事業廢棄物之纖維布條，比例高達總垃圾量之55% ，與系爭合約所預估之數量相差達3.3 倍，且非系爭合約之標的，捷群公司自無處理該事業廢棄物之義務，亦不生無法移除而有逾期完工之情事。雖捷群公司無義務為被上訴人處理屬一般事業廢棄物之系爭纖維布條，惟捷群公司仍本於善意，將開挖出之一般事業廢棄物，自其他垃圾處理物篩選分離，並堆置一旁。被上訴人竟指捷群公司處理之垃圾經採樣鑑定結果，纖維布類依堆置垃圾量按平均含量比例計算，仍有3 萬629.7立方公尺尚未處理，非但強求捷群公司處理非系爭合約內容之一般事業廢棄物，亦無視捷群公司已依約將一般廢棄物處理完畢之事實，顯有失公平。捷群公司既未逾期完工，被上訴人即不得主張因逾期罰款逾合約總價10% 而解除系爭合約，請求上訴人返還所受領之工程款及逾期完工罰款。
㈢景泰環保科技股份有限公司（下稱景泰公司）鑑定之檢測報
告係將檢體分為92年9 月12日（ｋ1至ｋ3）及同年月15日（J1至J7），由兩造共同出席合計採集10個檢體以為檢測標的，惟同年9 月12日之採樣區業經被上訴人再發包其他廠商進行整地，已非當初處理後之狀況，無法反應現場真實之狀況，應以同年9 月15日於原始堆積區所採取之檢體為主要數據整理之Data值。比較桃園縣垃圾平均組成含量與經景泰公司檢測後所得之物理組成性質，後者纖維類及砂土類均逾20 %以上，其中纖維類之試體平均值達36.27%，遠比桃園縣垃圾纖維類平均含量3.6 高出甚多，可見其非一般家庭之一般廢棄物。且由景泰公司檢測數據中，橡膠皮革類亦高於一般廢棄物之家庭垃圾，依行政院環境保護署廢棄物管理處事業廢棄物管制中心所公布之資料，纖維布類及橡膠皮革類，均屬事業廢棄物，益徵系爭纖維布條屬一般事業廢棄物。由景泰公司檢測結果，系爭垃圾棄置場含有纖維布條佔約4 成比例，其餘紙類、廚餘類、木竹類、玻璃類及陶土類之試體平均值，則遠低於桃園縣垃圾平均組成含量，甚至趨近於零，顯見系爭廢棄物屬於一般事業廢棄物棄置場，且捷群公司已將系爭垃圾棄置場之廢棄物篩選處理完畢。
㈣一般垃圾廢棄物與事業廢棄物之處理費用，迥然不同，經捷
群公司訪查相關環保公司之報價，前者平均每公噸為2,628元，後者平均每公噸為3,527 元。由被上訴人於92年7 月17日，將「南崁溪行水區垃圾棄置場全數移除後續工程」（下稱後續工程）發包招標，顯係認系爭垃圾棄置場內尚留有捷群公司未處理完畢之垃圾量計9 萬1,925.9 立方公尺。惟該後續工程之招標金額為1 億6,500 萬元，相較於系爭合約之工程預算僅1 億180 萬元，而垃圾處理量高達20萬立方公尺，兩者每立方公尺之單價差距達1,215 元，顯然被上訴人亦明知系爭垃圾棄置場內含有屬於事業廢棄物之大量纖維布條，非提高每立方公尺之單價（後續工程每立方公尺單價約1,
805 元），無法順利招標。而依系爭合約第3 條約定，捷群公司處理廢棄物之費用為每立方公尺590 元，非但低於一般廢棄物之訪查價格，尤遠低於一般事業廢棄物之處理費用，非追加預算及延展工期，顯然無法處理。基於情事變更原則，該異常工地狀況，原圖說既未予明載，又非兩造訂約時所可預知，且應非有經驗之廠商於合理及知識範圍內所得判斷，該地下所隱藏之實際物理條件與契約文件之規範不一致，所需配合施作之工作項目或方式不同，所增加之費用，本諸誠信原則及擬制變更原則，被上訴人應辦理合約變更追加，始符一般工程慣例。捷群公司基於公司營運成本考量，無法自行吸收處理一般事業廢棄物之費用，遂向被上訴人反應並要求追加預算。被上訴人非但不回應，反令捷群公司繳納逾期罰款，進而於91年11月4 日主張解除系爭合約，顯然刻意逃避該垃圾棄置場含有大量一般事業廢棄物之事實。
