臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第584號上 訴 人 中壢民主有線電視股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 呂理胡律師上 訴 人 甲○○被 上訴人 三鶴建設有限公司法定代理人 甲○○上開二 人訴訟代理人 張立業律師複 代理人 王世豪律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年 9月29日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第69號第一審判決各自提起上訴，上訴人中壢民主電視股份有限公司並為訴之追加，經本院於95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人中壢民主有線電視股份有限公司後開第二、三項之訴部分，及各該訴訟費用部分均廢棄。
上訴人甲○○應再將坐落桃園縣中壢市○○段公坡小段744-3 地號土地、面積975 平方公尺、應有部分2719/36000之所有權移轉登記予上訴人中壢民主有線電視股份有限公司。
被上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○段公坡小段744-3 地號上如附表一編號一所示建物之所有權移轉登記予上訴人甲○○，再由上訴人甲○○移轉登記予上訴人中壢民主有線電視股份有限公司。
上訴人中壢民主有線電視股份有限公司之其餘上訴駁回。
被上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○段公坡小段744-3 地號上如附表一編號二、三所示建物之所有權移轉登記予上訴人甲○○，再由上訴人甲○○移轉登記予上訴人中壢民主有線電視股份有限公司。
上訴人中壢民主有線電視股份有限公司其餘追加之訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○、被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人中壢民主有線電視股份有限公司、上訴人甲○○各自負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人甲○○、被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人中壢民主有線電視股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人中壢民主有線電視股份有限公司（下稱中壢公司）起訴主張：上訴人甲○○於85年3月17 日與伊之籌備處負責人乙○○，就甲○○所有坐落桃園縣中壢市○○段公坡小段744之3地號、面積975 平方公尺、應有部分989/3600之土地，及其投資興建上開土地上之第四層建物，簽定不動產買賣契約，約定：由上訴人甲○○出賣上開土地上之第四層建物及該建物坐落基地之應有部分，買賣價金新台幣（下同）3,000萬元，並以3,000萬元作為投資伊300 萬股（每股10元）之股金。伊已將上開股份登記於甲○○及其所指定之訴外人張東海、邱威豪名下，惟系爭第四層建物興建完成後，上訴人甲○○將之信託或借名登記於被上訴人名下，迄今未將系爭第四層建物及坐落之基地移轉登記予伊。㈠先位部分：依系爭不動產買賣契約書及代位之法律關係，請求判命：⒈上訴人甲○○應將系爭土地之應有部分989/3600移轉登記予伊。
⒉被上訴人應將如附表一編號一所示之建物移轉登記予上訴人甲○○，再由上訴人甲○○移轉登記予伊。⒊上訴人甲○○應將如附表一編號一所示之建物騰空交付予伊。㈡備位部分：如認為伊不得向被上訴人請求將附表一編號一所示建物之所有權移轉登記予上訴人甲○○，再由甲○○移轉登記予伊，因伊僅取得系爭土地，對伊而言並無利益，則伊備位主張：解除系爭不動產買賣契約（含土地及建物部分），並以訴狀繕本送達作為解除之意思表示，依系爭不動產買賣契約書第16條約定，上訴人甲○○應給付不履行契約之損害賠償3,000萬元，請求判命：上訴人甲○○應給付3,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。
