臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第619號上 訴 人 喬柏營造有限公司法定代理人 丑○○訴訟代理人 癸○○
陳詩經律師上 訴 人 戊○○
庚○○○壬○○己○○辛○○共 同訴訟代理人 王嘉寧律師複代理人 子○○上 訴 人 甲○○（即李麗芬）
丁○○丙○○乙○○上列當事人間，因確認法定抵押權存在等事件，兩造對於中華民國93年10月5日臺灣士林地方法院88年度重訴字第658號第一審判決，均提起上訴，經本院於95年 1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回喬柏營造有限公司後開第二、三項之訴部分，假執行之聲請及訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，再確認喬柏營造有限公司對於附表所示建物，在新臺幣伍佰叁拾萬叁仟肆佰捌拾壹元範圍內之第一順位法定抵押權存在。
戊○○、庚○○○、壬○○、己○○及辛○○應再給付喬柏營造有限公司新臺幣伍佰叁拾萬叁仟肆佰捌拾壹元，及戊○○、庚○○○、壬○○、辛○○自民國88年11月24日起、己○○自民國88年11月26日起，均至清償日止按周年利率5%計算之利息。
喬柏營造有限公司其餘上訴、戊○○、庚○○○、壬○○、己○○、辛○○、丙○○、李麗芬、丁○○、乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由戊○○、庚○○○、壬○○、己○○及辛○○負擔83%、丙○○、李麗芬、丁○○、乙○○負擔10%，其餘由喬柏營造有限公司負擔。
本判決所命之給付，於喬柏營造有限公司以新臺幣壹佰捌拾萬元為戊○○、庚○○○、壬○○、己○○及辛○○供擔保後，得為假執行，但戊○○、庚○○○、壬○○、己○○及辛○○如於假執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以所命給付之金額為喬柏營造有限公司預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○、甲○○、丁○○及乙○○ (以下稱丙○○等4人)未於言詞辯論期到場，核無民事訴訟法第38
6條所列各款情形之一，爰依上訴人即被上訴人喬柏營造限公司(以下稱喬柏公司)之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、喬柏公司起訴主張：對造上訴人戊○○、庚○○○、壬○○、己○○、辛○○等5人(以下稱戊○○等5人)，就所有坐落臺北縣○○鎮○○段龍木井小段18-7、22、22-2及23地號等4筆土地 (以下稱系爭土地)，已領有臺北縣政府工務局所核發83淡建字第1590號准予興建地下1層、地上8層建物 (以下稱系爭工程)之建造執照，於86年6月10日與喬柏公司簽訂「水仙大廈承攬合約書」(以下稱系爭合約)，由喬柏公司承作系爭工程，約定結構工程總價款為新臺幣 (以下同)36,050,000元，另有裝修工程款7,773,000元合計為43,783,000元；喬柏公司已依約如期完工，領有臺北縣政府工務局所核發88年淡使字第 231號之使用執照，戊○○、壬○○已分別將部分建物移轉登記予對造上訴人丙○○、李麗芬、丁○○、乙○○(以下稱丙○○等4人)；惟戊○○等5人尚積欠喬柏公司之工程款 12,907, 378元迄未給付，屢經催索拒不履行給付義務，為此，依修正前民法第 513條規定，求為確認喬柏公司對於附表所示建物有 12,290,49 8元之法定抵押權存在，及依民法第 512條規定承攬報酬請求權之法律關係，求為命戊○○等 5人應給付12,290,498元本息之判決 (逾越上開金額，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服。)。並聲明：(一