㈤系爭合約之性質屬於承攬契約，雖第9 條約定「解除權」，
然其性質應屬「終止權」；且縱認系爭垃圾屬系爭合約範圍而上訴人未完工，被上訴人亦不得解除全部合約及請求回復原狀，否則即有權利濫用之嫌。又被上訴人因解除系爭合約回復原狀後，勞務所得7,375 萬4,189 元應返還捷群公司，與被上訴人之上開請求，可互為抵銷。另對照系爭合約第8條及第9 條就兩造違約罰款之約定，被上訴人違約罰款每日僅2 萬8,278 元，上訴人違約則每日罰款20萬3,600 元，顯然過苛且不對等，被上訴人請求1,018 萬元之違約罰款，顯屬過高，法院應依民法第252 條之規定，按上訴人已完成之部分，予以酌減。
㈥被上訴人於原審提起本件訴訟，其請求權之基礎，乃承攬工
作遲延後所生之契約解除權及逾期罰款損害賠償請求權（系爭合約第9 條），依民法第514 條第1 項規定，其消滅時效（或除斥期間）均為1 年，起算點為90年9 月20日被上訴人得解除系爭合約、請求逾期罰款之日，迄91年9 月20日時效完成。被上訴人遲至91年11月4 日始發函解除系爭合約，及於92年3 月21日起訴請求逾期罰款，捷群公司自得為時效抗辯，並上訴聲明：⑴原判決本訴部分判命上訴人連帶給付本息及假執行之宣告均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院依上訴人之聲請，囑託行政院公共工程委員會鑑定捷群公司已否完成系爭合約所約定之工作。
四、兩造不爭執之事項：㈠捷群公司邀同其餘上訴人為連帶保證人，於88年9 月8 日與
被上訴人簽訂系爭合約，由捷群公司承攬系爭工程，約定工程總價為1 億180 萬元，垃圾總量為20萬立方公尺（被上訴人嗣發文更正土方數量為20萬66.518立方公尺）。系爭工程開挖後，捷群公司以最終篩出物質「纖維布條」量超出原預估數量，無法於兩造同意延展之89年11月28日前完工，被上訴人乃同意捷群公司延展完工期限至90年7 月31日。被上訴人已分別於如附表所示之給付日期支付如附表所示之工程款予捷群公司，金額共7,375 萬4,189 元，尚有2,804萬5,811元之工程款未為給付。此有系爭合約書、廠商服務建議書、捷群公司89年12月8 日（89）捷環字第0051號函、南崁溪河川行水區垃圾場全數移除工程經費結報表、合約保證書及桃園縣蘆竹鄉公所89年6 月12日蘆鄉清字第89110979號函各1件在卷可稽（見原審卷第12頁至第23頁、第30頁至第31頁、第68頁至第69頁）。
㈡捷群公司所挖出堆置於系爭垃圾棄置場之垃圾，經原審依職
權會同兩造囑託景泰公司於92年9 月12日及同年月15日至現場採樣鑑定結果，將現場垃圾區分為C、D、E、F、G、H、I、J、K區，各區垃圾量總挖方分別為1,068.4、208.8、193.
5、379.1、356.5、2,560.3、2,671.2、67,736.3、16,751.