原審判決： 上訴人甲○○應將系爭土地應有部分989/36000之所有權移轉登記予上訴人中壢公司；並駁回上訴人中壢公司其餘請求。
二、中壢公司對原審判決駁回部分，甲○○對原審判決不利部分，各自提起第二審上訴。
上訴人中壢公司就先位聲明中，有關⒉、⒊部分，另追加請求：㈠被上訴人應將如附表一編號二、三所示之建物移轉登記予上訴人甲○○，再由上訴人甲○○移轉登記予伊；㈡上訴人甲○○應將如附表一編號二、三所示之建物騰空交付予伊。上訴人甲○○及被上訴人雖表示不同意，惟上訴人中壢公司所為訴之追加，主張之事實與原審請求之基礎事實相同，則依民事訴訟法第446條第1項但書準用第256條第1 項第2款規定，並無不合，應予准許。
上訴人中壢公司補充陳述略以：㈠伊公司於設立登記前，已先行成立「中壢民主有線電視股份有限公司籌備處」以為開業前之準備，籌備處之代表人為乙○○。系爭買賣契約書上之買受人載為「中壢民主有線電視股份有限公司法定代理人乙○○」，顯見乙○○係基於伊公司之發起人兼負責人之身份與上訴人甲○○訂立系爭買賣契約，依最高法院72年度台上字第2127號判決意旨，系爭買賣契約之買受人應為伊公司，而非乙○○。系爭買賣契約不因伊未蓋公司章，即使買受人變更為乙○○。㈡系爭買賣契約書第4條第2項及「批明事項」第2項約定，系爭買賣契約雖約明價金3,000萬，但易以伊公司之股份交付，故伊公司須給付甲○○300 萬股作為買賣價金。而伊公司已給付上訴人甲○○200 萬股及其所指定之張東海100萬股、邱威豪80 萬股，難謂伊公司未依債之本旨給付。另依證人張朝江之證詞，足證上訴人甲○○未以現金出資伊公司，甲○○、張東海及邱威豪所獲之股票皆係由系爭買賣契約之價金轉換而來。㈢如附表一編號一、二、三所示之建物之登記名義人雖為被上訴人，惟實際上乃上訴人甲○○出資興建者，業據證人張朝江、張鑑淵及張紹營到庭證明，上訴人甲○○另於桃園地檢署87偵字第2124號侵占背信案件訊問筆錄中亦自承，故上訴人甲○○實為真正所有權人。上訴人甲○○怠於行使權利而致伊公司受到不利益，伊得依民法第242 條規定，代位甲○○行使其對被上訴人之權利，訴請被上訴人將如附表一編號一、二、三所示之建物所有權移轉登記予甲○○，再由甲○○移轉登記予伊公司。㈣系爭建物現由上訴人甲○○占有使用中，依民法第348 條規定，上訴人甲○○應騰空交付如系爭如附表一編號一、二、三所示之第四層建物全部予伊公司。㈤若認上訴人甲○○無得請求被上訴人返還系爭第四層建物全部之所有權者，則上訴人甲○○對於給付系爭第四層建物全部予伊公司為給付不能，伊公司僅受領土地並無任何利益，爰備位主張解除兩造間之系爭買賣契約，並依民法第256條、第260條規定及契約書第16條約定，對甲○○請求債務不履行之損害賠償 3,000萬元。㈥系爭第四層主建物全部所占基地之應有部分為1030/10000，而上訴人甲○○持有土地為989/3600，原審已判決其應給付之持分為 989/36000，故甲○○應再給付上訴人中壢公司之土地應有部分2719/00000（0000－000＝2719 ）。
爰聲明：㈠上訴部分：⒈先位部分：⑴原判決關於駁回上訴人中壢公司後開⑵、⑶部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人甲○○應再將坐落中壢市○○段公坡小段744之3地號土地面積975平方公尺，應有部分 2719/36000之所有權移轉登記予上訴人中壢公司。⑶被上訴人應將系爭土地上如附表一編號一所示之建物所有權移轉登記予上訴人甲○○後，再由上訴人甲○○移轉登記予上訴人中壢公司。⑷上訴人甲○○應將如附表一編號一所示之建物騰空點交予上訴人中壢公司。⑸被上訴人應將如附表一編號二、三所示之建物移轉登記予上訴人甲○○，再由上訴人甲○○移轉登記予伊；⑹上訴人甲○○應將如附表一編號二、三所示之建物騰空交付予伊。⒉備位部分： ⑴上訴人甲○○應給付上訴人中壢公司3,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。⑵就上開第⑴項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈡答辯部分：甲○○之上訴駁回。
