臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第550號上 訴 人 東來建設股份有限公司法定代理人 陳財增訴訟代理人 南雪貞 律師被 上訴人 子○○
癸○○己○○辛○○丑○○甲○○丙○○丁○○乙○○戊○○庚○○壬○○共 同訴訟代理人 陳國雄 律師複 代理人 孫瑜凰 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國93年8月17日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第791號第一審判決提起上訴，本院於94年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人子○○、癸○○、己○○、辛○○、丑○○（原判決誤書為謝東源）、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○、壬○○等十二人分別為坐落台北市○○區○○段2 小段177、178、179、180、192、193等6 筆地號土地之地主，於民國86年12月23日，與上訴人之前手東源建設股份有限公司（下稱東源公司）簽訂合建契約書（下稱原合建契約），約定由被上訴人提供土地，東源公司出資，於上開土地上興建房屋。89年間，東源公司因故無法履行原合建契約，上訴人遂以同上小段181 地號土地地主及建商雙重身份承受東源公司就原合建契約之一切權利與義務，並正式參與合建案。嗣上訴人亦因故無法履行原合建契約，乃於91年5月1日與被上訴人簽立協議書（下稱原協議），約定兩造間原合建契約解除，同時，上訴人將關於本件合建之權利讓與訴外人鴻星建設有限公司（下稱鴻星公司）。
惟上訴人並未依約履行該協議，兩造乃另於91年6 月19日再次議定協議書（下稱系爭協議），針對上訴人於原協議中關於181 地號未能完成之部分，請上訴人戮力完成，被上訴人亦同意相關優惠條件，俾合建案圓滿。惟上訴人仍無法履行系爭協議第5條之約定，依該協議第6條之約定，如附表 2所示之第2期保證金由被上訴人沒收，又依同協議第2條約定之反面解釋，被上訴人亦得分別沒收如附表1所示之第1期保證金，茲因該第1期保證金已於91年 5月1日退還上訴人，被上訴人自得依民法第 179條之規定，請求上訴人返還之。爰起訴請求㈠上訴人應給付被上訴人如附表 1所示之金額。㈡確認上訴人對被上訴人如附表2所示之第2期保證金之債權關係不存在。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴）又兩造原協議約定上訴人至遲應於91年10月 2日前，解除其前與第三人匯泰開發股份有限公司（下稱匯泰公司）簽訂之契約（含匯泰公司將指定登記於李澤汝名下之 181號土地返還移轉登記與上訴人之指定人，及台北市工務局核發 89建字第207號建造執照應予撤銷或廢除），惟上訴人不僅無法如期提出 181號土地移轉過戶文件，該土地甚已於 91年 9月 25日遭法院查封，並於日前由第三人拍定在案，復上訴人遲至91年11月29日始提出廢除上開建造執照申請書，顯無履約誠意。因 181號土地對本件合建案攸關總建築物之價值，被上訴人乃再與上訴人之代理人趙惟漢簽訂系爭協議，請上訴人戮力完成原協議書關於181號土地部分，被上訴人亦同意相關優惠條件。訴外人趙惟漢先受上訴人委任代理上訴人簽訂原協議，其嗣再代理上訴人與被上訴人簽訂系爭協議，被上訴人自相信其代理權存在，上訴人應依民法 169條之規定，負授權人之責任。另為求 181地號土地能參與本件合建，使建商、地主雙贏，雖有原協議在先，兩造亦得再更新為系爭協議，系爭協議並非通謀虛偽製作。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯以：上訴人雖有委任趙惟漢簽訂原協議，然並未授權趙惟漢與被上訴人簽訂系爭協議，依民法第170條第1項之規定，該協議對上訴人並不生效力，被上訴人主張趙惟漢有表現代理，應就系爭協議當時有何表現事實說明舉證。