9 立方公尺，各區垃圾總立方量（景泰公司誤載為全區雜布立方量）為91,925.9立方公尺），於K1、K2、K3、J1、J2、J3、J4、J5、J6、J7各採樣點，其中纖維布條所佔現場垃圾總量之比例依序為26.78%、16.14%、36.40%、27.90%、32.53%、44.64%、36.90%、44.64%、36.90%、30.38%，其餘另含有紙類、木竹、塑膠、橡膠、皮革、金屬、玻璃、砂石等物，全部9 區垃圾並未經捷群公司依系爭合約之約定流程完成處置，有景泰公司檢送之檢測報告2 份附卷可按（見外放物證）。
㈢被上訴人另於92年7 月17日就系爭「後續工程」發包招標，
招標金額為1 億6,500 萬元，預計將清理之篩出物堆置數量約為9 萬2,000 立方公尺，全部重量約5 萬5,000 公噸，有中文公開招標公告資料、92年度蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾場棄置場全數移除後續工程投標須知、桃園縣蘆竹鄉公所辦理南崁溪河川行水區垃圾場棄置場全數移除後續工程投標須知補充說明各1 件在卷可憑（見原審卷第195 頁至第206頁）。
㈣被上訴人於91年5 月31日發函促請上訴人於91年6 月15日前付清逾期罰款1,018 萬元（見原審卷第24頁至第25頁）。
㈤被上訴人於91年11月4 日發函主張解除系爭合約（見原審卷第26頁至第29頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭合約約定之工作範圍是否包含處理屬「一般事業廢棄物
」之纖維布條？㈡系爭垃圾棄置場於92年9 月間經採樣鑑定，堆置於現場未處
理之垃圾9 萬1,925.9 立方公尺，是否屬捷群公司依系爭合約應處置完成之垃圾？㈢卷附月進度報告，是否得作為捷群公完成系爭合約約定總垃
圾土方之證明文件，而認捷群公司已依約完成廢棄物之處置工作？㈣本件有無情事變更原則之適用？㈤被上訴人主張解除系爭合約，請求上訴人連帶返還已受領之
工程款，及給付違約罰款，有無理由？是否為權利濫用？請求權已否罹於消滅時效？㈥上訴人抗辯被上訴人請求之違約金過高，應按已完工部分之
比例予以酌減，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭合約約定之工作範圍是否包含處理屬「一般事業廢棄物
」之纖維布條？⑴被上訴人主張：系爭合約標的包括系爭垃圾棄置場區域內原
有囤積垃圾，不論是否為事業廢棄物，捷群公司均有處理之義務，且系爭垃圾棄置場內有纖維布類之垃圾，乃兩造訂約時所明知，纖維布條自屬系爭合約之標的，捷群公司既未完成系爭纖維布條之處理，即屬逾期完工。至於月進度報告所載，僅係捷群公司已挖取之土方量，並非捷群公司已完成之處理量。上訴人則抗辯：系爭合約約定工作之範圍，僅指一般家庭可預期之纖維布類，並不包括一般事業廢棄物之處理，系爭纖維布條乃屬一般事業廢棄物，非兩造於系爭合約約定處理之標的，捷群公司已依約於89年10月20日將系爭垃圾土方共20萬66.518立方公尺全數完成處置工作。
⑵經查，系爭合約自前言至第3 條已載明：捷群公司應將南崁
溪河川行水區垃圾棄置場區域內原有囤積垃圾「全數移除」；捷群公司委請律師於90年11月26日發函亦載明：「工程合約內載蘆竹鄉公所所提供之垃圾成分分析表中，屬於事業廢棄物之纖維布類所佔比例約．．．查雙方原工程合約約定屬於事業廢棄物之纖維布類，僅佔．．．」（見原審卷第168頁），已堪認系爭垃圾棄置場內之垃圾，不論是否為事業廢棄物，捷群公司均有處理之義務，纖維布條自屬系爭合約之標的。另依系爭合約第3 條約定，捷群公司所提出之工程細部計畫書，為系爭合約附件，乃處置工程順利進行之依據。而系爭工程細部計畫書內附之附表33「本計畫處理流程及終端產品出處示意表」，業就各式垃圾篩出物之處理過程、終端產品去處等詳加規範，其中纖維布類之處理過程為「攪碎→生化處理」，終端產品去處為「回填基料、回收再利用」，並載明系爭垃圾棄置場內所囤積垃圾篩出物之比例，其中纖維布類佔16.87%等情，有系爭合約及工程細部計畫書附表33「本計畫處理流程及終端產品出處示意表」各1 件在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪認兩造約定捷群公司處理系爭合約標的包含系爭垃圾棄置場之全數垃圾，僅其中纖維布類佔系爭垃圾棄置場總垃圾量之16.87%，並未區分合約標的所處理之垃圾究屬一般廢棄物或一般事業廢棄物。