上訴人甲○○則辯以：㈠系爭買賣契約書上僅蓋有乙○○個人之印章，統一編號欄亦僅填寫乙○○之身分證字號，足見簽約之對象為乙○○個人，並非上訴人中壢公司。 況85年7月29日上訴人中壢公司僅為「籌備處」，不具有法人資格，焉能於85年3月13 日以上訴人中壢公司之名義與伊訂契約？且當時上訴人中壢公司係以吳振彙名義對外與人簽立租賃契約，並蓋用「中壢民主有線播送系統」之大章，足見當時中壢公司籌備處對外之負責人為吳振彙，並非乙○○。另共同經營合夥契約書係由「甲方：甲○○」、「乙方：乙○○、吳振彙、張環城」及「丙方：張朝江」三方共同簽訂，中壢公司亦非契約當事人，故上訴人中壢公司無權依據共同經營合夥契約請求甲○○移轉登記如附表一編號一、二、三所示建物之所有權。㈡縱認中壢公司為系爭買賣契約之締約當事人，惟依系爭買賣契約第3條及第4條約定，上訴人中壢公司須履行給付伊400萬元、2,600萬元之義務，惟上訴人中壢公司並未履行付款義務，自無權訴請伊履行出賣人之義務。至於公司股東登記資料中甲○○名下登記之200 萬股，係甲○○自行以現金出資認股原始取得，伊亦未指示上訴人中壢公司登記股份予張東海及邱威豪，故其給付為不完全給付，伊依法可行使同時履行抗辯權，即於上訴人中壢公司依債務本旨為對待給付前，拒絕自己之給付。㈢被上訴人未與上訴人中壢公司簽訂買賣契約及共同經營合夥契約，上訴人中壢公司無從依約訴請被上訴人移轉登記如附表一編號一、二、三所示之建物予上訴人中壢公司。又被上訴人與伊之間並無「借名」或「信託登記」關係存在，該建物乃被上訴人出資興建而原始取得，上訴人中壢公司無從訴請被上訴人移轉登記如附表編號一、二、三所示建物之所有權予伊之後，再由伊移轉登記予上訴人中壢公司。㈣上訴人中壢公司主張：伊給付不能進而解約，請求伊返還價金3,000 萬元云云，惟上訴人中壢公司未舉證受有何損害，伊有任何歸責事由存在，則其請求為無理由。爰聲明：㈠上訴部分：⒈原判決不利於甲○○部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人中壢公司在第一審之訴駁回。⒊上訴人中壢公司追加之訴駁回。㈡答辯部分：⒈上訴人中壢公司之上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人亦陳述：伊公司就如附表一編號一、二、三所示建物，與上訴人甲○○並無任何借名或信託關係，爰聲明：㈠駁回上訴人中壢公司之上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠於上訴人中壢公司設立之前，訴外人乙○○、吳振橐、張環
城、彭添富、張朝江等人覓得上訴人甲○○願意現物出資，即提供坐落中壢市○○路○ 號隔壁十層樓房（按即三鶴大樓）之第四層作為中壢公司之用址，因而於85年3月13 日簽訂「共同經營合夥契約書」；嗣上訴人甲○○於85年3月17 日再於「不動產買賣契約書」上簽名及蓋章，契約書內約定：上訴人甲○○出賣中壢市○○路○ 號隔壁十層樓房（按為中壢市○○○路○○號）之第四層全部（含公設），及該第四層建物所占之系爭土地應有部分所有權予中壢公司之事實，有上訴人中壢公司提出之共同經營合夥契約書、不動產買賣契約書附卷（原審卷第12-18 頁），並經上訴人甲○○當庭陳明（本院卷㈡第67頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈡坐落中壢市○○段公坡小段744-3地號、應有部分 989/3600
之土地所有權人為上訴人甲○○，該土地上興建之三鶴大樓於取得使用執照時，第四層樓原僅一戶，惟其後為便利使用而分戶如附表一編號一、二、三所示，且於87年4月1日為第一次登記，均登記於被上訴人名下，有上訴人中壢公司提出之土地及建物登記謄本可參（本院卷㈡第53-57 頁），並經上訴人甲○○當庭陳明（本院卷㈡第68頁），且為其餘當事人所不爭執，亦堪採信。
四、本件爭執重點在於：㈠與上訴人甲○○簽訂不動產買賣契約書之買受人，是否為上訴人中壢公司？㈡上訴人中壢公司是否履行將該公司股權登記予上訴人甲○○之義務？㈢上訴人中壢公司之先位主張：⒈請求上訴人甲○○移轉登記系爭土地，有無理由？⒉上訴人中壢公司依代位之法律關係，請求被上訴人將如附表一編號一所示建物，另追加將如附表一編號二、三所示之建物移轉登記予上訴人甲○○，再由甲○○移轉登記予上訴人中壢公司，有無理由？⒊上訴人中壢公司請求上訴人甲○○將附表一編號一所示建物，另追加將如附表一編號二、三所示建物騰空交付，有無理由？㈣上訴人中壢公司備位主張解除系爭不動產買賣契約，請求上訴人甲○○給付3,000萬元及法定利息，有無理由？
