臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第588號上 訴 人 大棟營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 余文恭律師
丙○○被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9月29日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1089號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰壹拾貳萬伍仟貳佰捌拾柒元及自民國九十二年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰參拾柒萬伍仟零玖拾陸元供擔保後得為假執行，但被上訴人如以新台幣柒佰壹拾貳萬伍仟貳佰捌拾柒元或同值之臺灣中小企業銀行股份有限公司可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人黃營彬已於民國（下同）95年2月7日變更為乙○○，有經濟部函影本一件附卷可稽（見本院卷㈢第278頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求之金額為新台幣（下同）9047萬2747元，及自92年1月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣於本院減縮請求金額為被上訴人應給付上訴人8499萬4923元，及自92年1月28日起至清償日止，按年利率5%計算利息，核係減縮應受判決事項之聲明，於法應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人於87年3月26日與被上訴人締約承攬「核能四廠第一
、二號機發電計畫循環水進水口防波堤及重件碼頭工程」（下稱系爭契約），契約總價為11億1219萬476元，該工程工址位於石碇溪南側及鹽寮公園東北側海域，工程項目包括北堤（含沉箱）、南堤（含沉箱）、碼頭、海堤、港池浚挖、引道及貨櫃場、管理站、崗哨、導航燈標、景觀美化、拒馬、電動大門、消防及給水、電氣管路及燈桿等（下稱系爭工程）。行政院於本工程進行中宣布停止興建核能四廠（下稱「核四」）政策，被上訴人為配合政府上揭政策，於89年10月27日逕行通知上訴人按現狀暫時停工，上訴人自停工後，曾以89年10月30日89大棟核字第0032號、89年11月6日89大棟核字第0034號等函文請求被上訴人召開協調會；然被上訴人除以89年11月14日龍施水字第891111153號函指示可按契約第22條（契約終止、解除）辦理外，其後於89年12月11日所召開「協商有關核四暫停施工期間相關事宜」會議中，並未有任何具體指示，置本工程停工損失不斷擴大，且上訴人也無法預期本工程是否可能復工，致使繼續履約之風險不斷增加，因被上訴人對於應停建或續建之態度猶疑不決，加上當時政府政策不明，致上訴人合理期待本工程將繼續停建，且如任由工程繼續停工之損失將遠大於終止契約之損失，故基於減輕雙方當事人損失之善意，上訴人即於90年1月31日依本契約第23條規定向被上訴人終止契約，惟仍因前開停工而受有下列損失，說明如下：
⒈終止契約相關損失之項目及金額：
⑴工程報酬部分：
①在場未用材料及設備：354萬5000元。
②專用本工程之設備款：2089萬6025元。
③沈箱製作場修復費用：240萬1200元。
④沈箱鋼模搬遷費用：14萬2857元。
以上共計2698萬5682元，加上營業稅134萬9254元，共計2833萬4336元。
⑵終止契約後之損害：
被上訴人於停工後即怠於處理因停工所產生後續事宜，致令本工程損失不斷擴大，政府部門又顯放任核四相關工程於無限期停工之狀態，故上訴人因終止契約衍生之下述損失，應由被上訴人負擔：
①外勞遣散費：70萬9574元。
②履約保證金手續費：76萬4383元。
③履約保證責任遲延解除融資利息損失：26萬7211元。
④管理顧問費：12萬7181元。
⑤結算款遲延給付利息損失：190萬2833元。
以上共計377萬1182元，加上營業稅18萬8559元，共計395萬9741元。
⑶請求權基礎：
①本契約第23條第4項及第1項：
按上訴人係以本工程停工屆滿3個月為由，依據本工程承攬契約第23條第4項第2款規定終止契約。而依據該條款規定，終止契約後應依照同條第1項「乙方（即上訴人）已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購或補償，並退還履約保證金及押金等」規定辦理，故上訴人自得請求被上訴人給付相關工程報酬。
②民法第227條之2：
民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更原有之效果。
」及民法債編施行法第15條規定：「修正之民法第227條之2之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。」，上訴人於訂約時，係預期本件工程可依原訂工程進度進行施作，詎施工中卻因行政院宣布核四停建及被上訴人指示停工，致本工程處於無限期停工之狀態，上訴人迫於無奈而終止契約，核其情事顯有重大變更，實非上訴人於投標時所可合理預見，倘令上訴人承擔因此衍生額外費用及所失利益之損害全由上訴人負擔，顯有違公平原則。
③政府採購法第6條公平合理原則及民法第148條誠信原
則：按政府採購法第6條規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則。」，民法第148條復規定「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，上訴人鑒於本工程繼續履行並停工所致之損失及其風險將大於終止契約之損失，為減輕雙方當事人損失以及選擇最有利雙方當事人方法之善意，不應令上訴人負擔因此衍生損失，否則顯有違公平合理及誠實信用原則。
④參酌國際慣例，因業主應負擔之風險導致停工相當時間致終止合約，均由業主負擔損失：
國際諮詢工程師協會（FIDICS）編纂之「土木工程施
工合同條件」，應由雇主負擔之風險所導致之停工及因停工所致終止契約之損失應由雇主分擔：第20.4條：「 (a)戰爭、敵對行動（不管是否宣戰）、入侵、外敵行動；(b)叛亂、革命、暴動、軍事或非軍事政變或內戰．．．」等高度政治性因素所致之風險。另依第65.2及第65.3條規定，該等政治性風險所衍生之任何損害費用均由被上訴人負擔。且承包商得向被上訴人請求任何與特殊風險有關工程施工費用。
次按FIDICS第40.3規定：「如果根據工程師的書面指
示中斷工程或任何部分工程的進度，從中斷之日算起的84天內工程師沒有允許復工，（除非此種中斷屬於第40.1款的 (a)、(b)、(c)或 (d)節所說之情況，承包商可向工程師發出通知要求工程師受到復工通知的28天內對中斷的工程或部分工程繼續施工。．．．如果這種停工影響整個工程則應把這一種停工視為雇主的違約事件，並按本合同第69.1款的規定終止其被雇用之義務。此時應執行第69.2和69.3款的規定。」從而，倘FIDICS第40.1款承包商可預見或者可歸責於承商之行為以外之因素所導致之停工，或者應由雇主負擔之風險所導致之停工，雇主未能於中斷日起算84天及接獲承包商復工通知的28天內復工，即視為雇主之違約事件，被上訴人應依第69.3款規定對承商承擔相同於第65條規定之付款義務，除第65.8款中規定之各項付款外，雇主還應支付承包商由於該項終止引起或者與之有關或由其後果造成的任何損失或損害之金額。第65.8款各項付款義務包括：已進行或者已履行工作項目費用；為工程合理訂購之材料、工程設備費用；應已合理開支的確實屬於承包商未完成整個工程而合理發生的任何費用；及依第65.5任何工程應支付施工費用；機具動復原費用、職員和人員遣散費在內。
縱令發生不可歸責於雙方事由所致合約終止，依第66
.1 條規定：「在發出接受證書後，如果發生了雙方都無法控制的任何意外情況，以致使雙方中的任一方受阻而不能履行其合同義，或者根據制約該合同的法律規定，雙方都不可能進一步履行合同時，如果合同已按本文第65條規定終止，應由雇主支付給承包商已建工程的款項應與本文第65條應付款額相同。」雇主亦應負擔第65.8付款義務。