)原判決關於駁回喬柏公司後開第二項之訴部分、假執行之聲請及訴訟費用之裁判廢棄。(二)上列廢棄部分，再確認喬柏公司對於附表所示建物有 6,778,464元之法定抵押權存在、戊○○等5人應再給付喬柏公司6,778,464元本息。(三)第
一、二審訴訟費用，由戊○○等5人、丙○○等4人負擔。對於戊○○等5人、丙○○等4人之上訴，則聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由戊○○等5人、丙○○等4人負擔。
三、戊○○等5人則以：喬柏公司於86年6月間與戊○○等 5人簽訂系爭合約，由喬柏公司承作系爭工程，約定結構工程總價款為36,050,000元，另有裝修工程款 7,773,000元及合約外追加之工程款860,912元，合計為 44,643,912元，扣除已受領工程款、及溢領工程款，戊○○等 5人實際未支付之工程款尚餘 4,305,293元；惟因喬柏公司施工拖延、進度緩慢，施工項目品質諸多瑕疵，戊○○等 5人依系爭合約、瑕疵擔保責任、遲延給付之損害賠償等法律關係，得請求喬柏公司賠償損害，與喬柏公司得請求之工程款抵銷後，喬柏公司已無工程款，可資請求，其法定抵押權自屬不存在等語，資為抗辯；且依上所述，戊○○等5人尚得請求喬柏公司給付8,829,082元，惟僅請求其給付其中300萬元(於原審反訴請求7,853,815元)，為此反訴請求喬柏公司應給付戊○○等5人300萬元本息之判決 (原審為其敗訴判決)。並聲明：(一)原判決不利於戊○○等5人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，喬柏公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並應應給付戊○○等5人300萬元本息。(三)第一、二審訴訟費用由喬柏公司負擔。對於喬柏公司之上訴則聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由喬柏公司負擔。
四、丙○○等4人則以：喬柏公司承造戊○○等5人之前揭系爭建物，係由戊○○、壬○○分別出售予丙○○等4人(詳如附表所示)，丙○○等4人均已付價款，為善意第三人，喬柏公司與戊○○等5人間之糾葛，與丙○○等4人無涉，喬柏公司對於戊○○等5人即使有法定抵押權，亦應將丙○○等4人所承購之建物，予以剔除等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於丙○○等 4人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，喬柏公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由喬柏公司負擔。對於喬柏公司之上訴則聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由喬柏公司負擔。
五、喬柏公司主張戊○○等 5人，就所有系爭四筆土地已領有臺北縣政府工務局所核發83淡建字第1590號准予興建系爭工程之建造執照，於86年 6月10日與喬柏公司簽訂系爭合約，由喬柏公司承作系爭工程，約定結構工程總價款為36,050,000元，另有裝修工程款7,773,000元合計為 43,783,000元；喬柏公司已完工領有臺北縣政府工務局所核發88年淡使字第23