系爭垃圾棄置場內之垃圾，於系爭合約約定之總垃圾量20萬66.518立方公尺及纖維布類所佔垃圾量比例之範圍內，捷群公司均有依約完成處置之義務。參以捷群公司於89年12月8 日寄發予被上訴人之（89）捷環字第0051號函，亦明載：「1.本案纖維布條量經監造單位粗估約6 萬噸，若單以打包機打包後方可運離場區的方式，在時效性上實為不妥；故擬以現場打包及散裝運至臨時堆棧區打包兩種方式共同將此項任務在最快期限內完成。2.運送到臨時堆棧區之上述物質，本公司仍然在該區持續進行打包及最終處理作業。3.評估上述兩種方式同時工作，需要120 個工作天方可完成運離廠區業。即由89年11月29日至90年5 月21日止，本公司將秉持負責任的態度及遵符工程合約之精神，積極務實地將6 萬噸的纖維布條等雜物運離場區，完成本項工程。」（見原審卷第21頁），足徵捷群公司所挖出堆置於系爭垃圾棄置場之垃圾，雖有約6 萬噸之纖維布條，惟捷群公司於訂約時，已知悉系爭垃圾棄置場內所有之纖維布條垃圾均屬系爭合約應處理之標的。被上訴人主張系爭垃圾棄置場內存有纖維布類之垃圾為兩造訂約所明知，不論是否為事業廢棄物，捷群公司均有依系爭合約約定完成處置之義務乙節，應屬有據。上訴人上開抗辯，尚與系爭合約及其附件之記載不符，自無足取。
㈡系爭垃圾棄置場於92年9 月間經採樣鑑定，堆置於現場未處
理之垃圾9 萬1,925.9 立方公尺，是否屬捷群公司依系爭合約應處置完成之垃圾？經查，依系爭合約總垃圾量20萬66.518立方公尺及其中纖維布類所佔16.87%之比例計算，系爭合約約定之纖維布類垃圾總量應為3 萬3,751.222 立方公尺（小數點千分位以下四捨五入，以下均同）；再依景泰公司檢測報告之鑑定結果，K區及J 區之垃圾總挖方，及各K、J採樣點之纖維布條所佔現場垃圾總量之平均比例（即將各區採樣點之比例相加後除以該區總採樣數）26.44%及36.27%計算，捷群公司所挖出堆置於系爭垃圾棄置場垃圾中之纖維布條各有4,429.202 立方公尺及2 萬4,567.956 立方公尺，總量共計2 萬8,997.158 立方公尺，縱以全部9 區之垃圾總挖方量9 萬1,925.9 立方公尺，依鑑定結果纖維類平均含量33.32%計算，系爭纖維布條之數量亦僅有3 萬629.7 立方公尺，顯低於系爭合約約定之纖維布類垃圾總量，堪認系爭垃圾棄置場於鑑定當時所留存於現場之垃圾，均屬捷群公司依系爭合約應處置完成之垃圾。且查，原審於92年9 月1 日會同兩造至系爭垃圾棄置場勘驗時，已諭知被上訴人於兩造合意選定之鑑定人完成採樣前，不得變更系爭廢棄物現狀或由新承包商進場清運，否則即視為上訴人之主張為真實，被上訴人旋通知新承包商及被上訴人之清潔隊人員停止後續工程之進行等情，有原審法院勘驗筆錄、桃園縣蘆竹鄉公所92年9 月10日蘆鄉清字第92120932號函及92年9 月2 日蘆鄉清字第92120378號函各1 件在卷可稽（見原審卷第210 頁至第212 頁、第228 頁至第231 頁），復為上訴人所不爭執，可認被上訴人於92年9 月1 日後已遵原審法院停止後續工程進行之命，並未令新承包商進場清運系爭垃圾棄置場之垃圾。而上開檢測報告所載各採樣點均位於系爭垃圾棄置場，並未標明其中於92年9 月12日之K1、K 2、K3 採樣點係自經新得標廠商進行整地過後之堆積料區內所採集，亦有檢測報告2 件可參。上訴人抗辯檢測報告於92年9 月12日之採樣檢體並非捷群公司當初處理後之狀況，應以同年月15日所採取之檢體為主要數據整理之Data值云云，尚乏所據。
㈢卷附月進度報告，是否得作為捷群公完成系爭合約約定總垃
圾土方之證明文件，而認捷群公司已依約完成廢棄物之處置工作？依卷附月進度報告顯示，捷群公司於89年4 月、5 月、6 月、7 月、8 月、9 月、10月、11月份之處理量，依序為1 萬7,872 立方公尺、1 萬5,820 立方公尺、6,785 立方公尺、