⒉浚挖及超拋部分：
本工程係海上工程，施工過程中之檢驗必須配合海事工程特性，以機動、迅速、有效率之方式進行，始能精確。然因執行合約過程中，因南北防波堤之浚挖及拋石之檢驗過程，被上訴人有不合理之延宕，施工面（浚挖面或拋石面）因受海水潮汐及海流衝擊破壞影響，於正式驗收時必須2次施作，或為避免驗收時第2次施作，須加大開挖面或增加拋石量，以預留等待開挖檢驗期間可能造成之破壞，致實際施作數量遠超過合約數量2-5倍不等，被上訴人應負下列損害賠償責任：
⑴浚挖、超拋損失金額：
①浚挖超支：1790萬432元。
②施工石料超拋：3750萬7825元。
以上共計5540萬8257元，加上營業稅277萬413元，共5817萬8670元。
⑵請求權基礎：
①民法第231條：
被上訴人經上訴人通知就本工程進行檢驗時，應鑑於施工面會因海水潮汐及海流衝擊破壞影響，而以機動、迅速、有效率之方式行檢驗之義務，然被上訴人卻屢次遲延檢驗，致使本工程因潮汐海流影響，造成海拋石料之流失與開挖面之迴淤，上訴人自得依民法第231條之規定向被上訴人請求相關費用之賠償。
②民法第227條：
縱認被上訴人經通知後之及時檢驗非給付義務，亦應認為基於工程特性、誠信原則及契約，為確保上訴人之利益能夠獲得最大滿足之附隨義務。被上訴人未能配合海事工程特性，致檢驗規範及流程之要求顯不合理而發生石料大量耗損及開挖面迴淤之損害，依民法第227條不完全給付之規定，被上訴人應負損害賠償責任。
㈡並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人9047萬2747元（於本院減
縮為8499萬4923元），及自92年1月28日起至清償之日止，按年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人之損害賠償請求權（包括「工程報酬」、「終止契約後之損害」、「浚挖及超拋」部分），均已罹於時效：
⒈工程報酬部分：
按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內，是項損害賠償請求，依民法第514條第2項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅。另已施工而未付之工程、已購買進場而尚未施工之材料、遲延付款等，均屬損害，兩造契約約定因特定原因終止契約，就上訴人已做工程部分，由被上訴人核實計價並收購或補償在場材料及設備、核實計算專用於本工程之設備等，揆諸前開說明，均屬承攬人之損害。上訴人自承吊卡車租金、搬運工資、工地安全衛生費、環境保護費、施工品質管制費、施工測量費、稅雜費、施工便道、臨時碼頭、沉箱製作場、沉箱鋼模搬運費等，或為上訴人之損失，或為上訴人於工作完成後可得請求之報酬，而非完成系爭工程之對價，亦非工程承攬報酬。另上訴人主張沉箱製場修復費用係因颱風所致損害之修復費用，非屬完成系爭工程之費用，再沉箱鋼模搬運費用係於終止契約後所生之費用，更與承攬報酬無關，上訴人雖將前開請求稱為承攬報酬云云，惟其性質上均屬損害賠償，是不論此項損害賠償之請求權時效起算日為90年1月31日終止契約之日或自90年8月28日被上訴人完成工程結算驗收日起算， 上訴人於92年1月27日始發函被上訴人請求賠償相關損害，已逾一年時效期間。又被上訴人雖於90年8月14日同意核實給付上訴人管路架費用， 而有中斷時效之情形，惟非不得自承認之日起時效重行起算，是至91年8月13日止，上訴人之時效因屆滿，而罹於時效。
⒉終止契約後之損害及浚挖、超拋部分：
上訴人請求終止契約後之損害及浚挖及超拋之損害，均屬損害賠償，惟本件停工發生時點係在89年10月間，上訴人於92年1月27日函請被上訴人賠償，同年六月始起訴， 其請求權已罹於時效。
㈡被上訴人並無未盡具體指示義務，致擴大上訴人損失之情事
：被上訴人於89年10月27日發函停工及同年12月11日召開工程暫停施工期間相關事宜會議時，均已明確指示應行注意事項，且本工程有停工3個月以上之虞， 業經本件契約明示，此為上訴人於投標時所明知並應將成本估算在內，況本件工程採資格標，須承攬人於5年完成同性質或相當之工程， 上訴人應有能力為一定之停工計劃，若上訴人於停工後未為適當之因應計劃致擴大損害，則係可歸責於上訴人。
㈢上訴人請求工程承攬報酬及終止契約後之損害，欠缺請求權基礎：
⒈按系爭契約第23條第4項第2款及第1項約定， 因被上訴人
之原因致本工程停工超過3個月以上時， 上訴人固有有終止契約之權，惟雙方之權義為「上訴人已做工程部分，由被上訴人核實計價」；「上訴人專用於本工程之設備，由被上訴人核實計價」；「剩餘在場未用材料，被上訴人得按約定合理價格收購或補償」；「被上訴人退還履約保證金及押金等」，且上訴人除上述4種權利外， 並無其他任何權利要求被告補償其他因此增加之必要費用。系爭契約既已明示工程有連續停工3個月以上之可能， 上訴人並非無法預見，且前揭約定係賦予上訴人終止契約之權，並就兩造終止契約後之風險分擔為分配，復較採購契約要項第66條及67條為具體、詳盡，並無不公平之處，況系爭契約非與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款，不符合定型化契約條款之要件，故上述約定並無任何違反民法第222條、第247條之1之強制規定之處。
⒉上訴人所主張之損失事由，既於契約第23條第4項已有約
定，並於同條第1項就其調整給付為約定，顯然上訴人就損失之事由可預見，自應適用契約之約定，而無民法第227條之2規定之情事變更原則之適用。
⒊政府採購法第6條公平合理原則及民法第148條誠信原則，
係分別對政府機關辦理採購之方法、債務人履行給付義務之方法為規定，亦即公平合理原則及誠信原則係對權利人權利之行使是否正當設定判斷標準，並非得為請求權基礎，上訴人以之為請求權依據，於法未合。
⒋上訴人主張工程實務上有於不可歸責於招標機關時，仍須
由招標機關補償承包商之損失之工程慣例云云，自應就該工程慣例負舉證之責，惟上訴人並未舉證以實其說；至於被上訴人所稱採購契約要項及國際工程師協會編纂之「土木工程施工合同條件」，均係採購契約之範例，而非工程慣例；況民法第1條「民事，法律未規定者依習慣，無習慣者，依法理」之規定，係屬於法律未規定且當事人未約定之情況下始有適用。若當事人已有合理約定，自無習慣之適用。本件兩造契約既有約定，自無再適用習慣之情事。
㈣縱認上訴人之請求權未罹於時效，上訴人之各項請求亦無理由：
⒈工程報酬部分：
⑴已作工程及在場未用材料、設備：
①高桅桿投光燈基礎螺栓材料費用：上訴人所提計價估
驗單、發票及工程合約均係以「高桅桿投光燈」之整組計價，該整組含燈桿，實無法證明本項材料之單價，且該價格有過高之虞。
②0.7M∮RCP管材料之吊運費用：上訴人僅係購買本項
材料，並無將材料吊運至設計圖所示之施工位置。③預鑄電纜手孔之搬運費用：上訴人僅係將購買之材料搬運。
④50T繫船柱之吊運費：理由同前。
⑤合纖濾布之儲存費用：單價分析表上「儲存及搭接」
，係指配合工地現場施工所可能發生之支出而計價，而本項之「儲存」，係指搭接後施工前之儲存行為，惟上訴人未為搭接及儲存行為。
⑥北堤便道石料：系爭工程因上訴人為將契約約定之「
全斷面施工法」變更為「半半施工法」，而承諾自行吸收所增加之費用，此有上訴人於88年7月24日出具之承諾書、兩造88年9月10日施工協調會會議紀錄可證，況上訴人就使用石料數量並未舉證以實其說，僅以其自行製作之便道收方數量計算表，並無依據。⑦吊卡車租金：兩造同意終止契約後在場未用材料之收
購，由上訴人送至自工區倉庫，該費用自應由上訴人自行負擔，況上訴人所提之估價單係載「大棟吊橡皮墊─核四船」、「大棟吊水泥柱、繫船柱─核四」，顯非系爭工程之工作內容，與本件無關。。
⑧搬運工資：上訴人請求依約、依法均無據，且上訴人
未舉證所列搬運工人所為工作與其出售材料有關，又為何有加班之必要。
⑨水電費：被上訴人已按工程進度比例給付，縱可請求，上訴人主張之數額亦有不當。
⑩工地安全衛生費：工地安全衛生費非屬已作工程、專
用於本工程之設備款等，上訴人以其請求之在場剩餘材料費用比例計算工地安全衛生費用，自與兩造契約不合。
⑪環境保護費：理由同前。
⑫施工品質管制費：理由同前。