五、與上訴人甲○○簽訂不動產買賣契約書之買受人，是否為上訴人中壢公司？㈠按依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一
體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言，最高法院86年度台上字第2404號判決為同一意旨可供參考。
㈡經查上訴人中壢公司於86年1月6日經經濟部核准設立登記，
惟其自85年1月19 日起即已設立籌備處，名為「中壢民主有線電視股份有限公司籌備處」，負責人為乙○○，此有上訴人中壢公司之行政院新聞局之有線電視籌設許可證、經濟部公司執照在卷足憑（原審卷第70、155 頁），且有原審向行政院新聞局調閱有關中壢公司籌備處之資料可參（影本外放），可見上訴人甲○○辯稱：中壢公司籌備處之負責人為吳振橐云云，顯非可採。依上堪認：中壢公司之籌備處，乃中壢公司核准設立之前身，即其設立中之公司。是上訴人甲○○辯稱：系爭買賣契約簽訂時，上訴人中壢公司尚未設立，不具有法人資格，並無權利能力與伊簽訂買賣契約云云，容有誤解。
㈢觀察卷附兩造不爭執為真正之「不動產買賣契約書」（原審
卷第12-15 頁），其上載明買受人為：「中壢民主有線電視股份有限公司法定代理人乙○○」，已足表明乙○○係代表「中壢民主有線電視股份有限公司」之旨；雖未記載「籌備處」之字眼，惟當時上訴人中壢公司未經核准設立登記，僅為籌備處，既為兩造不爭執之事實，足堪認定與上訴人甲○○簽定系爭不動產買賣契約之買受人為中壢民主有線電視股份有限公司籌備處，而非乙○○個人。系爭不動產買賣契約書既已經中壢公司籌備處之負責人乙○○簽名，並載明代理之旨，即生法律效果，不因其上未蓋具上訴人中壢公司籌備處之印章而有任何影響。
㈣次查：上訴人中壢公司向上訴人甲○○買受系爭第四層建物
及坐落基地之所有權，旨在供作中壢公司之用，此觀上訴人甲○○與其他中壢公司之發起人乙○○、張環城、吳振橐、彭添富、張朝江等人簽訂之共同經營合夥契約書1 條約定即明（原審卷第16頁，桃園地方法院檢察署87年度偵字第2124號卷第36頁由甲○○提出者亦同）。足見：上訴人中壢公司籌備處之負責人乙○○與上訴人甲○○簽訂系爭不動產買賣契約書，係代表設立中之中壢公司為有關設立之必要行為，則依前開說明，其法律效果，於中壢公司成立時，當然歸屬於中壢公司，是中壢公司主張：伊公司為系爭不動產買賣契約之買受人，為有理由。故上訴人甲○○辯稱：系爭買賣契約簽訂時，上訴人中壢公司尚未設立，故中壢公司並無權利能力，買賣契約之買受人為乙○○，中壢公司提起本件訴訟為當事人不適格等節，均非足取。
六、上訴人中壢公司是否履行將該公司股權登記予上訴人甲○○之義務？㈠查系爭不動產買賣契約書之第3 條：「買賣價格雙方議定為
新臺幣參仟萬元整」、第4條：「本契約書成立日由甲方（上訴人中壢公司）現交承買定金新臺幣：零。給與乙方（上訴人甲○○）親收足訖是實，其餘殘價全部依左開日期及方式交付乙方股價：㈠增值稅及契稅核下日，甲方須支付乙方新臺幣肆佰萬元整。㈡尾款新臺幣貳仟陸佰萬元整，乙方備妥本件買賣移轉登記所需全部資料置於代書處之同時，甲方應辦妥乙方：中壢民主有線電視股份有限公司佔股參佰萬股（每股10元）之完整合法手續」；另契約書之「批明事項」第2項又約定：「本件買賣總額3,000萬元，全數以乙方名義轉投資中壢民主有線電視股份有限公司」等約定，可知：上訴人中壢公司與甲○○約定約定系爭買賣契約之價金為3,000萬元； 契約第4條第2項雖僅約定上訴人中壢公司應交付之尾款2,600萬元部分，應以中壢公司之300萬股代替給付；惟另參酌「批明事項」第2 項之約定，就上訴人中壢公司應交付之400萬元價款， 亦以上訴人甲○○之名義投資中壢公司，則依渠等雙方當事人之真意， 就此400萬元亦應係以中壢公司之股份代替給付。
㈡就上訴人中壢公司應交付之尾款2,600 萬元，其依系爭契約