1 萬1,520 立方公尺、2 萬6,657 立方公尺、4 萬6,988 立方公尺、6 萬7,492 立方公尺、6,932.518 立方公尺乙節，固有上訴人提出之月進度報告節本8 件附卷可參（見原審卷第70頁至第96頁），惟依系爭合約第7 條約定，被上訴人應於每月部分估驗完成後15個工作日內，按當期應付部分估驗款之95% ，以即期支票支付該期處置費；工程尾款於正式驗收合格後，被上訴人按實作數量一次付清予捷群公司。而被上訴人既尚有2,804 萬5,811 元之工程款未經給付，可推認系爭工程尚未經被上訴人驗收合格，捷群公司並於原審審理時自承：系爭垃圾迄89年10月18日止，已全部開挖完成，僅尚有現場勘驗之垃圾尚未處理等語（見原審卷第237 頁），捷群公司以月進度報告所載之處理量，指為其已處理完成之垃圾量，已屬無據；參以捷群公司寄發予被上訴人之89年12月8 日（89）捷環字第0051號函，亦明載捷群公司所挖出堆置於系爭垃圾棄置場尚有約6 萬噸之纖維布條未為處理，且「‧‧‧四、工程款項部分：㈠款項細目分析‧‧‧３、尚未申領工程款總計：4,104 萬5,812元 整‧‧‧㈡建議本案請款方式：１、將本案餘款分為兩部分：⑴工程款：4,000萬元整。‧‧‧２、工程款部分擬分為4 期請領：⑴第一期：當貴所（即被上訴人）同意本公司（即捷群公司）所提本解決方案時，本公司立即進行運輸作業，同時申領1,300 萬元整（因初期所需費用項目較多，且本公司已二個月無向貴所申領應有之任何款項）。⑵第二期：當運離場區累計量達
2 萬2,000 噸時，申領900 萬元整，建議訂於1 月31日估驗。⑶第三期：當運離場區累計量達4 萬噸時，申領900 萬元整；建議訂於2 月28日估驗。⑷第四期：當運離場區累計量達6 萬噸時，申領900 萬元整；建議訂於3 月31日估驗。⑸上述估驗量的評定，本公司將委由民間公正之過磅場稱量，並將每一次過磅記錄留存，交由原監造單位大地工程顧問股份有限公司簽認，同時監造單位所派駐之現場監工亦將不定時的到臨時堆棧場督導本項作業。⑹4 月1 日至5 月21日，期間將處理區域做最後整理，完成本案。」（見原審卷第21頁至第23頁），益徵捷群公司就已挖出堆置於系爭垃圾棄置場之垃圾，乃因尚有約6 萬噸之纖維布條垃圾未處理完成，始未能向被上訴人請領剩餘之工程款。另本院經囑託行政院公共工程委員會鑑定，該會於96年3 月12日以工程鑑字第09600098900 號函所檢附鑑定書之鑑定意見亦以：捷群公司並未依約完成工作（見本院卷㈡第37頁至第48頁），堪認月進度報告所顯示之處理量，乃捷群公司自系爭垃圾棄置場所挖出之總垃圾量，而非依系爭合約處理流程約定已完成之處理量。上訴人執該月進度報告，抗辯捷群公司已依約於89年10月20日完成系爭合約約定之總垃圾土方20萬66.518立方公尺之處置，實無足取。
㈣本件有無情事變更原則之適用？
系爭垃圾棄置場內已存有約16.87%之纖維布類垃圾，既為兩造於訂約前後所明知，且捷群公司已挖出堆置於系爭垃圾棄置場之纖維布條垃圾總量，並未逾兩造約定之合約數量，均如上述，則捷群公司參與系爭工程之投標時，自應先評估系爭工程約定之總工程款是否足敷處理系爭垃圾棄置場之垃圾及營運成本，再決定是否參與投標、簽訂系爭合約。雖於兩造簽約時，纖維布類之實際處理費用較高於系爭合約約定之處置費額，乃捷群公司於參與投標及簽訂系爭合約當時所可知悉之事項，嗣後未能依約處理纖維布條垃圾，尚難認捷群公司於訂約當時有無法預知之情事變更情形，亦與上訴人所舉擬制變更原則有別，基於私法契約自由及保護交易安全之原則，兩造自均應受系爭合約約定之拘束。至被上訴人另於92年7 月17日將後續工程以1 億6,500 萬元發包，預計將清理之篩出物堆置數量約為9 萬2,000 立方公尺，全部重量約
5 萬5,000 公噸；及上訴人另行查知一般事業廢棄物之處理費平均每公噸為3,527 元，要屬被上訴人依據92年招標當時之預算及各種評估事項作成之結果，或一般事業廢棄物處理機構自行採認之計費標準，尚不得持以與系爭合約於88年間招標及簽訂當時之處理費作比較。上訴人抗辯系爭垃圾處置費過低，應有情事變更原則之適用云云，亦非可取。
㈤被上訴人主張解除系爭合約，請求上訴人連帶返還已受領之
工程款，及給付違約罰款，有無理由？是否為權利濫用？請求權已否罹於消滅時效？⑴系爭合約第9 條約定：「逾期罰款：乙方（即捷群公司）如