⑬施工測量費：理由同前。
⑭稅雜費：理由同前。
⑵專用本工程之設備款：
①施工便道：上訴人施作之施工便道均屬簡便式並未以
瀝青混凝土鋪面，隨各項工作需要整平使用，工作完成即無價值，自非屬專用於本工程之設備；且上訴人嗣於同年9月標得系爭工程之續建工程，且為上訴人在續建工程工繼續使用，是上訴人之請求為無理由。
②臨時碼頭：本項係被上訴人為完成其承欖工作自行利
用之階段性設備，故非屬專用設備，又此一階段性設備，因上訴人設計維護不當，故於89年11月1日（即上訴人終止契約前）已遭象神颱風毀損，且臨時碼頭因上訴人之履行輔助人違規直航致遭主管機關撤銷其船次而失其存在價值，上訴人之請求自屬無據。
③沉箱製作場：沉箱製作場係以「式」為計價單位，其
費用包括製作及撤收，且其計價並不變動，兩造契約約定沉箱製作場共13座總價1011萬1365元，上訴人公司完成8座，被上訴人已依該項工程總價之比例計價622萬2534元給付予上訴人，且沉箱之拆除費用實高於施作費用，惟上訴人終止契約後並未撤收該8座沉箱製作場，是其所取得之費用未扣回撤收費用，顯有不當得利之情，再本件沉箱製作場13座之費用為總價1011萬1365元，惟如以被上訴人已核實給付之8座價金622萬2534元，加上上訴人本件所請求之862萬8413元，即高達1486萬947元，已逾契約總價475萬餘元。
④管路架：上訴人請求之數額過高，且附表編號2-141發票之品名為「吊運費」亦與管路架無關。
⑶沉箱製作場修復費用：沉箱製作場之性能及維護，應屬
上訴人施作時考慮之因素，且沉箱製作場之損壞，既係因象神颱風來襲造成，實屬不可抗力，而與被上訴人無關，況上訴人迄未就沉箱製作場為修復，何有修復費損失？⑷沉箱鋼模搬運費用：本件上訴人本有義務於終止契約後
，被上訴人驗收已作工程前，將其留置於工地現場之沉箱鋼模搬理工地，是上訴人並無搬離費用之請求權。
⒉終止契約後之損害：
⑴外勞遣散費：外勞不論是否因本案終止契約而提前終止
聘僱，其於僱傭期間期滿，上訴人均須支出送返外勞回國之費用，是有關外勞之機票費用支出，與本件終止契約無關。
⑵履約保證手續費損失：依系爭契約所附投標須知第17條
暨附註頁約定，上訴人得選擇以現金或以銀行出具履約保證金保證書繳納履約保證金，關於履約保證金手續費之支出，係因上訴人財務調度考量選擇保證金繳納方式之結果，與被上訴人損害賠償責任成立無關。
⑶履約保證責任遲延解除融資利息損失：上訴人提出華僑
銀行定存單部分，無法證明該定存單與本件工程有關，再上訴人提出合作金庫定存單、寶島銀行授信通知書、華僑銀行借款申請書等，亦無法證明上訴人是否有借款之事實，縱上訴人有借款，惟被上訴人亦無遲延返還履約保證書予上訴人。
⑷管理顧問費：查一般人於行使終止契約後，未必聘請律
師提供相關法律諮詢進而支出費用，是諮詢律師所支出之管理顧問費，與本件工程停工及終止合約無相當因果關係。
⑸結算款遲延給付利息損失：本件結算款之給付，係分別
於初驗合格及正式驗收合格後按一定比例給付，並無特定期限，上訴人主張被上訴人給付結算款遲延，並自行以90年2月1日起算至付款日止之利息損失，自屬無據。
⒊浚挖及超拋部分：
⑴上訴人主張於契約存續期間已挖除水中土石數量不實：
⑵被上訴人就南北堤浚挖及拋石之檢驗過程，並無延宕，
致上訴人有2次施作或避免2次施作須加大開挖面或增加拋石量，致實際浚挖及拋石施作數量遠超過合約數量之損失，且兩造並未約定檢驗之時間，上訴人復未曾定期催告被告檢驗，足見被上訴人實無檢驗遲延之情事。
⑶系爭契約施工說明書第五章第5.5.2條水中浚挖規定：
「⒈．．．超過，如需拋石則其費用亦由乙方負擔，且不得異議。」、「在港池或堤身浚挖過程中，如遇風浪或停工以致有迴淤情形時，均由乙方負責，乙方應預估在有關項目工程費內，甲方不另計價。」，足證上訴人就此部分依約並無請求權，上訴人依民法第231條、第227條規定請求賠償云云，自屬無據，況系爭工程之計價，依約係以斷面為準，與上訴人以其挖除數量為請求之依據，實屬無據。
⑷系爭工程之投標須知第10條規定「為估價正確，投標人
應詳細研閱工程圖說，並赴工地勘察。」，而系爭工程之施工說明書第五章第5.5.2條水中浚挖規定「⒋在港池或堤身浚挖過程中，如遇風浪或停工以致有迴淤情形時，均由乙方負責，乙方應預估在有關項目工程費內，甲方不另計價。」、及第5.7「計量與計價」、5.7.2.規定「⒈水中土石浚挖：浚挖邊坡除圖說註明者外均以
1：1（垂直：水平）收方，不論採抽砂或浚挖方式，其計價方式不變，概以『水中土石浚挖』項目，以『㎡』為單位計價」，原均為招標文件內容，則上訴人投標前即知系爭工程之施作原則及應注意事項、風險、計價方式，而應自行估計其成本，再參系爭工程開工後，上訴人提送之「開挖（浚挖）施工計劃書」，其內容詳述施工海域之海象狀況、工程特性及施工方法，保證可以依約如期完成契約要求之品質，及另提送之「施工品質計劃書」修訂二版之「水中浚挖施工檢驗流程」乙節，亦自訂檢驗流程，足證系爭契約之計價並無不當。
⑸本件開挖坡度採用一：二實符合系爭工地之需要，如上
訴人有因迴淤致有超挖之必要，諒與上訴人之履行輔助人無法有效執行工作有關，上訴人使用機具不當為上訴人超挖之原因，縱認系爭契約之規範不當，惟上訴人並未將指示不當之情事通知被上訴人，上訴人於驗收時，復未提出有關港池部分之檢驗資料，依法亦無損害請求權等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人9047萬2047元，及自92年 1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院審理中，減縮聲明為被上訴人應給付上訴人8499萬4920元，及自92年 1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：查兩造對於本件係於87年3月26日簽署系爭契約； 被上訴人於89年10月27日通知上訴人停工；被上訴人停工超過90天，上訴人於90年 1月31日依契約第23條規定發函終止與被上訴人之契約關係，該終止函被上訴人業已收到；被上訴人於終止合約後，就上訴人在場未用材料部份業已給付上訴人1711萬3938元；系爭工程停工以及提前終止後，被上訴人就上訴人浚挖部分已經完成計價20,931立方公尺；系爭工程於90年8月28日經被上訴人完成工程結算驗收；被上訴人曾於90年8月14日同意核實給付上訴人管路架費用， 又上訴人於92年1月27日始去函被上訴人請求本件之損害賠償等事實並不爭執，復有本件承攬契約書、被上訴人89年10月27日龍施工務字第891011111號函、上訴人90年1月31日90大棟總字第0001號函、終止契約後在場未用材料收購明細表及核定金額、工程結算驗收證明書、結算明細表、上訴人92年 1月27日92大棟核字第002號函等影本在卷可稽（ 見原審卷第23-38、45-47、107-116、132-133、174頁），堪信為真實。
五、經本院整理並協議簡化後之爭點如下：㈠終止合約部分：
⒈已作工程及在場未用材料之差額：485萬2496元。
①高桅桿投光燈基礎螺栓（被上訴人就業已取得此材料不爭執，但爭執該材料價值）。
②0.7M∮RCP管材料吊運（被上訴人否認上訴人有施作，且就施作金額亦有爭執）。
③預鑄電纜手孔搬運費（被上訴人否認上訴人有施作）。
④50T繫船柱（被上訴人否認上訴人有施作）。
⑤合纖濾布部分（被上訴人否認上訴人有施作）。
⑥北堤便道石料（被上訴人不爭執本項材料上訴人有進場
，但抗辯應併計於土方開挖及其他相關項目內，且被上訴人就在場石料之支出數量有爭執）。
⑦吊卡車租金（被上訴人主張依兩造之契約，上訴人本有
將其出售之材料運送至特定地點繳庫之義務，且數額亦有爭執）。
⑧搬運工資（理由同上）。
⑨水電費（被上訴人抗辯上訴人並無該等損失，且數額亦有爭執）。
⑩工地安全衛生費（被上訴人認非屬契約範圍內得請求之事項）。
⑪環境保護費（理由同上）。
⑫施工品質管制費（理由同上）。
⑬施工測量費（理由同上）。
⑭稅雜費（理由同上）。
上揭①至⑭，被上訴人對上訴人是否實際支出該等費用均有爭執。
⒉專用本工程之設備款
①施工便道（被上訴人不爭執上訴人有施作，但主張施工
便道非屬專用本工程之設備，且應併計於土方開挖及其他相關項目內，不另計價，且被上訴人對上訴人施作之支出金額亦有爭執）。