又趙惟漢與被上訴人子○○二人為讓匯泰公司自行退出合建，乃通謀虛偽製作系爭協議，執以對匯泰公司施壓，逼使匯泰公司解除契約，該協議依法自屬無效。上訴人既已與被上訴人簽訂原協議在先，依原協議約定及上訴人與鴻星公司所簽之合（委）建權利移轉契約書可知，同小段181 地號土地縱未能納入合建，亦不影響原合建之進行，上訴人自無不利於己，再與被上訴人簽立系爭協議之可能及必要：另系爭協議與原協議約定之內容有諸多矛盾之處；又上訴人前訴請訴外人楊金順律師交付保管保證金支票（即附表2所示之第2期保證金），被上訴人受楊金順律師告知訴訟後，曾具狀陳述意見，未主張有系爭協議及依系爭協議楊金順律師不得交付該保管支票，在在可見系爭協議為虛偽。況縱系爭協議有效，上訴人未於91年6 月22日前向楊金順律師取回原合建契約正本並與被上訴人簽立解除合建契約協議，被上訴人無從返還第一期保證金，亦無從計算7日取得辦理181地號土地登記之時間，依系爭協議約定解釋，原協議仍然有效，被上訴人依不當得利請求返還第1期保證金及確認第2期保證金債權不存在，即無理由等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之請求駁回。㈢上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人起訴主張兩造間原合建契約協議解除後，上訴人未依系爭協議書履行，不得請求被上訴人返還如附表1、2所示之第1、2期保證金，上訴人則辯稱被上訴人應退還上訴人上開保證金，兩造上開爭執，自使被上訴人之保證金返還債務是否存在之私法上法律關係，處於不安之狀態，有以確認判決除去該不安狀態之必要，是被上訴人起訴請求確認上訴人就如附表2所示之第2期保證金債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、被上訴人主張其等十二人分別為坐落台北市○○區○○段 2小段177、178、179、180、192、193等6 筆地號土地之地主，於民國86年12月23日，與東源公司簽訂原合建契約，約定由被上訴人提供土地，東源公司出資，於上開土地上興建房屋。89年間，東源公司因故無法履行原合建契約，上訴人遂以同上小段 181地號土地地主及建商雙重身份承受東源公司就原合建契約之一切權利與義務，並正式參與合建案。嗣上訴人亦因故無法履行原合建契約，乃於91年5月1日與被上訴人簽立原協議，約定兩造間原合建契約解除，同時，上訴人將關於本件合建之權利讓與訴外人鴻星公司等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人與東源公司簽訂之原合建契約書、被上訴人同意由上訴人承受原合建契約同意書、兩造於91年5月1日簽訂原協議書及上訴人與鴻星公司於91年5月1日簽訂之合（委）建權利移轉契約書（見原審卷第16至51頁、本院卷1第4至47頁、本院卷 2第54至86頁）在卷可稽。而上訴人主張其承受訴外人東來公司與被上訴人間原合建契約，並已取得臺北市政府工務局核發89建字第207 號建造執照後，因財務發生困難，乃將上開合建權利轉讓予匯泰公司，另將上訴人公司所有上開181 地號土地與匯泰公司合建，而與匯泰公司指定名義人李澤汝簽訂合建契約，約定由李澤汝給付1,000萬元合建保證金予上訴人，上訴人將181地號土地移轉登記予李澤汝，匯泰公司則應於簽約後六十日內與被上訴人等地主另行議定合建契約，並於簽約後九十日內向土地銀行辦理土地、建築融資轉貸。然匯泰公司因未能將王三郎所有之鄰地納入合建範圍，遲不與被上訴人等重行簽訂新約及辦理上述相關事宜，被上訴人遂要求與上訴人解除契約，並另覓得鴻星公司接手原合建案。因此，上訴人於91年5月1日與鴻星公司簽訂合（委）建權利移轉契約書，同日，上訴人並分別與被上訴人簽訂原協議，兩造合意解除原合建契約，另由鴻星公司與被上訴人換立新約。上開解約、換約手續並在楊金順律師見證下完成等情，亦為被上訴人所不爭執，是均堪信為實在。
五、被上訴人另主張上訴人未依約履行原協議，兩造遂於91年 6月19日另行議定系爭協議，然上訴人仍無法履行系爭協議約定，依約原合建契約保證金由被上訴人沒收云云，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人就與被上訴人間本件合建一般事宜均授權趙惟漢處理一節，業據證人邱春容到庭證述明確，復為上訴人所不爭執（見本院卷 2第51頁），雖上訴人否認就系爭協議書簽立部分有授權趙惟漢處理，並據證人邱春容證稱一致，惟參諸兩造間合建一般事宜向由上訴人授權趙惟漢代為處理，及原協議書亦係由趙惟漢代理簽立各情，則趙惟漢復以代理人自居為上訴人與被上訴人為系爭協議，自足使被上訴人相信其有受上訴人之授權，是被上訴人主張上訴人就系爭協議應負表見代理之本人責任，即非無據，上訴人否認系爭協議對其之效力，自不足採。