1號之使用執照，戊○○、壬○○分別將部分建物出售、移轉登記予丙○○等4人，戊○○等5人尚有積欠喬柏公司工程款未給付，經喬柏公司催索仍未履行給付義務之事實，為戊○○等5人、丙○○等4人所不爭執，且有建造執照、系爭合約(含裝修工程、估價單)、使用執照、系爭工程之建物登記謄本、存證信函等在卷 (原審卷第18至第83頁、第191、192
頁、第89頁至92頁)為憑；喬柏公司主張之上開事實，應堪信為真實。
六、喬柏公司主張戊○○等5人就結構工程部分已支付33,284,47
6元，未給付之金額為2,765,524元之事實，戊○○等5人於94年5月4日具狀抗辯無法確認(本院1卷第160頁)，惟於言詞辯論意旨狀則以喬柏公司所主張追加工程(一)鄰房倒蹋補貼、及土尾 (方)證明各20萬元為戊○○等5人所支付，應列入已給付結構工程款(本院2卷第98頁至100頁)為抗辯；經查：
(一)系爭合約第2條第2項約定本工程工地週圍鄰居建物之安全、防範維護措施及…等一切費用，均由乙方 (即喬柏公司) 詳細估算負責。86年10月 7日所召集之鄰損協調會約定由喬柏公司負責賠償，而實係由戊○○等 5人支付予喬柏公司20萬元等事實，為喬柏公司所不爭執，且有系爭合約、協調會議紀錄、請款單在卷 (本院1卷第163-1、-2頁、原審1卷第152頁)足憑；戊○○等5人抗辯此部分應列入已給付結構工程款，尚非無據。
(二)戊○○等5人興建系爭工程，原由聯發營造有限公司(以下稱聯發公司 )請領建造執照、承造，於請領建造執照應先取得棄土證明書，已由戊○○等 5人支付予聯發公司，始獲准核發建照執照，喬柏公司係於聯發公司施工中 (以進行工程進度0.24%)接續承建，嗣喬柏公司以取得「土尾證明書」 (實為「土方證明書」)向戊○○等 5人請領20萬元，戊○○等5人依其所請再支付20萬元等事實，為喬柏公司所不爭執，且有聯發公司放棄書、喬柏公司同意書、台北縣政府工務局84北工建自第B5453號函、86北工建自第M7172號函、請款單等在卷 (本院1卷第105、106頁、第164頁至第167頁、原審1卷第156頁)為憑；戊○○等 5人抗辯喬柏公司所請領之「土尾證明」款項，為溢領工程款，應列入已給付結構工程款，亦非無據。
(三)從而，喬柏公司主張戊○○等 5人就結構工程部分，未支付之工程款，應再扣除上述喬柏公司所受領之鄰房損害金20萬元、土尾證明書之20萬元，尚餘2,365,524元 (2,765,524-200,000-200,000=2,365,524)。
七、喬柏公司主張戊○○等5人就裝修工程部分已支付2,554,000元，未給付之金額為5,219,000元之事實，戊○○等5人於94年5月4日具狀抗辯無法確認(本院1卷第160頁)，惟於言詞辯論意旨狀對於喬柏公司主張戊○○等5人已支付2,554,000元之事實，並不爭執(本院2卷第98頁)；經查戊○○等5人對於喬柏公司主張系爭工程之裝修工程部分之總工程款為7,773,000元，並不爭執，對於此部分已支付之工程款2,554,000元又不爭執，其未支付之工程款應為5,219,000元 (7,773,000
-2,554,000=5,219,000)，自不待言，喬柏公司主張戊○○等5人此部分未支付之工程款5,219,000元之事實，應堪信為真實。
八、喬柏公司主張戊○○等 5人追加工程中之電梯、磚造隔間變更， 1、4、6、7、8樓修改工程、磁磚追加共計應支付工程款829,399元 (170,000+107,000+332,399+220,000=829,399)，戊○○等5人亦已如數支付之事實，均為兩造所不爭執，即無庸再予贅述。
九、喬柏公司主張戊○○等 5人除上述追加工程外，另有追加工程款4,878,379元、678,969元迄未支付，扣除所追減之工程款1,351,374元，尚有4,205,974元之追加工程款未支付 (即本院1卷第148頁附表所列項次欄第 9項)之事實；戊○○等5人於94年5月4日具狀抗辯追加工程款除上述已為兩造不爭執部分外，合計為724,837元、追減工程款為943,280元 (本院