未能依約於89年7 月31日完成所有處置工作，則每逾期1 日，甲方（即被上訴人）得自合約總價中扣除2 /1,000作為逾期罰款。惟本罰款總價不得超過合約總價之10% ，若超過則解除本合約；該違約金甲方得在應付乙方之剩餘價款或履約保證金中扣除。」（見原審卷第14頁），為兩造所不爭執，並有系爭合約在卷可參，足見兩造約定捷群公司應於兩造合意之工程期限內完成系爭工程，逾期完工時，被上訴人得請求捷群公司依約給付逾期罰款。而捷群公司於89年10月20日，僅完成20萬66.518立方公尺總垃圾量之開挖，迄92年9 月間鑑定採樣時，尚有所挖取共9 萬1,925.9 立方公尺之垃圾量堆置於系爭垃圾棄置場，未經依系爭合約約定流程處置完成等情，既如上述，被上訴人主張捷群公司迄兩造同意延展之工程最後完工期限（90年7 月31日）止，仍未依約完成系爭工程乙節，應為真實可信。
⑵按解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之
解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時之契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續之契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力（最高法院82年度臺上字第751 號判決意旨參照）。本件被上訴人主張已於91年11月4 日委託律師發函，以捷群公司逾期仍未依約完成系爭工程，且經被上訴人處以逾期罰款1,018 萬元，限捷群公司於同年6 月15日前向被上訴人給付，捷群公司並未履行，遂依系爭合約第9 條約定通知捷群公司解除系爭合約乙節，雖據提出律師函（見原審卷第26頁至第29頁）為證，惟查，系爭工程係垃圾棄置場之移除，捷群公司已完工7期並自被上訴人處取得如附表所示各該期之工程款，縱上訴人尚未完成全部工程，倘任被上訴人得以該緣由行使解除權，則因雙方當事人於契約解除後互負回復原狀之義務，除被上訴人可向捷群公司請求返還所受取之工程款，捷群公司亦可依其他法律關係請求被上訴人返還所取得已完工部分之利益，而因已完工部分之價值估價不易，將使法律關係趨於複雜，系爭合約第9 條雖約定被上訴人得「解除」系爭合約，然核其性質應屬終止，即被上訴人僅得終止未完成部分之合約，使系爭合約嗣後失其效力，始符公平原則。至系爭合約第11條約定「本合約如有疑義，其解釋權歸屬於甲方（即被上訴人）」（見原審卷第15頁），然系爭合約倘任被上訴人解釋為得由其行使解除權，將使法律關係趨於複雜，且顯失公平，已如上述，本院認該第11條之約定，於判斷被上訴人得否行使解除權時，應予排除而不適用。上訴人抗辯被上訴人僅得終止部分合約，即非無據。則被上訴人本於系爭合約解除後回復原狀所生之請求權，訴請上訴人連帶返還捷群公司已受領之工程款7,375 萬4,189 元，及各自捷群公司受領時（即如附表所示之給付日期）起至清償日止，均按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。
⑶依系爭合約第9 條約定之文義以觀，是否處以逾期罰款，乃
被上訴人之權利而非義務。兩造經合意將系爭工程之工期延展至90年7 月31日，上訴人未能依限完成，被上訴人於91年
5 月31日處以逾期罰款，通知上訴人於91年6 月15日前向被上訴人繳納，該項逾期罰款並非損害賠償請求權，乃屬約定違約金性質。而民法第514 條第1 項係規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。」，既不包括違約金在內，且係規定因「瑕疵發見後」1 年間不行使而消滅，被上訴人請求逾期罰款，自無該規定之適用。
㈥上訴人抗辯被上訴人請求之違約金過高，應按已完工部分之
比例予以酌減，有無理由？⑴本件既因可歸責於捷群公司之事由，致逾期未完成系爭工程
，被上訴人請求逾期罰款，應屬有據；惟按約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定。查捷群公司雖未依約完工，然捷群公司已向被上訴人領取工程款7,375 萬4,189 元，約占系爭工程總價之72% ，即可認捷群公司已完成系爭工程之72% ，僅有28% 未完成。則被上訴人請求依系爭合約第9 條之約定計算全額之違約金1,018 萬元（即自90年8 月1 日起，每日按系爭工程總價1 億180 萬元之2 /1,000計算之逾期罰款為20萬3,600 元，算至同年9月19日止，共1,018 萬元），本院認顯有過高，應按捷群公司已完工之比例，予以酌減為285 萬400 元（計算方式：1,0180,000×28%＝2,850,400）。被上訴人逾該範圍之違約金請求，不應准許。