書之約定應交付該公司之300萬股， 則每股實際價格為8.67元（26,000,000÷3,000,000=8.67），是上訴人中壢公司應交付之400萬元價款，據以換算，應以該公司之股份461,361股（4,000,000÷8.67=461,361，小數點以下四捨五入）代替給付。總計，上訴人中壢公司依系爭不動產買賣契約書之約定，就其應交付之買賣價金3,000萬元，應以該公司3,461,361 股（3,000,000+461,361=3,461,361）代替給付。
㈢上訴人中壢公司主張：伊公司已將200 萬股登記於上訴人甲
○○，另將100 萬股、80萬股分別登記於甲○○指定之訴外人張東海、邱威豪名下，是伊已依約履行等語，並提出股東名簿為證（原審卷第22頁）；上訴人甲○○則辯以：伊名下之股份，係自己現金出資，邱威豪名下之80萬股，雖由伊所指定，惟張東海名下之100 萬股，非伊所指定云云置辯。經查：
⒈就登記於上訴人甲○○名下之200 萬股，是否係由其現金
出資？查中壢公司辦理設立時所需之資本額2 億元，並非由股東現金出資，實係向中瑞租賃有限公司（下稱中瑞公司）借款2 億元匯入銀行以供驗資，辦妥設立登記後，即將該2 億元返還予中瑞公司之情，業據甲○○之辯護人於其所涉背信刑案中陳述明確（本院91年度上易字第3001號卷第201 頁），甲○○亦到庭並未異議，並有甲○○於刑案中提出之中瑞公司出具之切結書（上開刑案卷第240 頁）；且證人即曾擔任中壢公司之執行副總經理張朝江證稱：「「（問：最初中壢公司成立時，聲請執照所需資本額，是否由甲○○及張朝江對外借款？）答：是由我、甲○○、張鑑淵一起對外借款，三個人一起找了中瑞租賃公司談會錢，借了2億元，就以此2億元向經濟部申辦登記，申辦完畢，就將此2億元返還給中瑞公司」（本院卷㈡第135頁）；另證人即曾擔任中壢公司執行總經理之助理張鑑淵結證：「我們公司2 億的資本額是向中瑞公司借的」（本院卷㈡第212頁），益徵：中壢公司設立時所需資本2億元全部向中瑞公司貸借而來，則登記於上訴人甲○○就登記於其名下之200萬股（每股10元，為2,000萬元），並無實際現金出資之情甚明。
⒉另就登記於股東張東海名下之100 萬股，依證人張朝江證
稱：「我知道甲○○有取得原告公司（中壢公司）380 萬股，當時甲○○是登記200萬股，張東海100萬股，邱威豪80萬股，甲○○是借他們二人的名義登記」、「這是甲○○口頭所述，沒有用書面寫下，現場除我、甲○○之外，還有張鑑淵」、「我不知道張東海是否瞭解其名下的股東是如何登記而來，但張東海有交付印鑑、印章、身分證資料才能辦理，張東海名下一登記就是100 萬股」等語（原審卷第83頁，本院卷㈡第133 頁）；另證人張鑑淵亦證陳：「公司有登記股權給他，登記為甲○○、張東海、邱威豪，一共是380 萬股，這二個人是甲○○說要分配給他們的」、「是甲○○開會當中口頭講的，沒有任何紀錄」（原審卷第86頁），上開二證人所述主旨相符。而證人張東海於本院雖到庭陳述：「當時只是因為要成立中壢公司，所以每人都登記一些股份，我當時沒有交付任何股本」、「當初登記股東時，我是交付一個印章、一個印鑑證明、身分證影本給張氏宗親會的張鑑淵」、「（問：在你名下登記股份100 萬股，是否因為甲○○的關係？）答：不是」、「甲○○沒有跟我提過是甲○○的股權要借用我名義登記的」云云在卷（本院卷㈡第100- 102頁），惟張東海當時未繳交任何股本，惟繳交自己之身分證件以供辦理股權登記事項，竟又不知自己股份從何而來，堪見其證詞迴避閃爍而不足取。比較上，應以證人張朝江、張鑑淵二人所述相符之證詞為可採，再參以：上訴人甲○○於中壢公司在86年1 月6日設立後，非惟係中壢公司7名董事之一，擔任副董事長，且身兼財務經理，實際參與中壢公司財務之調度事宜，已經甲○○於刑案中陳述在卷（桃園地方法院檢察署87年度偵字第2124號偵卷第29頁，影本附原審卷第105頁；本院 91年度上易字第3001號卷第189、193頁），並經證人張朝江、張鑑淵證述明確（原審卷第85頁，本院卷㈡第136 頁），若上訴人中壢公司未依約將足夠之股份登記於其及指定者之名下，上訴人甲○○豈有迄今從未訴請中壢公司移轉足夠股份之舉？因認：張東海名下之100萬股應係上訴人甲○○指定登記者。
⒊承上開說明，上訴人中壢公司確已依約將股份登記於上訴
人甲○○及其指定之張東海、邱威豪名下，共計380 萬股，超過中壢公司應移轉之3,461,361 股，自應認上訴人中壢公司業已依系爭不動產買賣契約書履行其應盡之義務。