1 卷第161頁)，惟於言詞辯論意旨狀對於喬柏公司主張戊○○等5人追加工程款678,969元、追減工程款 1,351,374元部分，不予爭執，追加工程款4,878,379元之部分，其中911,164元不予爭執，惟抗辯應再追減3,517,990元 (本院1卷第235頁附表項次欄第9項、第2卷第98頁、101頁)；經查：
(一)喬柏公司主張戊○○等 5人除上述兩造不爭執追加工程部分外，另有追加工程款4,878,379元、678,969元迄未支付，扣除所追減之工程款1,351,374元，尚有4,205,974元之追加工程款未支付之事實，業據喬柏公司提出、戊○○等 5人不爭執之「水仙大廈工程追加減帳明細表」 (「水仙大廈收款明
細」)、「水仙大廈新建工程會議記錄」、「水仙大廈結構體工程請款、付款明細表」、「水仙大廈裝修工程、請付款明細」、「水仙大廈追加工程表」、「大理石材追加工程明細款」、「水仙大廈追減工程表」、「水仙大廈追加工程表」等在卷 (本院1卷第139頁至第147頁)為憑。
(二)戊○○等 5人對於喬柏公司所提出「水仙大廈追加工程表」(本院1卷第147頁)、「水仙大廈追減工程表」 (本院1卷第146頁)所列678,969元、1,351,374元部分均不爭執，此部分之工程款應予給付、應予扣除，已如前述，自不待言，毋庸贅述，應先敘明。
(三)戊○○等 5人對於喬柏公司所提出「水仙大廈追加工程表」(本院1卷第142頁至第144頁)，所列追加工程款4,878,379元部分，就其中911,164元部分，並不爭執 (其明細詳如本院1卷第181頁)，其餘部分則以戊○○等 5人認追加之工程款過高，應予扣減、有戊○○等 5人未同意追加，不應列入等語為抗辯；惟查：
(1) 戊○○等5人對於喬柏公司於88年3月23日將前述「水仙大廈
新建工程會議記錄」及水仙大廈追加工程計51項、追減工程計2項之資料交付戊○○校對，88年7月31日又將前述「水仙大廈工程追加減帳明細表」 (「水仙大廈收款明細」) 、「水仙大廈新建工程會議記錄」、「水仙大廈結構體工程請款、付款明細表」、「水仙大廈裝修工程、請付款明細」、「水仙大廈追加工程表」、「大理石材追加工程明細款」、「水仙大廈追減工程表」、「水仙大廈追加工程表」共計 9頁交付戊○○核對，及對於喬柏公司就所主張追加51項工程，已施作完工等之事實，為戊○○等 5人所不爭執，且有戊○○簽名收受之「水仙大廈新建工程會議記錄」、及「目錄表」在卷 (本院1卷第140頁、第138頁) 為憑。
(2) 戊○○於88年 3月23日簽名收受「水仙大廈新建工程會議記
錄」、及水仙大廈追加工程計51項、追減工程計 2項等資料後，88年6月7日會同喬柏公司將系爭工程中之建物○○○鎮○○路○○○號5樓房屋，交付買受人乙○○，對於該建物所追加之「水槽施工」、「水槽更改位置」、「水電變更及泥作修補」、對講機、插座、電話開關、電鈴線路、蓮蓬頭」(「水仙大廈追加工程表」第1、21、25、42等項)等工程，及至88年 6月13日為請款協調會時，均未曾向喬柏公司異議或表示意見，有兩造不爭執之「交屋明細書」、「水仙大廈工程請款協調會記錄」在卷 (原審1卷第111頁、181頁)為憑；而該請款協調會，係依據戊○○等5人於88年6月 1日製作之現場複勘紀錄所召開，均係檢討喬柏公司同意追減項目，對於喬柏公司所交付上開追加工程之資料，未有異議之紀錄，而簡略的以「其餘項目依水仙大廈工程承攬書第 4條承攬價額及數量處理之。並依第2條第5項處理之。」。