⑵按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全
體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273 條第1項定有明文。本件令宇公司及笙杰公司既擔任捷群公司就系爭合約義務之連帶保證人，並簽署於系爭合約及合約保證書上，依系爭合約第10條第3 款約定，捷群公司應提供兩家以上殷實鋪保為系爭合約之連帶保證人，捷群公司如不依約履行時，連帶保證人令宇公司及笙杰公司願共同負擔合約規定之一切責任，並願意放棄先訴抗辯權（見原審卷第15頁）；另依系爭合約保證書約定，令宇公司及笙杰公司對於因捷群公司履行系爭合約各項規定暨因解約而發生之一切義務，均連負其全責，並願放棄先訴抗辯權（見原審卷第31頁），倘捷群公司經被上訴人准予延期履行，或變更計畫或增減工程數量時，該二公司並同意繼續負責之情，有系爭合約書及合約保證書在卷可稽，且為上訴人所不爭執，足見令宇公司及笙杰公司對於捷群公司依系爭合約約定應負之違約罰款，已與被上訴人成立連帶保證契約，同意與捷群公司連帶負給付責任。被上訴人依據民法第273 條第1 項規定及連帶保證之法律關係，請求令宇公司及笙杰公司與捷群公司連帶給付逾期罰款，及自所催告履行期限（91年6 月15日）翌日即91年
6 月16日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
貳、反訴部分：
一、捷群公司主張：依系爭合約第3 條所載，捷群公司應處理之土方數量為20萬立方公尺（嗣經被上訴人發文更正為20萬66.518 立方公尺），本件工程總價為1 億180萬元，依雙方確認之89年4 月份起至11月份止之月進度報告顯示，捷群公司於89年10月20日止，已處理完畢土方數量20萬66.518立方公尺而依約完成處置工作，扣除捷群公司已領之工程款7,375萬4,189 元，被上訴人尚積欠捷群公司工程款共計2,804 萬5,811 元（另被上訴人尚未依約退還履約保證金375 萬元，捷群公司保留此部分之請求權）。並反訴聲明：㈠被上訴人應給付捷群公司2,804 萬5,811 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為捷群公司反訴敗訴之判決，捷群公司不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付捷群公司2,804 萬5,
811 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：捷群公司自系爭工程開工後，遲未將系爭工程完成，經被上訴人同意延展工程期限至90年7 月31日仍未完工，被上訴人乃依系爭合約第9 條之規定，處以逾期罰款1,018 萬元，並通知捷群公司於91年6 月15日前至被上訴人處繳納。捷群公司既未依約完成處置工程，且罰款金額已逾系爭合約總價10% ，被上訴人乃於91年11月4 日委託律師函知捷群公司解除系爭合約，並請求捷群公司返還已領取之工程款並附加自受領時起之利息，及繳清逾期罰款，均未獲置理。系爭合約業經解除，捷群公司依系爭合約所為之請求給付工程款，自無理由。系爭工程細部計畫書之附表33「本計畫處理流程及終端產品出處示意表」，已就各式垃圾篩出物之處理過程、終端產品去處詳加說明，捷群公司必須將系爭垃圾篩出物依前開約定完成處置，惟該公司於89年12月8 日仍發函要求被上訴人展延工期，並稱擬以現場打包及散裝運置臨時堆棧區打包兩種方式將垃圾篩出物纖維布條運離場區，且評估需120 個工作天始可完成，捷群公司並自承迄今仍無法移除系爭纖維布條。捷群公司堆置未處理之垃圾量，於92年9 月間經採樣鑑定結果，為9 萬1,925.9 立方公尺，約占系爭合約約定總處理量1/2 ，其成份包括纖維類、紙類、木竹、塑膠、橡膠、皮革、金屬、玻璃、砂石等物，顯見捷群公司確未完成系爭垃圾之分類及處置。再依系爭合約前言至第3 條約定，南崁溪行水區垃圾棄置場區域內原有囤積垃圾不論是否為事業廢棄物，捷群公司均有處理之義務，且系爭垃圾棄置場內有纖維布類之垃圾，乃兩造訂約時所明知。另系爭未處理之垃圾經鑑定結果，纖維類平均含量比例僅為