七、上訴人中壢公司之先位請求部分：㈠就上訴人中壢公司請求上訴人甲○○移轉登記系爭土地而言：
⒈上訴人中壢公司業已依系爭不動產買賣契約之約定，履行
其給付該公司股份3,461,361 股之義務，系爭不動產買賣契約記載買賣標的，其中有關土地部分為：「坐落桃園縣中壢市○○段公坡小段744-3地號（面積974平方公尺）第四層土地持分」（原審卷第5頁 ），而三鶴大樓興建完竣時，第四層建物原僅一戶，嗣後分割如附表一編號一、二、三所示建物，已經上訴人甲○○當庭陳明（本院卷㈡第68頁），從而上訴人中壢公司依系爭不動產買賣契約書之約定，請求上訴人甲○○移轉第四層（包含附表一編號一、二、三所示建物）全部坐落於系爭基地之應有部分，洵屬有據。
⒉系爭不動產買賣契約中，並未明定上訴人甲○○應移轉之
系爭土地具體之應有部分為多少，而系爭土地上興建之三鶴大樓第四層建物於87年間辦理建物登記時，未註記該第四層建物配賦基地持分之情，業經本院函詢桃園縣中壢地政事務所據覆明確，有該地政事務所94年7 月25日中地登字第09400 06355號函在卷可參（本院卷㈡第116、117 頁）。再經本院函詢內政部有關：區分所有建物應分擔之基地部分如何計算一節，據覆：「……由於區分所有建物應分擔之基地應有部分，基於私權自治及基地權利種類不同，無法以條文明定，在實務上多由賣方（建商）決定分配比例，其計算方式：（一）以主建物面積之比例。（二）以總建物（含附屬建築物及公設）比例。（三）以銷售價格之比例，登記悉依當事人申請據以辦理登記」等語綦詳，有內政部94年11月8日內援中辦地字第094730204號函足憑。本件上訴人中壢公司與甲○○之間並未於契約中明定第四層建物坐落系爭土地之應有部分，則參照上開內政部意見，以在實務上實行之習慣定之，查系爭土地上興建之三鶴大樓為地下一層、地上十層之建物，各層建物之主建物面積詳如附表二中「主建物面積」欄所示，並據上訴人中壢公司提出建物登記謄本足憑（本院卷第 153-180 頁），則上訴人中壢公司主張依上開第一種「以主建物面積之比例」予以計算，即三鶴大樓之主建物面積總計 4685.05平方公尺，第四層建物面積為482.56平方公尺（包括附表一編號一、二、三所示建物），據以計算第四層建物配賦系爭土地之應有部分應為1030/10000（482.56÷4685.05=
0.1030，小數點四位以下四捨五入），核與習慣相符，為有理由。原審判決上訴人甲○○應將系爭土地之應有部分989/36000 移轉登記予上訴人中壢公司，尚有未足，則上訴人中壢公司請求再移轉登記系爭土地應有部分之2719/36000（1030/00000-000/36000=3708/00000-000/36000=2719/36000）予伊，為有理由，應予准許。
㈡就上訴人中壢公司依代位之法律關係，請求被上訴人將如附
表一編號一所示建物，另追加將如附表一編號二、三所示之建物移轉登記予上訴人甲○○，再由甲○○移轉登記予上訴人中壢公司而言：
⒈上訴人中壢公司依系爭不動產買賣契約，本得請求上訴人
甲○○將買賣標的物之建物部分，即三鶴大樓第四層包含附表一編號一、二、三所示之所有權移轉登記予伊，惟因附表一編號一、二、三所示建物之所有權人均登記為被上訴人，在此，上訴人中壢公司主張：系爭三鶴大樓第四層建物（嗣後分割為附表一編號一、二、三所示建物）之所有權人雖登記為被上訴人，惟實際上所有權人為上訴人甲○○，二者間有借名或信託關係，上訴人甲○○怠於向被上訴人請求，爰基於代位之法律關係請求一節，上訴人甲○○及被上訴人均否認二者間有借名或信託關係，均辯稱：上開建物乃被上訴人所出資興建云云。
⒉經查：
⑴系爭土地上興建之三鶴大樓係由被上訴人為起造人，興
建完竣後於87年4月1日經桃園縣政府工務局核發使用執照，第四層建物其後分割為附表一編號一、二、三所示建物，登記所有權人為被上訴人等情，有建造執照、使用執照及建物登記謄本可稽（本院卷㈡第55 -57、95、96頁）。
⑵惟上訴人甲○○於被訴背信刑案之偵查中，於訴狀中記