②臨時碼頭（被上訴人抗辯非屬專用本工程之設備）。
③沉箱製作場（被上訴人不爭執上訴人已施作八座，但主
張該八座已計價622萬2534元給付予上訴人，上訴人不爭執已收受622萬2534元，但爭執每座之金額為何）。
④沉箱製作場修復費用（被上訴人否認上訴人有修復行為，且該損壞係因象神颱風造成，與被上訴人無涉）。
⑤沉箱鋼模搬離現場之搬運費用（被上訴人主張該等搬運係屬上訴人依約應盡之義務）。
⒊終止契約後之損害：
①外勞遣散損失（被上訴人抗辯機票費用部分係遲早必支
出之費用與終止契約無涉，另被上訴人不爭執上訴人有支出資遣費63萬7574元，但主張依系爭契約第23條第4項約定，此非兩造終止契約後被上訴人應給付之項目）。
②履約保證手續費損失（被上訴人抗辯保證金之繳納係上
訴人選擇之方式，與終止合約無涉，且華僑銀行履約保證書與本件無關）。
③履約保證責任遲延解除融資利息損失（被上訴人否認該
支出與本件工程有關且否認有遲延解除履約保証責任之事實，又華僑銀行履約保證書與本件無關，否認上訴人有融資借款用於本件工程之事實）。
④管理顧問費（被上訴人抗辯非屬本件終止契約所致之損失，欠缺因果關係）。
⑤結算款遲延給付利息損失（被上訴人否認有遲延給付結算款之情事）。
㈡浚挖及超拋部分：
⒈系爭工程停工以及提前終止後，上訴人是否已挖除109,54
7立方公尺？⒉被上訴人就系爭浚挖以及拋石之檢驗，有無因檢驗延宕致
上訴人有二次施作或加大開挖面、增加拋石量之損失？⒊被上訴人有無因計價規範之指示不當，導致上訴人浚挖完
成之工作面自然塌陷造成迴淤，使上訴人開挖深度及斷面不斷擴大，而有損害？⒋如被上訴人計價規範指示不當，上訴人有無將指示不當之
情事通知被上訴人？⒌浚挖及拋石之相關超支部分是否已在契約所約定上訴人應
負擔之範圍內？㈢本件各爭點首應審究為：⒈上訴人之請求權是否罹於時效？
⒉上訴人請求營業稅百分之五部分，有無理由？⒊如上訴人之請求權未罹於時效，上訴人得請求賠償金額為若干？茲析述本院之見解如下：
六、爭點一：上訴人之請求權是否罹於時效？㈠被上訴人抗辯：上訴人起訴請求被上訴人給付之項目，性質
應屬損害賠償，而非承攬報酬，自應適用民法第514條第2項之1短期時效，則就㈠終止契約之工程報酬，不論此項損害賠償之請求權時效為90年1月31日終止契約之日或自90年8月28日，被上訴人完成工程結算驗收之日起訴，上訴人於92年1月27日始發函，被上訴人請求賠償相關損害，已逾1年時效期間，又上訴人請求：⒈終止契約部分之⑵終止契約後之損害及⒉浚挖及起拋之損害，亦均屬損害賠償。而本件發生之時點，係在89年10月前後之間，已罹逾時效云云。
㈡經查：
⒈本件上訴人終止契約之附表一之一所示工程報酬項目，包
括第一項「已作工程及在場未用材料之差額」（含高桅桿投光燈基礎螺栓、高桅桿投光燈基礎螺栓、預鑄電纜手孔搬運費、50 T繫船柱、合纖濾布部分、北堤便道石料、吊卡車租金、搬運工資、水電費、工地安全衛生費、環境保護費、施工品質管制費、施工測量費及稅雜費）、第二項「專用本工程之設備款」（含施工便道、臨時碼頭、沉箱製作場、沉箱鋼模及管路架）、第三項「沉箱製作場修復費用」及第四項「沉箱鋼模搬離現場之搬運費用」，均係上訴人依系爭契約第23條第4項第2款，以被上訴人連續停工3 個月以上為由終止契約後，承攬人就已完成及未完成工作部分請求之報酬，本件雖係由承攬人即上訴人行使契約終止權，惟契約終止後承攬人請求報酬之性質，並不因契約係由定作人或承攬人終止而有所不同。被上訴人稱：
上訴人所為請求均屬損害賠償，而已罹逾時效云云，委不足採。
⒉民法第514條第1項所定承攬人損害賠償請求權，依88年4
月21日修正理由載「第四百九十五條第一項定作人之損償請求權，現行法尚無適用短期時效規定易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，而對照修正前同條立法理由為「本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除。於承攬人之損害賠償請求權或解除」，所指為民法承攬專節請求權，則修正後民法第514條所指損害賠償請求權，應指同法第506條第3項、第507條第2項、第509條、第511條等之損害賠償請求權，本件上訴人基於民法第231條等規定請求賠償，與民法第514條第2項所定之損害賠償請求權不同，被上訴人抗辯已罹於一年時效期間，尚不可採。
七、爭點二：上訴人請求營業稅百分之五部分，有無理由？㈠上訴人主張營業稅百分之五係依稅法應繳付與稅捐機關，各
項費用總和，另須加計營業稅百分之五云云，惟查營業稅百分之五係依稅法應繳付與稅捐機關，為公法關係，非因債務不履行所致之損害，即營業稅額與債務不履行無因果關係，上訴人自無請求權。
㈡況依加值型及非加值型營業稅法，上訴人主張其可請求之賠
償，非屬該法規定在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，是其並無給付營業稅予政府機關之義務，併此陳明。
八、爭點三：上訴人得請求賠償金額為若干：㈠工程報酬：
上訴人主張：已作工程及在場未用材料、設備總計354萬5000元。被上訴人抗辯：在場未用材料及設備部分，經兩造於90年8月21日至工地現場驗收在場剩餘未用材料及設備後，由被上訴人依會商結論以契約所附單價分析表之單價核實給付1710萬3938元予上訴人，並發給工程結算驗收證明書在案。至於上訴人於本件請求差額部分主要在北堤便道石料及未成品價購之認定不同等語。經查：上訴人於本契約終止後函請被上訴人依約價購在場未用材料及設備，被上訴人僅同意收購部分材料，而未同意上訴人原先請求收購之下列項目，故上訴人訴請被上訴人依約價購之。爰就上訴人請求此部分價購之事項准駁如下：
⒈高桅桿投光燈基礎螺栓22萬5000元部分：
⑴查高桅桿投光燈基礎螺栓係施作碼頭投光燈之材料，被
上訴人當初收購在場未用材料時認定高桅桿投光燈基礎螺栓屬契約第23條第㈠項之在場未用材料，且將螺栓取走以作為其另行發包續建工程中甲方（即本件被上訴人）所供給器材，有甲方供給（借）器材清單在卷可憑（見原審卷㈠第195頁）。
⑵依卷附被上訴人收購明細表審查意見編號第2之備註欄
載明「合約無此單價，擬依實際價格收購。」（見原審卷㈠第181頁）足證被上訴人本人認為應依實際價格收購。又本件上訴人實際支付予下包商雄雞企業有限公司（下稱雄雞公司）未稅價款為22萬5000元整，有卷附計價估驗單（見原審卷㈠第184頁）、發票（見原審卷㈠第185 -186頁）及合約書影本（見原審卷㈠第187-194頁）可稽。
⑶至於高桅桿投光燈基礎螺栓之合理市價部份，據證人許
銘嘉證稱：「該007頁是87年所定的合約，但所定合約並沒有單項報價出來，所以原告公司要求我們提的報價，007- 1頁是我們在92年所提的，但該份報價單報價內容87年間締約當初所決定的價格。」（見原審卷㈢第233頁），是上訴人當初與雄雞公司訂約時，契約所附價目單並未針對高桅桿投光燈基礎螺栓單獨列明單價（見原審卷㈠第194頁），故證人許銘嘉於92年提供上訴人依87年間締約時對於該等基礎螺栓之決定價格即007-1頁之報價單（見原審卷㈠第186頁）。又依007-1頁之報價單所載，每組基礎螺栓之單價為4萬5000元，5組合計總價為22萬5000元，對照第008-8頁報價單所列項次1至6（實際僅有二項，第1項包含三組燈具及相關配件，第2項則有二組），其總價達435萬元（2,610,000 +1,740,000 =4,350,000）（見原審卷㈠第194頁），則證人許銘嘉所提出之基礎螺栓報價僅佔燈具及相關配件總價之
5.2%，足證其所提出之報價並無浮誇不實之處。證人許銘嘉復證稱：「87年10月份開的這張發票即007頁所示是定金為合約總價格十分之一，我們有收到多少錢就開多少發票，後來基礎螺栓有進場」（見原審卷㈢第233頁），足證上訴人業已給付下包商雄雞公司48萬3000元，其金額已超過本件請求之22萬5000元，故上訴人確已給付基礎螺栓價款，並將該等基礎螺栓交付予被上訴人並經被上訴人收受，是以被上訴人自應負給付基礎螺栓價款之義務。被上訴人抗辯：該材料價值過高云云，自不足採。
⒉0.7M∮RC管材料之吊運費用：（被上訴人主張上訴人未施
作本項）⑴上訴人主張：上訴人已完成吊運工具，雖尚未安裝，被上訴人依約應給付吊運及安裝費用1/2。
⑵經查：