（二）兩造於91年5月1日簽訂原協議，已明白約定：1.雙方於86年12月23日所簽訂之合建契約解除。2.甲方（按：即被上訴人等地主）同意於立協議書之日同時將所收受部分保證金○○○元（按：被上訴人每人金額不同，各人金額同附表1 所示）退還乙方（按：即上訴人）（該金額係與鴻星公司簽訂合建契約所取得之保證金。）3.①甲方其他地主（即合建契約所示同段177、178、179、180、191、192、
193 等六筆土地之地主而言）於自立本協議書之翌日起45天內完成全部地主與鴻星公司簽訂合建（委建）契約之簽訂並於其後45天內由乙方解除與匯泰公司之契約關係（含匯泰公司將181 地指定登記予李澤汝之移轉返還乙方指定人趙婉貞之過戶文件提出及用印手續完成且辦理撤銷或廢除台北市工務局建管處核發89建字 207號之建造執照），雙方契約正式解除。②如乙方未能於上述期限內解除與第三人匯泰公司之契約關係，雙方合建（委建）契約仍歸解除。如乙方於期限屆至仍無法與第三人匯泰公司解除契約關係，雙方同意再延展二個月，雙方各無異議。以上方式解除雙方之合（委）建契約，甲方願於乙方辦理撤銷或廢除上開建造執照手續完成時將其餘已取得保證金壹次退還乙方，絕不拖延。又無論乙方是否能於上開期限內辦理與第三人匯泰公司解除契約關係，甲方與第三人鴻星公司之合（委）建契約，扣除181 地號外仍屬有效。……5.②乙方依3.②未能完成義務時，見證律師應於甲方返還其餘保證金同時將撤銷或廢止建造執照之文件用印交鴻星公司辦理廢照手續……。有原協議可佐；可見兩造於簽立原協議時，就上訴人應自立原協議之翌日起90日內解除與匯泰公司之契約，如屆期未完成，兩造間原合建契約仍歸解除，並上訴人解除上開與匯泰公司契約之期限延展2 月，屆期如尚未能解除，被上訴人與鴻星公司之合建契約，扣除18
1 地號土地外仍屬有效，及被上訴人已收受原合建契約保證金應歸還上訴人等均有明確約定。
（三）系爭協議記載為兩造間原合建契約解除及廢除建築執照事，約定1.甲方（按：即上訴人）須於91年 6月22日前，提出合建契約正本，進行辦理解除契約事宜。2.乙方（按：
即被上訴人子○○等地主）同意退還甲方保證金，不追究損失賠償責任。3.乙方同意協助甲方向新建商要求補償建照設計費及拆屋等相關費用。4.乙方同意甲方與新建商取得相同之合建條件，甲方同意回饋乙方每筆土地地主 3.5坪房屋，乙方不得再作其他要求。若甲方無法取得相同之合建條件，乙方同意取消回饋及補足差額。5.甲方於收到乙方返還甲方解約第 1期保證金時，需交付乙方建築執照完整資料及辦理起造人變更為子○○、壬○○兩人名下之相關文件，並須於7日內取得辦理181地號土地登記為趙惟漢或其家屬，或乙方同意人選名下之文件，若未能辦到，則同時本協議第2、3、4、7條將自動失效，甲方不得異議。6.乙方應返還甲方第2 期解約保證金於甲乙雙方辦理解約同時開立台支本票，置於乙方指定見證律師處，俟 181地號土地移轉登記於第5 條指定人名下時，甲方得逕向見證律師取回，乙方不得異議，甲方若未能於第5 條約定期限內，取得181地號移轉登記文件時，則第2期保證金由乙方沒收，契約解除仍然有效，乙方自行籌劃興建，甲方不得異議。7.乙方同意甲方要求，優先保留匯泰公司與地主商談合建參與權利。等條，有系爭協議在卷為憑。觀前述91年5月1日原協議約定，及同日上訴人已與鴻星公司簽訂合（委）建權利移轉契約書、被上訴人亦完成與鴻星公司簽訂合建契約等情，佐以常情，則1.兩造原合建契約正本業於91年5月1日雙方簽訂原協議時交見證律師監管，焉有再限期91年 6月22日前提出辦理解約之必要？2.原協議已約明地主應退還上訴人合建保證金，並於91年5月1日原協議時，被上訴人已退還二分之一，另二分之一應於全部地主完成解除契約手續及廢照時返還，且上訴人與匯泰公司間就181地號之合建關係得否解除、181地號得否加入與鴻星公司合建，均不影響被上訴人應退還保證金之義務在先，上訴人豈有再為系爭協議，增加匯泰公司返還移轉 181地號土地事宜應限期完成，否則被上訴人同意退還保證金之約定失效，被上訴人得沒收保證金之不利負擔之理？3.兩造已於91年5月1日與鴻星公司分別簽立合（委）建權利移轉契約書、合建契約書，自無可能再優先保留匯泰公司與地主商談合建參與之權利。至上訴人遲至91年11月29日始提出上述建築執照作廢申請（見原審卷第52頁申請書），或有逾原協議約定期限（91年5月 1日後90日加2月），惟系爭協議簽訂日係早於上開廢照履行期限屆至前三月餘，尚難憑認系爭協議之簽訂係因上訴人該遲延所致。另縱被上訴人主張 181地號參與被上訴人與鴻星公司之合建較有利於本件合建案，然兩造既已約明被上訴人與鴻星公司之合建契約，扣除 181地號土地外仍屬有效，且系爭協議並無較原協議有利於上訴人之條款，上訴人當無理由同意新訂系爭協議，增加自身負擔之理？是被上訴人主張因上訴人無履約誠意及181地號土地攸關重要，兩造始另訂系爭協議，難認可採，上訴人抗辯系爭協議與原協議約定內容諸多矛盾，乃通謀虛偽所訂立，即非無由。