載：「被告（甲○○）為前開合夥事業之付出不僅於此，中壢民主有線電視股份有限公司移設桃園縣中壢市○○○路○○號4樓被告提供之房舍……」（ 桃園地方法院檢察署87年度偵字第2124號偵卷第34頁反面，影本外放），並於偵查中自陳：「去年（86年）4 月間開始合夥，我出資中壢市○○○路○○號4 樓來當做營業場所，房子原本應要過戶，但這房子因是新的，至今使用執照尚未下來，所以無法辦過戶」云云明確（上開第2124號偵卷第29頁，筆錄附於原審卷第10 4頁），上開刑案第一審判決因而於事實欄認定：「甲○○於85年3 月間，以其所有坐落桃園縣中壢市○○○路○○號4 樓房屋充為現物出資，與乙○○、吳振橐等人合資經營中壢民主有線電視股份有限公司，為股東之一，並獲選任為董事及擔任該公司副總經理兼財務經理……86年2 月間未經民主公司股東會同意，即擅自與新壢傳播股份有限公司副總經理梁旭宏口頭約定：將民主公司之股權及資產以新臺幣六千五百萬元售予新壢公司……」，經刑案第二審受命法官詢問事實時，上訴人甲○○答稱：「事實沒有錯，但是我是處分自己的股權」、「我當時被騙了才提供房屋要跟他們合夥」、「當時我當財務經理，知道有壹仟伍百戶（收視戶）。我在我的房子裡面經營七個月，從85年4 月開始，經營（至）85年11月底」等語（本院91年度上易字第3001號卷第191-193頁）， 可見：上訴人甲○○於刑案中在提及系爭第四層房屋時，均承認為自己所有，從未提及房屋為被上訴人所有；甚且，於刑案偵查中上訴人甲○○亦陳述：應將系爭第四層房屋過戶予上訴人中壢公司。
⑶另依證人張鑑淵證稱：「三鶴大樓四樓是甲○○出資蓋
的，因為這棟大樓的水電工程是我做的，他是以三鶴建設公司的名義登記，去聲請使用執照，然後再打算移轉給甲○○本人，再移轉給原告（中壢公司）……承包水電的工程款是甲○○本人開支票給我的，是他本人的支票」（原審卷第86-87頁，本院卷㈡第209頁）、「我是說三鶴大樓整棟大樓都是甲○○個人出資蓋的……我確定當時我請款時，甲○○是開個人支票來支付水電工程款。當初我們在蓋的時候，他們已經在談合夥，我有參與這件事，甲○○同意以三鶴大樓的第四層樓來投資，有寫合作契約書」（本院卷㈡第209、210頁）。
⑷再觀系爭三鶴大樓興建完竣，向桃園縣工務局申領使用
執照時，就第四層樓即申請作為「公用事業有線電視系統」之用途，亦有使用執照可稽（本院卷㈡第96頁），若系爭第四層建物非上訴人甲○○出資興建，其為實際所有權人者，於申領使用執照時焉能逕行登記為上開用途？反觀，於本件訴訟進行中，被上訴人雖於94年4 月22日、6月3日準備程序均陳明：「就三鶴公司出資興建資料容後提出」（本院卷㈡第62、70頁），惟迄至準備程序終結仍未能提出任何由被上訴人出資興建系爭第四層建物之證據以供斟酌，在與上開⑴、⑵、⑶證據比較
之下，被上訴人所述：系爭大樓第四層建物乃伊公司出資興建，即無可採信。
⑸依上所陳，系爭三鶴大樓第四層包括附表一編號一、二
、三所示之建物，實際上為上訴人甲○○出資興建，上訴人甲○○為實際所有權人，雖登記於被上訴人名下，惟建物之占有使用收益一向仍由上訴人甲○○自行為之，此由上訴人甲○○於86年3、4月間即將系爭第四層樓交付上訴人中壢公司，供作辦公室使用可明（詳如下列
㈢、⒈所述），未見被上訴人曾出面向上訴人中壢公司主張權利之情，足資認定：系爭第四層建物僅係所有權人甲○○借名登記於被上訴人名下，而非信託登記於被上訴人名下。故上訴人甲○○及被上訴人否認渠等間有借名關係，委無可採。
⑹系爭第四層包含附表一編號一、二、三所示建物既係上
訴人甲○○所出資興建，其為所有權人，惟竟借名登記於被上訴人名下，於上訴人中壢公司提起本件訴訟請求上訴人甲○○將系爭第四層建物移轉登記予伊後，上訴人甲○○仍怠於向被上訴人請求，則上訴人中壢公司依民法第242條之代位規定， 請求被上訴人將系爭第四層即如附表一編號一、二、三所示建物所有權移轉登記予上訴人甲○○，再由甲○○移轉登記予上訴人中壢公司，為有理由，應予准許。
㈢就上訴人中壢公司請求上訴人甲○○如附表一編號一所示建
物，另追加將如附表一編號二、三所示建物騰空交付，有無理由？⒈本件上訴人中壢公司向甲○○買受系爭三鶴大樓第四層建
物（附表一編號一、二、三所示）及其坐落之基地，則上訴人中壢公司主張：甲○○依民法第348條第1項規定，負有交付上開房屋及坐落基地予伊公司之義務，誠屬有據。