①本契約之單價分析表，係指配合工地現場施工所可能發生之支出而計價（見原審卷㈠第196頁）。
②是「0.7MfR.C.管」單價分析表上「吊運及安裝」乙
項之「吊運」係指材料進場後，上訴人應將現場材料吊運至設計圖所示之施工位置。惟上訴人僅係購買本項材料，並無將材料吊運至設計圖所示之施工位置而額外支出吊運費用之事實，為上訴人所自承（見原審卷㈠第156 頁），故上訴人上開請求，顯無理由。
⒊預鑄電纜手孔之搬運費用（被上訴人主張上訴人未施作本
項）⑴上訴人主張：上訴人已完成搬運工作，雖尚未吊放至定
點完成埋設，被上訴人依約已給付、搬運及吊放費用1/2。
⑵經查：
①本契約之「預鑄電纜手孔」單價分析表上「搬運及吊
放」乙項之「搬運」係指上訴人應將材料搬運至設計圖所示之施工位置含安裝固定（見原審卷㈠第97頁）。惟上訴人僅係將購買之材料搬運至現場，並未將材料搬運至設計圖所示之施工位置，為上訴人所自承（見原審卷㈠第156頁），即上訴人並無額外支出搬運費用之事實，故上訴人上開請求，顯無理由。
⒋50T繫船柱之吊運費（被上訴人主張上訴人未施作本項）
⑴上訴人主張：上訴人已將材料吊運至工地現場，雖尚未
完成安裝，被上訴人依約應給付搬運及吊放費用之1/2。
⑵經查：
①50T繫船柱之吊運費及安裝單價分析表（見原審卷㈠
第198頁），係包括50T繫船柱及安裝，惟上訴人僅係將材料吊運至工地現場，並未將材料完成安裝，為上訴人所自承（見原審卷㈠第156頁）。
②上訴人亦未提出實際支出之證明。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
⒌合纖濾布之儲存費用（被上訴人主張上訴人未施作本項）：
⑴上訴人主張：上訴人已將材料搬運至現場，並儲存於工
地，雖上位進行塔接工作，被上訴人依約已給付儲存及搭接費用1/2。
⑵經查 ：
①單價分析表上「儲存及搭接」，係指配合工地現場施
工所可能發生之支出而計價（見原審卷㈠第199頁）。而本項之「儲存」係指搭接後施工前之儲存行為，蓋合纖濾布鋪設前，因濾布原係長34㎡、寬5.5㎡，故平時捲起來而呈現滾筒狀，待進行各濾布之搭接行為時，須先將濾布攤開，搭接完成再將濾布捲起來收好儲存，至施工時再為吊放行為。惟上訴人未為搭接及儲存行為，是其請求「儲存及搭接」費用1/2，顯無理由。
②上訴人亦未提出實際支出之證明。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
⒍北堤便道石料11萬500元部分：
⑴查上訴人為施作本工程之北堤浚挖及拋石工程，須先在
原地面修築施工便道以供施工機具及人員通行，且修築施工便道之材料，經被上訴人於88年9月10日之施工協調會議指示上訴人須在堤心拋石面上多填一公尺砂石作為施工便道以利施工，有上開協調會議記錄在卷可憑（見原審卷㈠第201-204頁），又據證人陳建洲證稱：「北堤便道堤心拋石是有多填沙石」（見原審卷㈢第27頁）、證人黃文珍證稱：「北堤石堤心拋石上訴人是有多填砂石，因為海水面是零，上訴人多填高一米作為施工便道之用」（見原審卷㈢第30頁），足證上訴人確實有施築北堤施工便道並填築石料，且證人黃文珍亦證稱上訴人確實多填高一米作為施工便道之用。至於實際填築數量，上訴人係按當時實際收方數量計算，有該計算表在卷可稽（見原審卷㈠第200頁），衡諸證人黃文珍所述，以多填一米之高度方式簡易計算北堤便道石料數量：250公尺長×7.5公尺寬×1公尺高=1,875立方公尺，與上訴人請求數量大致相符，是該收方數量表，應屬可採。且上訴人依被上訴人提報施工計畫並已完成北堤便道施築而支付全部費用（見原審卷㈠第205-207頁），自應由被上訴人負擔此石料費用。
⑵被上訴人辯稱：上訴人已承諾自行吸收北堤施工便道之
石料費用云云。經查，被上訴人所謂之施工協調會（見原審卷㈡第201-204頁）及上訴人出具之承諾書（見原審卷㈢第12頁）均無明確拋棄相關費用請求權之記載。
且解釋上，上訴人於當時出席會議記錄之發言及立承諾書之意思，應認上訴人期待本工程如期完成之前提下，可如期獲得工程報酬，故同意分擔施工成本。惟倘本工程提前終止，則上訴人所支出之施工成本即無法由工程報酬中獲得回收而成為損失，上訴人當然無拋棄此部分損害賠償請求權之意。被上訴人上開抗辯，自不足採。
綜上，上訴人上開請求，應予准許。
⒎吊卡車租金：（被上訴人抗辯本項上訴人依約、依法無請
求權，且所提證物與系爭工程無關者）⑴上訴人主張：被上訴人所價構之材料，其所有權屬被上
訴人所有，上訴人根本無為被上訴人運送之義務，被上訴人應給付該運費云云。
⑵經查：
①上訴人請求之吊卡車租金並非屬已作工程、專用於本
工程之設備款、在場剩餘未用材料等。是終止契約後，上訴人依約並無請求權。
②本件終止契約後在場未用材料之收購，兩造同意由上
訴人將其願出售之在場材料送至自工區倉庫，業經證人陳建洲證稱：「．．．因為本案工程長度大約7、8百公尺，寬度大約5百公尺左右，工區範圍極大，且尚有由上訴人得標他案之工程，我們有收購的材料剛巧90年3、4 月份上訴人有標得工區範圍另一工程，當時因為收購材料的範圍尚未明確特定，我們請上訴人自行決定出售給我們的範圍，並請上訴人將該等材料自行運送至某個地點，指定運送時並沒有提及何人負擔運費的問題，運送完畢之後，上訴人才提出運費應由何人負擔，之後有開協調會，但並沒有協調出結果來。．．．」等語（見原審卷㈢第28頁），證人黃文珍證稱：「．．．，如果上訴人有載運到我們指定的地點，我們才收購，如果上訴人沒有載運到我們指定的地點，我們就不收購，當作上訴人不賣了，在運送之前上訴人沒有指明要求被上訴人收購哪些材料，．．．。」等語（見原審卷㈢第31-32 頁）。準此，終止契約後，兩造約定由上訴人將欲出賣之材料運送至特定地點，並以上訴人運送至特定地點之物為雙方就剩餘材料買賣之標的，則依兩造合意上訴人將出售之材料運送至特定地點繳庫，該費用自應由上訴人自行負擔。
③上訴人主張依契約第23條第1項規定，本件不以材料
送至指定地點為收購要件，被上訴人之主張與契約約定不同，應先證明兩造有須將材料運送至指定地點被上訴人方需收購之合意，否則其主張即不可採云云。
惟查：兩造間合意由上訴人將被上訴人收購之材料運送至指地定點，業據證人陳建洲、黃文珍證述屬實，已如前述，上訴人仍要求被上訴人舉證，自非可採。
④再上訴人以其於同年5、6月間以書面向被上訴人要求
辦理材料清點及收購時，其給付項目即已包括繳庫費用在內可證上訴人從未同意負擔運費云云，惟兩造已合意上訴人應將收購材料運送至指定地點，則運費自應由上訴人負擔，上訴人再請求被上訴人給付，自屬無據。
⒏搬運工資：（被上訴人抗辯本項上訴人請求依約、依法均
無據，且上訴人未舉證所列搬運工人所為工作與其出售材料有關）⑴上訴人主張：同上⑵經查：
①理由同前。
②上訴人未經舉證證明該2名外勞工作與搬運上訴人所
出售之材料之工作有關，及為何有加班之必要。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
⒐水電費：（被上訴人已依約按工程進度比例給付，是上訴
人就本項請求依約無據，縱可請求，上訴人主張之數額亦有不當）⑴上訴人主張：該等水電設施於本工程開工後，即已完成
工作，方能提供工地水電，故屬於已全部完工之工作云云。
⑵經查：
①本項係按實作實數量計算，有訂價單在卷可憑（見原
審卷㈠第232頁），而上訴人已作部分，被上訴人均已給付，上訴人再以其為在場剩餘未用材料、設備請求，自屬無據。
②再本件工程續建仍由上訴人得標，該水電費工程部分
，仍由上訴人使用，且被上訴人於續建工程中亦計價與上訴人。上訴人實無損失可言。
⒑工地安全衛生費：（被上訴人主張上訴人就本項請求依約無請求權），經查：
⑴本項係以實作數量計算，有訂價單在卷可憑（見原審卷
㈠第232頁），而上訴人已作部分，被上訴人均已給付，上訴人再以其為在場剩餘未用材料、設備請求，實屬無據。
⑵再工地安全衛生費亦非屬已作工程、專用於本工程之設備款等。
⒒環境保護費（被上訴人主張上訴人就本項依約無請求權）上訴人之請求無理由（理由同10）。
⒓施工品質管制費（被上訴人主張上訴人就本項依約無請求權）上訴人之請求無理由（理由同10）。
⒔施工測量費（被上訴人主張上訴人就本項依約無請求權）上訴人之請求無理由（理由同10）。
⒕稅雜費（被上訴人主張上訴人就本項依約無請求權）上訴人之請求無理由（理由同10）。
㈡專用本工程之設備款：