經查系爭合約第4條之「承攬價額及數量」係就總價 (結構工程款3,605萬元)、單價 (每坪7萬元)、數量(指坪數515坪)而為：「總價承包之工程，除因訂約後甲方 (指戊○○等5人)辦理設計變更應就變更部份核算辦理加減帳外，其估價單所列項目、廠牌、規格、數量、單價，僅供雙方估算參考，乙方 (指喬柏公司)應依估價單內容及項目配合原圖說及補充圖說完成全部工程，不得藉詞數量過多或不足而要求加價或重新核算數量。」之約定，及第2條第5項所為：「數量計算方式，以圖說計算為憑(不以現場丈量為準)甲乙雙方應確實計算圖說並詳予核對，如乙方於承攬或施工前尚未計算核對，則以甲方之計算數量為準。」之約定，均非就追加工程之核計所為約定，且戊○○等5人於88年6月13日召開上開「請款協調會」後之88年7月8日、14日尚支付工程款320萬元之事實，為戊○○等5人所不爭執，益徵戊○○等5人於88年3月23日喬柏公司交付上述之追加工程表予戊○○，迄至88年7月8日、14日再支付工程款320萬元，均未曾異議或表示不同意追加之意見。
(3) 查喬柏公司施作追加之工程，並非一、二日即可施作完畢，
勢必影響工程進度，各項追加工程之材料，尚須向廠商訂購、送貨，豈有於戊○○等 5人不同意其追加工程、或不同意其價款之情形下，自行付費購料施工，尚須負遲延完工之責任，顯與常情有悖；戊○○等5人抗辯喬柏公司所主張4,878,379 元之追加工程款或過高，應予扣減、或未同意追加，不應列入，顯係臨訟卸責飾詞，不足為憑。
(四)喬柏公司主張追減工程款為1,351,374元，雖為戊○○等5人所不爭執，且應由應支付之工程款中予以扣抵，已如前述外，戊○○等5人抗辯應再追減3,517,990元 (本院1卷第235頁附表項次欄第9項、第2卷第98頁、101頁)；經查：戊○○等5人抗辯應再追減工程款3,517,990元，無非以喬柏公司有94年8月15日戊○○等5人向本院提出包括「未交付瑞銘門匙金額20,630元」、「重覆領取水服務費 4,500元」、「停車位設備自作費用86,000元」、「扣除追加工程管理費50,051元」、「水電收尾工程自理費用88,530元」等項目之「定作人主張之追減工程款明細、註A表」計3紙 (本院1卷第236至238頁)為其論據；查：戊○○等5人抗辯喬柏公司追減工程款除前述不爭執1,351,374元部分外，尚應追減包括「未交付瑞銘門匙金額20,630元」、「重覆領取水服務費4,500元」、「停車位設備自作費用86,000元」、「扣除追加工程管理費50,051元」、「水電收尾工程自理費用88,530元」等項目之「定作人主張之追減工程款明細、註A表」計3紙所列之工程項目；查所謂應減工程款，係指承攬人與定作人間之承攬契約，約定應施作之工程，嗣經合意解除、或終止該項工程，而應由工程總價中予以減帳之謂也。本件，戊○○等 5人所為上述之抗辯，無非係以戊○○等 5人「已預付、代付、溢付(含工程未施作、未使用、重複計費)未結算收回部分」為其論據，惟查戊○○等5人「已預付、代付、溢付(含工程未施作、未使用、重複計費 )」，係屬另一法律關係，要與應減帳之應減工程尚屬有間，其持以抗辯其所列上述之工程項目為應減帳之工程，自非有據。
(五)綜合上述，喬柏公司主張戊○○等 5人除上述追加工程外，另有追加工程款4,878,379元、678,969元迄未支付，扣除所追減之工程款1,351,374元，尚有4,205,974元之追加工程款未支付之事實，尚屬可採。
十、從而，喬柏公司主張戊○○等 5人就系爭工程尚未支付之工程款包括結構工程、裝修工程、追加工程合計為1,314,1872元(2,365,524+5,219,000+4,878,379+678,969=13,971,271)，於法自非無據；惟尚應扣除應減工程之工程款 1,351,374元，戊○○等5人就系爭工程尚未支付之工程款共計為12,190,498元，喬柏公司主張戊○○等5人尚未支付之工程款，逾越上開金額部分，自屬無據。