33.32%，數量為3 萬629.7 立方公尺，對照先期服務計畫書第24頁各項廢棄物數量統計表所載纖維布類為2 萬8,898 立方平方尺，僅差距1,731.7 立方公尺，自無所謂異常狀況或情事變更情形。上訴人所提橋樑新建工程適用擬制變更原則契約爭議案中，認設計時未預料潮差問題致須施作圍堰之異常工地狀況，應變更合約、計價給付，與本件情形完全不同。被上訴人與捷群公司於91年11月22日協商時，被上訴人並未肯認系爭合約關係仍然存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，捷群公司主張業依約將系爭垃圾棄置場之垃圾全數處置完成，被上訴人應依約給付捷群公司剩餘工程款2,804 萬5,811 元及遲延利息，已為被上訴人所否認，且依上開所述，捷群公司既未依約完成該剩餘工程款部分之工程，並經被上訴人以此為由終止系爭合約，則捷群公司依系爭合約請求被上訴人給付上開剩餘工程款，於法無據。
叁、綜上所述，被上訴人本訴依系爭合約第9 條之約定，請求上
訴人連帶給付逾期罰款，於285 萬400 元及自91年6 月16日起至清償日止之法定遲延利息部分，應予准許；至被上訴人本訴依系爭合約解除後回復原狀之法律關係，請求上訴人連帶返還捷群公司已受領之工程款7,375 萬4,189 元及如附表所示之利息，暨逾285 萬400 元本息之逾期罰款部分，即不應准許。原審就本訴上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第
2 項所示。又捷群公司反訴請求被上訴人給付剩餘之工程款2,804 萬5,811 元及法定遲延利息部分，亦不應准許。原審就本訴上開應予准許部分及捷群公司反訴請求不應准許部分，所為上訴人及捷群公司敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
肆、本案事證明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，與判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王仁貴法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌─┬────────┬────────┬─────────────────┬────────┐│編│ │ │ │ ││ │請 求 金 額 │給 付 日 期│利 息 起 訖 日│年 利 率││號│ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│一│八百六十四萬二千│民國八十九年五月│自民國八十九年五月十二日起至清償日│百分之五 ││ │零六元 │十二日 │止 │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│二│七百六十四萬九千│民國八十九年六月│自民國八十九年六月十四日起至清償日│百分之五 ││ │七百六十一元 │十四日 │止 │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│三│三百二十八萬零八│民國八十九年七月│自民國八十九年七月三日起至清償日止│百分之五 ││ │百八十六元 │三日 │ │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│四│五百五十七萬零四│民國八十九年八月│自民國八十九年八月十七日起至清償日│百分之五 ││ │百九十六元 │十七日 │止 │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│五│一千二百八十八萬│民國八十九年九月│自民國八十九年九月六日起至清償日止│百分之五 ││ │九千九百九十二元│六日 │ │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│六│二千二百七十二萬│民國八十九年十月│自民國八十九年十月二十一日起至清償│百分之五 ││ │一千零四十八元 │二十一日 │日止 │ │├─┼────────┼────────┼─────────────────┼────────┤│七│一千三百萬元 │民國八十九年十二│自民國八十九年十二月二十八日起至清│百分之五 ││ │ │月二十八日 │償日止 │ │└─┴────────┴────────┴─────────────────┴────────┘