⒈施工便道350萬8308部分：
⑴被上訴人抗辯：本工程合約所附施工說明書第5章5.6.2
「便道新設及維護」規定「開挖與棄土如因現場道路不足時，則由乙方自行鋪設瀝青混凝土鋪面，乙方預估其新設及維護之有關費用，併計於土方開挖及其他相關項目內，不另計價。」上訴人再予請求，實屬重覆列舉云云。
⑵惟查：前開施工說明第5.6.2規定所謂施工便道已經包
含在土方及相關項目內不另計價等語，係指施工便道費用依約應由被上訴人負擔，但施工便道施築費用已經包含在相關工程報酬內，被上訴人毋庸另行單獨於訂價單編列工作項目及計價之意思，自不得曲解為施工便道費用應由上訴人自行負責。
⑶上訴人為整體工程施築施工便道而支付全部費用，此有
施工便道施築之估驗計價單及發票可稽（見原審卷㈠第237- 309頁）。但因被上訴人配合所屬行政院政策停工致契約提前終止而無法由本工程繼續獲得報酬，致上訴人無法獲得已施作全部施工便道所應得之報酬，故被上訴人自應給付上訴人尚未獲得報酬部分，即76.63%之費用。
⑷再者，因被上訴人重新發包之續建工程，其施工便道路
線須配合工地現場及施工順序重新規劃及鋪設，故系爭施工便道於續建工程中無法繼續使用，上訴人已經支出之修築成本自無法藉由續建工程款回收，故損失仍未獲填補。按施工便道等臨時設施雖非合約標單或詳細價目表所臚列之項目，但仍屬本工程之工作範圍，包含在工作成本範圍，此由證人陳建洲證稱：「……施工便道不是本工程設計內容之一部分，應該屬於工作的相關措施。當初在設計合約說明書有載明為完成這項工作相關措施在我們完成計價時就將該等相關措施之費用計入此項工作之成本範圍內。……」可證（見原審卷㈢第28頁），所支出之施工成本，自應由被上訴人負責。被上訴人主張：施工便道非專用本工程之設備，且已併計於土方開挖及其他相關項目內，不另計價等語，自不足採。從而，上訴人上開請求，應予准許。
⒉臨時碼頭324萬4329元部分：
⑴被上訴人抗辯：臨時碼頭係上訴人為使石料取得運送至
工地多一處管道，且被上訴人為給予上訴人方便同意借用混凝土方塊由上訴人自行施築臨時碼頭，又臨時碼頭因上訴人僱用之運石船違規直航，遭交通部基隆港務局取消原核定航次致喪失存在價值云云。惟查，本工程臨時碼頭除提供運載外國石料之船舶靠岸外，最主要目的係為提供給進行海堤拋石船舶臨時停靠之用，屬本工程所必須支出之專用設備，縱令被上訴人委請船舶公司自大陸運載石料之船次遭取消航次，本項臨時碼頭仍有存在之必要性，自應由被上訴人依契約第23條第㈠項約定按未完成工程比例給付設備款。
⑵查上訴人施築臨時碼頭原本係期待由工程款中攤提施築
成本，惟本契約因被上訴人因素而提前終止致上訴人無法由本工程繼續獲得報酬，且已經支付費用無法回收而構成上訴人之損失，有估驗計價單、發票在卷可憑（見原審卷㈠第235、310-321頁），自應由被上訴人負責。
⑶證人陳昭仁證稱：「……. 且因為違反禁止直航之相關
規定，主管機關也禁止上訴人利用該臨時碼頭作下貨的動作。……」等語（見原審卷㈢第29頁）。惟當上訴人詢問是否了解臨時碼頭之其他用途時，證稱：「……上訴人是否有從國內以海運方式的方式運送石料，我並不清楚。上訴人施作海堤要做拋石的船舶是否有停靠在該碼頭，我也不清楚。」（見同上頁）。證人黃文珍證稱：「臨時碼頭在一次大颱風時壞掉，我也有去看……做臨時碼頭是因為上訴人要從大陸進石料到工地來施工。……上訴人從花蓮來的石料大部分是從陸運過來的，只有兩船次是利用船舶運送，但是該船舶之石料直接拋入海中，也沒有停靠臨時碼頭，海堤拋石的船舶不需要停靠臨時碼頭，根本不用停靠任何地方，因為築堤是從陸上將石料往海上拋石堆築成堤，而不是利用船舶從海上拋石。……」（見原審卷㈢第31頁）。惟當上訴人詢以較深之海域是否需要使用拋石船時，證稱：「據我所知上訴人在比較深的海域是有用到拋石船，但這些拋石船是停靠附近的小碼頭與上訴人現在請求之臨時碼頭不同。」（見同上頁）。證人陳昭仁對臨時碼頭之用途，雖表示其僅供大陸進石料之船舶停靠云云，但對上訴人詢以有關臨時碼頭其他用途時，卻語焉不詳，足見其所謂臨時碼頭只供大陸進石料之陳述，或欠缺完整之了解或有偏頗之虞，不足採信。另證人陳昭仁證稱因上訴人違反禁止直航之相關規定，主管機關亦禁止上訴人利用該臨時碼頭作下貨的動作云云，惟查，臨時碼頭設置不須相關主管機關核准設置，亦無取消核准設置可言。是管理航線許可之主管機關自無可能禁止工區內設施之使用？顯見陳昭仁證詞並不實在。證人黃文珍雖對臨時碼頭之用途，表示臨時碼頭僅工大陸進口石料之船舶停靠，惟當上訴人詢以有關較遠海域需使用拋石船拋石時，其先表示「拋石的船舶不需要停靠臨時碼頭，根本不用停靠任何地方」，而後表示「據我所知上訴人在比較深的海域是有用到拋石船，但這些拋石船是停靠附近的小碼頭」，顯見其表示拋石船舶不須停靠碼頭之陳述，不足採信。是以，本工程設立臨時碼頭之用途在於供船舶機械停靠，包括自海上運送之石料船停靠以利石料上岸堆置；供海拋船停靠以利陸上堆置之石料運送至臨時碼頭，裝載至海拋船執行海拋作業；以及海上拋石作業船機、抽砂船機、防污濾布拖放工作船等停靠之用。
⑷系爭臨時碼頭原始設置時皆有考慮上述需求，惟因89年
10月27日被上訴人因應行政院宣佈停建，並通知上訴人停工後，致使臨時碼頭於系爭工程合約期間未能發揮完整之功能，非可倒果為因認為臨時碼頭僅限於大陸石料進口船舶停靠。再者，臨時碼頭因象神颱風毀損後，續建工程參照原有臨時碼頭改建另一臨時碼頭（即證人黃文珍所述之「小碼頭」），僅離原有臨時碼頭10公尺遠，且證人黃文珍亦證實拋石船舶確實有停靠該碼頭之事實，益證本件上訴人主張系爭臨時碼頭功能絕不限於大陸進口石料船舶停靠之用，誠屬可採。被上訴人主張：臨時碼頭非專用工程之設備，且喪失存在價值云云，自不可採。從而，上訴人上開請求，應予准許。
⒊沉箱製作場部分（被上訴人主張本項上訴人已施作部分，
被上訴人已全額給付，且上訴人有不當得利之情；上訴人提出之部分證物無法證明係施作系爭工程之沉箱製作場）：
⑴上訴人主張：本工程因工區現場不足，上訴人須另打設
鋼板樁進行圍堰及填海以增加沉箱製作場面積，圍堰完成後即抽砂填平圍堰所產生之腹地，整坪夯壓後鋪設石料再澆淋水泥漿，以防止海浪或於雨水沖刷，顯屬本工程專用設備，被上訴人應依契約第23條第㈠項約定按未完成工程比例給付設備款。又上訴人此項支出係為整體工程而投入費用，原本應由工程款中回收，惟本工程契約提前終止致上訴人無法由本工程繼續獲得報酬，且已經支付費用無法回 收而構成上訴人之損失等語。
⑵經查：
①依施作說明書第13章13.9.1「沉箱製作場地」規定「
無論在攤地或浮塢製作，均按『沉箱製作場地』項目，以『式』為單位計價，其單價包括完成及撤收該製作場地及相關設備所必要之一切費用」、13.2.1「製作場所：乙方可考慮沉箱型式、大小及工期、決定在岸邊攤地或浮塢上製作，但不論採何方式及地點，其相關項目及計價均不變，且需負一切責任」（見原審卷㈠第125頁）。是沉箱製作場係以「式」為計價單位，其費用包括製作及撤收，且其計價並不變動。②查兩造契約約定沉箱製作場共13座總價1011萬1365元
，上訴人完成8座，被上訴人已依該項工程總價之比例計價622萬2534元給付予上訴人（見原審卷㈠第132-133頁）。況沉箱製作場之拆除費用實高於施作費用，惟上訴人終止契約後並未撤收該八座沉箱製作場，是其所取得之費用未扣回撤收費用，顯有不當得利之情。上訴人再為請求，顯屬無據。
③再系爭契約約定沉箱製作場13座之費用為總價1011萬
13 65元，惟如以被上訴人已核實給付之8座價金622萬2534 元，加上上訴人本件所請求862萬8413元，高達1486萬9 47元（6,222,534元+8,628,413元=14,860,947 元），已逾契約總價474萬元（14,860,947-10,111,365元），足見上訴人之請求與事理不合。
④上訴人所列沉箱製作場製作費用計算表（塊石材料
、拋石及抽砂等項目）所負單據（0-000-000）無法證明係施作本工程之沉石製作場。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
⒋管路架3萬7150元部分：
上訴人主張：被上訴人表示倘上訴人提出相關憑證，即同意給付此項費用，為被上訴人所不爭執，而上訴人既已提出購買管價費用、吊運費用票、管架相片憑證為憑（見原審卷㈠第235、373-375頁）。上訴人上開請求，自應准許。