十一、戊○○等 5人另以：(一)喬柏公司有溢領、預領、已領未施作工程款項合計3,517,990元(於原審依不當得利請求返還
3,516,271元，並為抵銷之意思表示，於本院則持以抗辯係應減工程之工程款，已如前述。)，應返還戊○○等5人。(二)喬柏公司逾期完工應給付戊○○等5人之罰款1,100萬元。(三)喬柏公司施作系爭工程有瑕疵，應負瑕疵擔保責任，應給付修繕費、損害金 2,828,750元等為抗辯，並為抵銷之意思表示。經查：
(一)戊○○等 5人抗辯喬柏公司有溢領、預領、已領未施作工程款項合計3,517,990元部分：
戊○○等 5人此項抗辯無非以喬柏公司承作系爭工程，有溢領、預領、已領未施作之工程款項，依系爭合約附件五之一第 5項註一及註二但書之約定，應扣還價款為論據；惟查喬柏公司對於戊○○等 5人此項抗辯予以否認，並主張喬柏公司請領各期工程款，均經戊○○估驗於請款單上簽章確認無誤，始為付款，無溢領、預領、或已領未施作工程之可能，並提出戊○○等 5人不爭執之請款單24紙影本為憑；且依系爭合約第6條付款辦法第1、2、6項之「本工程經估驗合格請款方式：依雙方約定施工進度，分段分期，給付該期完成之工程款約百分之九十五。」、「每期請款附請款單，訂於甲方 (即戊○○等5人)估驗合格簽認後五日內付清該期款。」、「甲方得每日進行品質檢查，檢查結果之缺點，乙方 (即
喬柏公司)應立即改善，並於改善完成經甲方及監造人見檢驗合格簽認後，方可申請該期估驗請款。」約定，喬柏公司之主張應堪信為真實；戊○○等 5人又未舉證證明其此項抗辯之事實，空言抗辯自無足採。
(二)戊○○抗辯喬柏公司逾期完工應給付戊○○等5人之罰款1,100萬元部分：
查：起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第54條第1、2項定有明文。本件戊○○等 5人於83年10月28日請領系爭工程之建造執照，依規定應予領照後 6個月內開工，自核准開工之日起21個月內完工，嗣經申請延期開工，其完工期日順延至87年4月30日等事實，有戊○○等5人不爭執之前揭建造執照足憑；喬柏公司承造系爭工程係於86年6月10日與戊○○等5人簽訂系爭合約，依系爭合約第5條第1、2項「立承攬書人次日起450工作天全部完成 (扣除使用執照審核時間)」、「限於民國87年4月30日前提出使用執照申請。」，之約定，自86年6月11日起算至87年4月30日止之日曆天，僅有313天顯與所約定之450個工作天，顯有不足 (尚未包括使用執照之審核期間)；喬柏公司主張戊○○等5人於簽訂系爭合約，約定喬柏公司限於87年 4月30日前提出使用執照之申請，係在符合前述建築法第54條第 2項及建造執照所規定之完工期日，避免建造執照失其效力之情事，而非限喬柏公司應於87年 4月30日前完工之事實，應非虛言；矧喬柏公司承造系爭工程，於86年 6月10日簽訂系爭合約之翌日起，計算 450日之工作天，扣除國定假日、民俗節日及雨天，應於88年 5月31日完工，惟喬柏公司已於88年3月8日獲准核發使用執照，顯未逾越系爭合約第5條第1項所約定之期限，有臺灣省土木技師公會91年4月18日 (91)省土技字第1410號鑑定報告書(以下稱報告書二、外放、第31頁)足憑；又喬柏公司所請領之使用執照，其收文序號第 000000000號之申請書內，有「86年11月12日、及87年7月8日」之日期、及「中華民國87年4月15日()北警消建字第20388號」之期日文號，堪認喬柏公司已於87年4月30日前，依系爭合約第5條第 2項之約定，為使用執照申請之事實，亦有報告書二 (第31頁、7-1-1)足憑；戊○○等 5人認喬柏公司有逾期完工情事，與事實不符，據以抗辯喬柏公司應給付罰款，自無足採。