惟查上訴人甲○○於簽訂系爭不動產買賣契約書後，即已將系爭第四層建物全部交付予上訴人中壢公司供作辦公室使用，業據上訴人甲○○陳述在卷（本院卷㈡第68頁），並經證人張朝江證陳：「房子於86年3 月份已經交給原告（中壢公司）去辦公」明確（原審卷第84頁），且為上訴人中壢公司所不爭執（本院卷㈡第61頁），復參酌上訴人中壢公司於86年4 月15日發函予行政院新聞局請求將營業場所地址及機房頭端之地址， 自原先之中壢市○○路○段○○號變更為中壢市○○○路○○號4 樓，其後經行政院新聞局於86年4 月24日發文准許變更，亦有上開函件附於原審向及行政院新聞局調閱之資料卷內可參（外放）。上訴人甲○○於86年3、4月間即已將第四層即附表一編號一、二、三所示建物全部交付上訴人中壢公司占有使用，則上訴人中壢公司再依系爭買賣契約，訴請上訴人甲○○交付附表一編號一、二、三所示建物，洵非正當，應予駁回。⒉至於上訴人中壢公司主張：因甲○○嗣後於86年12月間又
重新將系爭第四層建物占有使用一節，縱令屬實，要屬上訴人甲○○將交付房地後，基於另一行為重行占有使用之事實，上訴人中壢公司應循其他法律關係訴請上訴人甲○○返還占有之問題，上訴人中壢公司仍依系爭不動產買賣契約之法律關係，請求上訴人甲○○交付附表一編號一、
二、三所示建物，顯然無據。
八、上訴人中壢公司備位請求部分：依解除系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人甲○○給付3,000 萬元及法定利息，有無理由？㈠按先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理
由，為備位之訴之停止條件，即預備客觀訴之合併型態中，先位之訴之法律關係為一部有理由，一部無理由，就備位請求部分即毋庸再予審酌及裁判。
㈡上訴人中壢公司先位依系爭不動產買賣契約、代位之法律關
係，所為之請求為一部有理由，一部無理由，詳如前陳，則其基於預備客觀訴之合併型態，備位基於解除系爭買賣契約之法律關係所為之請求，自無庸予以審酌及判決。
九、綜上所述，上訴人中壢公司先位之訴中，㈠依系爭不動產買賣之契約，請求上訴人甲○○再將系爭土地之應有部分2719/36000移轉登記予上訴人中壢公司部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，應予駁回。㈡依代位之法律關係，請求被上訴人將附表一編號一所示之建物所有權移轉登記予上訴人甲○○後，再由上訴人甲○○移轉登記予上訴人中壢公司，亦屬有據，應予准許。㈢依系爭不動產買賣契約及民法第348 條規定，請求上訴人甲○○將附表一編號一所示建物騰空交付予上訴人中壢公司，則為無理由，不應准許。上訴人中壢公司之備位之訴，則因其先位之訴為有理由，而毋庸予以論列及判決。
就上開上訴人中壢公司勝訴部分，原審就上開㈠部分，判決：上訴人甲○○將系爭土地應有部分989/36000 移轉登記予上訴人中壢公司，並無不合，上訴人甲○○仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
而原審就上開㈠、㈡部分，駁回上訴人中壢公司之請求，上訴人中壢公司提起上訴，指摘原判決不當，就請求上訴人甲○○應再移轉登記系爭土地應有部分2719/36000，及請求被上訴人將附表一編號一所示建物移轉登記予甲○○，再由甲○○移轉登記予上訴人中壢公司等節，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。另有關請求上訴人甲○○騰空交付附表一編號一所示建物，則為無理由，上訴人中壢公司仍執陳詞，其上訴仍應予駁回。
又上訴人中壢公司於本審中，追加請求：㈠被上訴人應將附表編號二、三所示建物所有權移轉登記予甲○○，再由甲○○移轉登記予上訴人中壢公司部分，為有理由，應予准許如
主文第五項所示。㈡上訴人甲○○應將附表編號二、三所示建物騰空交付予上訴人中壢公司部分，則為無理由，應予駁回。
十、本件結論已臻明確，上訴人甲○○所為：中壢公司是空的，未向其餘股東請求出資，顯然不公平；其經營上訴人中壢公司期間，已墊付款項等其餘防禦方法及舉證，核均與結論不生影響，爰不再一一論述。
十一、據上論結，本件中壢公司之上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由；甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。