㈢沈箱製作場修復費用（被上訴人抗辯本項上訴人依約無請求
權，且該項損害與被上訴人無關；上訴人未有修復之支出）⒈上訴人主張：此為核四停工期間沉箱製作場因象神颱風來
襲而造成方塊位移、鋼板樁傾斜及沉箱地基掏空等之修復費用，按系爭風災發生於停工期間，上訴人已停止相關工作，故工程保護責任應由業主善後處理，被上訴人怠於履行義務，致沉箱製作場因風災而受損，應賠償上訴人因此而支出之修復費用。
⒉經查：沉箱製作場修復費用按依施工說明書第13章13.2.1
「沉箱製作」規定「在灘地製作：．．．乙方須考慮沉箱懸空，傾覆及結構扭曲之危險」（見原審卷㈠第125頁）。是沉箱製作場之性能及維護應屬上訴人施作時考慮之因素。再者，沉箱製作場之損壞係因象神颱風來襲造成，實屬不可抗力，而與被上訴人無關；況上訴人迄未就沉箱製作場為修復，何有修復費損失？而上訴人所提證物編號0-000-000僅為上訴人公司通知被上訴人其提列損失之函文，無法證明其有修復沉箱製作場費用之支出。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
㈣沉箱鋼模搬運費用（被上訴人主張本項上訴人依約無請求權
；沉箱鋼模現仍在現場，上訴人違反契約義務）⒈上訴人主張：同前⒉經查：依施工說明書第1章第14條規定：「工地竣工驗收前，乙方在工地自備之工房及其他設施均應撤除，．．．
。工地應確實打掃清潔至甲方認可為止。又乙方不得以任何理由佔據不還。」（見原審卷㈠第138頁）。是本件因上訴人終止契約後，被上訴人驗收已作工程前，上訴人本有義務將其留置於工地現場之沉箱鋼模搬理工地，何有另生搬離費用請求權？況本件上訴人於其嗣後承攬續建工程中，曾使用該批鋼模於沉箱製作，嗣因續建工程之沉箱製作改採滑動模板施工，致上訴人不再使用該鋼模，向被上訴人申請將該鋼模堆置於鹽寮分隊保警第二崗哨旁（見原審卷㈡第105頁）。惟被上訴人認該器材實屬上訴人原工程所自備之器材，故亦曾函請上訴人將該鋼模搬離工地（見原審卷㈠第379頁）。然上訴人於91年1月下旬搬離原地點卻仍在工地現場內。是上訴人顯未盡其清理現場之義務。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
㈤終止契約後之損害：外勞遣散損失部分
⒈上訴人主張：外勞遣散費70萬9574元因政院宣布停工致外
勞無工可做而閒置於工地，上訴人為減輕兩造之損失，故遣散工地之外勞，因此所支出之遣散費用及機票費用自應由被上訴人給付。
⒉經查：上訴人此部分之請求與契約第23條第4項第1項之約
定不符。被上訴人主張外勞之機票費與本件終止契約無因果關係，且外勞不論是否因本案終止契約而提前終止聘僱，其於僱傭期間期滿，上訴人均須支出送返外勞回國之費用，是有關外勞之機票費用支出，與本件終止契約無關。
上訴人上開請求，不應准許。
㈥履約保證手續費損失部分（被上訴人主張本項損失與被上訴
人無關；華僑銀行之履約保證書與本工程無關；被上訴人亦無遲延解除上訴人保證責任）⒈上訴人主張：上訴人於被上訴人解除上訴人之履約保證責
任前，即於施工期間預先繳付至90年6月之履約保證金手續費，於終止契約後，該費用無法回收而成為上訴人之損失，是被上訴人應給付於契約終止日後之已繳交而無法回收之手續費用予上訴人。
⒉經查：
⑴上訴人有本項費用之支出係上訴人選擇繳納保證金方式
所致，與被上訴人無關。查有關履約保證金之繳納，依系爭契約所附投標須知第17條暨附註頁約定「履約保證：㈠得標人於訂約時應就下列2種履約保證方式擇一辦理：⒈繳納履約保證金及辦理保證人保證： 繳納履約保證金新台幣一億元，‧‧‧。保證人除需同業資格及同等級（或同等級以上）一家外，其負責人不得與承包商之負責人為同一人。⒉‧‧‧上述得標人繳納履約保證金得以公營銀行或本公司委託代收工程押標金保證金之行庫出具與履約保證金同額款之工程履約保證金保證書代替之。‧‧‧」（見原審卷㈡第106-110頁）。亦即關於履約保證金，於簽定契約時上訴人即須繳納，與系爭工程有無終止無關。再者，上訴人得選擇以現金繳納，或以銀行出具履約保證金保證書代替之。則上訴人若選擇以現金繳納，自無履約保證金手續費之支出。上訴人履約保證金手續費之支出，係因上訴人公司內部財務調度考量自行選擇保證金繳納方式之結果，自與被上訴人損害賠償責任成立無關。亦即該不利益應由上訴人自行負擔，不應轉嫁予被上訴人。
⑵查系爭工程之履約保證金，若無保證人，則為2億元（
見原審卷㈡第109-110頁）。而上訴人係以台灣省合作金庫五洲支庫之工程履約保證金保證書2張，每張各1億元為履約保證金（見上訴人所提出之編號6-001、004），並不包括華僑銀行之保證書（見上訴人所提出之編號6-006），是華僑銀行之保證書與本件無關。
⑶又廠商以銀行之書面連帶保證繳納履約保證金者，除招
標文件另有規定外，其有效期應較契約規定之最後施工、供應或安裝期限長90日，押標金保證金暨其他擔保作業辦條第一項定有明文。是廠商以銀行保證書代保證金之繳納者，本應較最後施工日長90日以上。上訴人以本件契約終止日計算其履約保證金手續費損失，即有未洽。
⑷另履約保證金係保證廠商依契約規定履約之用，亦為前
開押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款所明文。而參諸本契約所附投標須知第17條「㈡履約保證金之退還，俟全部約定工程竣工無須扣用此款者全數退還」（見原審卷㈡第106-110頁）之規定，顯見本件履約保證金在擔保上訴人已施作部分已依約履行，且無須扣款，被上訴人始需退還上訴人，並非一終止契約被上訴人即應返還履約保證金予上訴人。
⑸況本契約終止後，對於上訴人已施作之部分之驗收結算
作業須上訴人配合辦理，惟上訴人遲不配合辦理，有被上訴人自90年1月8日起至同年6月4日即多次函請上訴人提出自主檢驗表、金額明細表，並辦理向被上訴人公司借用各類型混凝土塊之歸還作業等結算作業可證（見原審卷㈡第111-116頁）。惟被上訴人於兩造尚未完成結算驗收，即提前於90年5月11日通知上訴人領回履約保證書（見原審卷㈡第117頁）。
⑺綜上，被上訴人並無遲延解除上訴人保證責任，進而致
上訴人支出手續費之情形。上訴人上開請求，不應准許。
㈦履約保證責任遲延解除融資利息損失部分：（被上訴人對上
訴人所提證物有爭執，且被上訴人無遲延解除上訴人保證責任，上訴人亦應舉證證明有借款且係用於本工程）⒈上訴人主張：上訴人係以提供定存單為銀行願意提供本工
程之履約保證之擔保，故定存單所示之金額於銀行提供履約保證期間不得動用，本工程契約於90年1月31日終止後，被上訴人遲至同年5月22日始解除銀行之履約保證銀行保證責任，致上訴人定存之資金無法運用而須向其他銀行借貸週轉，上訴人因而受有融資利息與定存單利息差額之損失。
⒉經查：
⑴上訴人提出編號7-002、003有關華僑銀行定存單部分（
見原審卷㈠第435-436頁），無法證明該定存單與本件工程有關。
⑵再上訴人提出編號7-004、006有關合作金庫定存單、寶
島銀行授信通知書、華僑銀行借款申請書等無法證明上訴人是否有借款之事實。
⑶縱上訴人有借款，惟：
①被上訴人並無遲延返還履約保證書予上訴人（詳如㈥所載）。
②再上訴人主張其以定存單為銀行履約保證金之擔保，
因定存單之金額無法於履約保證金之有效期間動用，致其須向銀行融資以為本工程資金周轉之用。因被上訴人遲延解除其責任，使其受有111天期間之融資利息損失云云，是上訴人應舉證證明其借款係用於本工程。惟迄未舉證，自不足採。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
㈧管理顧問費部分（被上訴人抗辯律師費部分與終止契約無因
果關係；且上訴人所提證據或與本件無關，或無法證明因本件爭議而支出）⒈上訴人主張：因本工程之停工及終止合約爭議複雜，上訴
人須委請法律顧問提供相關法律諮詢因而支出費用，故此管理顧問費用支付與被上訴人停工及終止合約有因果關係，被上訴人應予補償等語。
⒉就律師費部分：按損害之發生須與損害之原因須有相當因
果關係，否則即屬欠缺因果關係。所謂相當因果關係，係指無此行為，雖不必生此損害，有此行為通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此行為必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害，即無因果關係。經查：