(三)戊○○抗辯喬柏公司施作系爭工程有瑕疵，應負瑕疵擔保責任，應給付修繕費、損害金2,828,750元部分：
查：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第493條第1、2項、第495條第 1項分別定有明文。本件戊○○等 5人抗辯喬柏公司承作系爭工程有下述20項工程之瑕疵，所生之修繕費、損害金，依系爭合約第16條之約定，自得由喬柏公司所得請求之工程款於以扣抵；茲分項敘明：
(1) 地下室外牆及大底版未依圖說舖貼皂土毯，造成防水效果不彰：
經查系爭合約附件五之一第37項確有列是項工程，現場並未施作，改舖設PE布替代之事實，有前揭報告書二 (第10頁)足憑；喬柏公司主張是項工程經戊○○等 5人之同意，而為變更，並依約辦理減帳 657,280元之事實，業據提出「水仙大廈追加工程附件一」明細表影本為憑；且核與戊○○等 5人於89年1月6日具狀抗辯是項工程減項金額應自喬柏公司所請求工程款中扣除之事實 (原審 1卷第113頁)相符；戊○○等5人持以抗辯喬柏公司應負瑕疵旦保責任，自無所據。
(2) 地下室基礎RC牆壁未依圖說施工，導致部分灌漿失敗，二次補強工程，造成使用面積及效益減失：
喬柏公司對於戊○○等 5人抗辯是項工程於施作時因部分灌漿失敗，因而加複壁後再一次施作之事實，雖不爭執，惟主張因施工地點係坐落澆築位置，施工困難，為安全考量，始為如上之施作，且施工後現場與系爭合約之合約圖及建築圖之施工皆相符合，並未造成使用面積及效益之減失之事實，核與報告書二鑑定之結果：地下層鋼軌樁打設，因鄰房之施工最小間距、基地土壤性質及防範緊急危險，此項變更設計，應在施工時，由兩造與監造建築師協商，且其主要用途為停車場，依系爭合約原設計圖地下室外牆係靠柱內緣，經現場丈量結果並未變更停車位尺寸，無造成使用面積效益減失情形，尚屬相符。戊○○等 5人持以抗辯喬柏公司應負瑕疵擔保責任，亦乏所據。
(3) C3柱放樣錯誤，前後移位43公分，側面工作陽台空間減少影響使用效益：
戊○○等 5人此項抗辯，經臺灣省建築師公會鑑定為「尚未有如所指之缺失」、「尚無影響使用效益」，有臺灣省建築師公會91年5月31日台建師北鑑字第255號鑑定報告書 (以下稱報告書一、第6頁)，戊○○等5人是項抗辯，洵無足取。
(4) 背面建築線未依設計圖樣放樣 (向內移位)施工，結果使每
層 (含地下室)室內「使用面積及效益」減失，汽車出入調度困難：
喬柏公司對於戊○○等5人抗辯系爭工程背面建築線未依設計圖樣放樣 (向內移位)施工之事實，並不爭執，且經前述報告書一、二鑑定 (第12頁、6頁)屬實，喬柏公司雖主張因原設計之地下室外牆已超越公有之行水區，於施工前徵得戊○○等 5人之同意且已請款，提出88年9月8日工程協調會議記錄影本為憑；經查喬柏公司所提出前揭會議記錄固有「北面建築線未依設計圖放樣，向內縮一公尺，此問題於施工前已多次會同建築師開會協調後方才施工」之記載，惟查戊○○等 5人並未參與該協調會所作成之結論，且會議記錄將原載「多次會同建築師及業主開會協調後方才施工」中之「及業主」三自予以刪除，喬柏公司非得持該會議記錄，主張是項設計之變更，已獲戊○○等 5人之同意，喬柏公司對於是項工程之變更，致系爭工程面積及效益之減損，自應負損害賠償責任；而此項施工設計變更，致系爭工程面積及效益之減損，所造成之損害，經估核為 443,192元，亦經前述報告書一(第6頁)鑑定在案。戊○○等5人此部分之損害得由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。逾越此部分之抗辯，自非法所許。