（四）證人邱春容證明：其於九十一年六月十九日系爭協議簽立時在場，當時簽立協議書目的係為供提示與匯泰公司閱覽，讓匯泰公司瞭解地主急切之心情，希望匯泰公司儘快處理（與上訴人合建相關事宜）。該協議內容並非真正，契約雙方均無依照該協議履行之意思，蓋兩造於91年5月1日已經簽定原協議，契約內容均有約定，不可能再另立不一樣的新協議。系爭協議與5月1日的原協議內容是牴觸的，並非新約定，只是應地主要求，做給匯泰公司看的假約定等語（見本院卷2第50頁）。復上訴人前起訴請求原協議監證律師楊金順交付其所保管被上訴人應退還上訴人之第二期保證金支票，經原審法院以92年度訴字第335號受理，楊金順聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人受告知訴訟後，未為任何關於兩造間有系爭協議約定，上訴人不得請求交付第二期保證金支票之主張，僅陳報敘述兩造合建過程，指摘上訴人自始無意履約，造成被上訴人嚴重損失云云，終原審法院判決楊金順應返還支票確定，有民事答辯暨告知訴訟狀、受告知人民事陳報狀、原審法院92年度訴字第335號判決在卷可稽（見本院卷2第 7至15頁、原審卷第60至70頁），復為被上訴人所不爭執，佐諸常情，若系爭協議為真實有效，被上訴人豈有不執以主張權利之理？。綜上，上訴人抗辯系爭協議乃通謀虛偽意思表示，堪信為實在。
六、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。查兩造間系爭協議為通謀虛偽意思表示，已如前述，依法該協議意思表示無效，協議雙方均不受協議內容之拘束。是被上訴人以系爭協議為據，起訴主張上訴人違反系爭協議約定，被上訴人得依約沒收第二期保證金及無庸退還第一期保證金，請求上訴人返還第一期保證金及確認上訴人對被上訴人第二期保證金債權不存在，均非正當，無從准許，其假執行聲請亦失所依附，同應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人上訴請求廢棄原判決，為有理由，爰判決如主文所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決前述審認結果，爰不逐予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
書記官 李卓英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1┌─────────┬─────────┬──────┐│ 原 告 │ 金額（新台幣） │備 註│├─────────┼─────────┼──────┤│ 子○○ │壹佰壹拾萬元 │第一期保證金│├─────────┼─────────┼──────┤│ 癸○○ │壹佰壹拾參萬元 │同上 │├─────────┼─────────┼──────┤│己○○、辛○○ │壹佰萬元 │同上 │├─────────┼─────────┼──────┤│丑○○、乙○○、 │壹佰萬元 │同上 │ ││甲○○、丙○○、 │ │ ││丁○○ │ │ │├─────────┼─────────┼──────┤│戊○○、庚○○、 │壹佰萬元 │同上 ││壬○○ │ │ │└─────────┴─────────┴──────┘
附表2┌─────────┬─────────┬──────┐│ 原 告 │ 保證金（新台幣） │備 註│├─────────┼─────────┼──────┤│ 子○○ │壹佰壹拾萬元 │第二期保證金│├─────────┼─────────┼──────┤│ 癸○○ │壹佰壹拾參萬元 │同上 │├─────────┼─────────┼──────┤│己○○、辛○○ │壹佰萬元 │同上 │├─────────┼─────────┼──────┤│丑○○、乙○○、 │壹佰萬元 │同上 │ ││甲○○、丙○○、 │ │ ││丁○○ │ │ │├─────────┼─────────┼──────┤│戊○○、庚○○、 │壹佰萬元 │同上 ││壬○○ │ │ │└─────────┴─────────┴──────┘