⑴一般人於行使終止契約後，未必會聘請律師提供相關法
律諮詢進而支出費用，是諮詢律師所支出之管理顧問費，與本件工程停工及終止合約無相當因果關係。上訴人之請求並無理由。
⑵上訴人所提出之證據編號8-001、002係載「國鼎法律事
務所代擬信函（富品公司）」（見原審卷㈠第441-442頁），顯然與本件無關。而編號8-007、008（見原審卷㈠第447-448頁） 亦無法證明上訴人是否為本件契約爭議而委請律師。
⒊就電話費部分：上訴人所提出之證據編號8-009之統一發
票記載品名「電話費」（見原審卷㈠第449頁），無法證明上訴人是否為本件契約爭議而支出且為必要之支出。綜上，上訴人上開請求，不應准許。
㈨結算款遲延給付利息損失部分：（被上訴人抗辯無遲延給付
之情）⒈上訴人主張：終止契約後，被上訴人負有給付上訴人結算
款之義務，惟被上訴人遲至90年10月方給付初驗款，至90年11月給付尾款，上訴人因被上訴人遲延給付致受有利息損失等語。
⒉經查：
⑴按本契約第 5條約定「付款辦法：無預付款，開工後每
月月底由甲方（即被上訴人）按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款後核付90﹪，工程全部竣工經初驗合格後付95﹪，經甲方正式驗收合格並由乙方辦妥工程保固保證後結付尾款。」（見原證審卷㈠第23頁）。足見本件結算款之給付係分別於被上訴人初驗合格及正式驗收合格後按一定比例給付，並無特定期限。上訴人主張被上訴人給付結算款遲延，並自行以90年2月1日起算至付款日止之利息損失，自屬無據。
⑵況本件工程於上訴人終止契約後，須進行驗收結算，而
驗收結算須由上訴人配合提出相關文件，惟上訴人遲不配合提出，已如前述。而被上訴人於初驗合格及正式驗收合格後，隨即給付結算款予上訴人。是被上訴人自無遲延給付情事。上訴人上開請求，顯屬無據。
㈩超挖及浚挖部分：
⒈上訴人主張依系爭契約第23條第4項及第1項之約定，請求
被上訴人負損害賠償責任云云。惟查：本工程合約施工說明書第5章第5.5.2條水中浚挖規定「⒈．．．超過設計線深度之土石方不予計價，超挖部分甲方得視設計圖說決定拋石與否，如需拋石則其費用亦由乙方負擔，且不得異議。」、「在港池或堤身浚挖過程中，如遇風浪或停工以致有迴淤情形時，均由乙方負責，乙方應預估在有關項目工程費內，甲方不另計價。」，顯見上訴人就超挖及超拋部分，依約並無請求權。換言之，浚挖及拋石之計價，契約已有特別約定，上訴人依契約第23條第4項第1項請求，自屬無據。
⒉上訴人又主張依民法第231條規定請求被上訴人賠償云云，惟查：
⑴本件兩造之契約就超挖及超拋已有特別約定，上訴人自無再依民法規定請求被上訴人賠償之權利。
⑵縱認上訴人有民法上請求權，亦僅得主張依民法第507條，然查：
①按民法第507條於88年4月21日修正前係規定「工作需
定作人之行為始能為成者，而定作人不為此行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」，於修正後之第2項增修為「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。是定作人不為協力義務，僅承攬人得否解除契約或並請求賠償解除契約後所生損害。
亦即定作人未為協力義務，承攬人僅生民法第507條之權利，要無民法第231條給付遲延、第227條不完全給付規定之適用餘地（最高法院94年度台上字第1號判決參照）。
②上訴人主張被上訴人於南北堤之浚挖及拋石之檢驗過
程有不合理之延宕，致其受有損失云云，是依上訴人所主張之事實，實係主張被上訴人未為定作人之協力義務，而民法第507條有關定作人之協力義務已有特別規定，揆諸前揭判決說明，民法第507條自應優先民法債編總則規定而為適用。易言之，本件實無民法第231條規定之適用。
⑶況縱認本件有民法第231條規定之適用，上訴人亦無給付遲延之情形。即：
①被上訴人並無檢驗遲延情事：按債務人因給付遲延致
負賠償責任要件，須債務已屆清償期。又「給付無確定期限者，債務人於債權得請求給付時，經催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，民法第229條第2項定有明文。查兩造並未約定檢驗之時間，據證人項光祥證稱「在合約上我們並沒有提及檢驗時間，‧‧‧」等語屬實。另上訴人亦未曾定期催告被上訴人檢驗上訴人亦未曾定期催告被上訴人為檢驗行為，分別有證人項光祥證稱「我並沒有通知被告於一定的期間內，必須檢驗完畢」等語；證人陳建洲則證稱：「檢驗流程是依照被告（係「原告」之誤）所提出之計劃書，我們依該計劃書配合檢驗，在我印象中，沒有遲延的情形。且並無原告公司請求檢驗後又定期催告儘速檢驗的情形」等語屬實，足見被上訴人實無檢驗遲延之情事。
②證人項光祥雖證稱：「是有遲延的問題，未符合我們
要求的時間內檢驗」云云，惟證人上開證述，核無法律上之依據。蓋兩造合約上既無約定檢驗之時間，上訴人又未定期催告被上訴人為檢驗行為，則縱如證人所述被上訴人公司「未符合我們要求的時間內檢驗」云云（被上訴人否認之），亦僅為上訴人公司心理內部之效果意思，欠缺表示意思及表示行為，而非合法生效之意思表示，遑論對被上訴人是否發生效力。是證人項光祥於被詢問被上訴人公司如有遲延，遲延之頻率、遲延之時間多久？項光祥表示「被告在我們通知後，有馬上檢驗的狀況，但稍有遲延的情形居多。
」云云，自不足採。
③再證人項光祥證稱：「（法官：該次浚挖的部分，在
原告公司有無檢驗遲延否？）應該是檢驗得程序比較繁雜，且我們浚挖屬於沙層帶，由於被告公司要求較為嚴格，送會單位比較多‧‧‧。」云云，惟證人亦未認被上訴人所為檢驗流程有違反契約之處。況系爭工程為國家重大工程，攸關國人生命財產安全，其品質要求本屬嚴格，而被上訴人依上訴人所製作之檢驗流程表執行檢驗程序，自屬合法。
⑷是以，本件縱上訴人主張其浚挖之數量屬實，惟上訴人
與大竣公司有關浚挖部分依平台抽砂、浚深抽砂分別約定每立方公尺25元、8元，縱以較高額每立方公尺25元計算，上訴人僅給付大竣公司273萬8675元（109,547M3×25元＝2,738, 675元），而被上訴人就上訴人實際經完成驗收20,931 M3已給付422萬8024元。是上訴人給付予大竣公司之金額亦未構成損失。
⒊上訴人另主張依民法第227條規定，請求被上訴人賠償云云，惟查：
⑴本件兩造之契約就超挖及超拋已有特別約定，上訴人自無再依民法規定請求被上訴人賠償之權利。
⑵縱認上訴人有民法上請求權，亦僅得依民法第507條主張。
⑶退萬步言，縱上訴人得主張民法第227條之規定，被上
訴人亦無不完全給付之情。按所謂不完全給付即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債之本旨，違反誠信與原則。倘若債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能。給付若仍可能，則為遲延給付。凡此二者，均屬「不給付」之債務不履行。不完全給付則因債務人之積極給付致債權受有損害。而本件被上訴人對本工程進行之檢驗，就現實而言，僅有給付遲延之問題，若被上訴人為檢驗，實無致發生債權人發生損害之情，是本件與民法第227條不完全給付無關。
⒋上訴人復主張依「系爭契約工程款請求權而為請求」云云
，然查：縱上訴人有超挖及超拋，其有所請求者，亦為超過設計線深度之浚挖及拋石，而依契約約定，上訴人對被上訴人並無請求權，是上訴人之上開主張，與契約約定不合，自無可採。上訴人上開請求，均不應准許。
九、綜合上述，上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付712萬5287元（225,000+110,500+3,508,308+3,244,329+37,150=7,125,287），及自92年1月28日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並為准、免假執行之宣告。 至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已無影響，即無再予審酌及將系爭承諾書再送鑑定之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。