(5) 地下室C2柱鋼筋放置，位向內偏差，因影響一樓玄關門寬，
下段灌漿完成後，以切斷內排鋼筋，外移修改成「ㄣ」形，使連接面支橕力減少：
查喬柏公司對於此項工程之施工與原設計圖說不符之事實，並不爭執，且主張戊○○等5人於88年9月8日之協調會中已為同意；戊○○等5人未參與該協調會之事實已如前述，喬柏公司持以為戊○○等 5人已同意之主張，即無可採；惟查喬柏公司施作是項工程之所以變更施工方式，係因設計圖上打設鋼軌樁之最小空間施工間距，因鄰房基礎侵入地界而不得不向基地內退縮，或偏斜打設鋼軌樁；且上下層柱心偏移，只要柱鋼筋彎折斜率不超過1／6，植筋工法符合規範，偏心增加之彎炬也得到適當之制衡，並經設計人與監造人認可後修正施工方式，施工與監造人等專業人員在現場應已確認符合工程技術要求，不致影響該柱的承載力，有報告書二 (第15頁)足憑；戊○○等5人抗辯喬柏公司應負是項工程之瑕疵擔保責任，即非有據；至於喬柏公司是項工程之施工方式辯，應屬設計之變更，依法應辦理變更設計，而辦理變更設計所須費用，係屬另一法律關係，而非喬柏公司應負損害賠償責任之法律關係，並此敘明。
(6) 四、五、六、七樓B4樑位放置與設計圖不符，致使每層損失原設計空間使用效益：
喬柏公司為此項工程之施作，確與設計圖不符之事實，有報告書一 (第7頁)鑑定屬實，雖報告書二(第17頁)鑑定不影響原設計之結構安全，惟仍影響其室內設計、及使用效益而有所減損，依報告書一 (第7頁)鑑定其減損之金額為 194,600元，非無可採。戊○○等 5人此部分之損害，得由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。逾越此部分之抗辯，自非法所許。
(7) 上突二樓 (RFL-2)之梯階施作與設計圖樣不符，致損失原設計空間使用效益：
喬柏公司為此項工程之施作，確與原設計圖不符之事實，業經鑑定屬實，有報告書一、二 (第7頁、18、19頁)足憑；惟查喬柏公司施作系爭工程，於84年5月5日、86年2月5日、5月26日及竣工圖，計有四次法定變更設計，建築物設計人與監造人於工程竣工後，應完成最後一次變更設計，以符申請使用執照之規定；喬柏公司於施作此項工程，與原設計圖不符，戊○○等5人應已同意變更設計，方能繼續施工，否則即應拆除重作，且系爭工程已獲核發使用執照，顯已獲准變更設計等事實，亦有報告書二(第19頁)鑑定在案屬實；戊○○等5人持以抗辯受有損害，尚無足採。
(8) 上突三樓 (RFL-3)之水箱放置錯誤(未依圖放樣施工)，預留
工作空間不足，造成工作、出入發生困難，同時背面區空出一間2坪大無用途之贅房：
喬柏公司為此項工程之施作，確與原設計圖不符之事實，業經鑑定屬實，有報告書一、二 (第8頁、18、19頁)足憑；惟查喬柏公司施作系爭工程，於84年5月5日、86年2月5日、 5月26日及竣工圖，計有四次法定變更設計，建築物設計人與監造人於工程竣工後，應完成最後一次變更設計，以符申請使用執照之規定；喬柏公司於施作此項工程，與原設計圖不符，戊○○等 5人應已同意變更設計，方能繼續施工，否則即應拆除重作，且系爭工程已獲核發使用執照，顯已獲准變更設計等事實，亦有報告書二(第19頁)鑑定在案屬實；戊○○等5人持以抗辯受有損害，洵無足採。
(9) 女兒牆鋼筋配置安全密度不足，安全堪慮：
戊○○等 5人為此項抗辯，竟拒絕臺灣省建築師公會打開混凝土看鋼筋，以資鑑定，有報告書一 (第8頁)足憑；查依系爭工程之建築設計剖面圖，有詳細女兒剖面圖，在結構圖只發現 CSI之女兒牆配筋圖，雖無明確的屋頂女兒牆配筋圖，惟按慣例係參照 CSI女兒牆配筋，但配筋量夠不夠，不只看間距密度，還要看鋼筋的大小，用大號鋼筋其間距密度可疏些，只需單位面積內換算的鋼筋面積足夠即可；本件喬柏公司施作是項工程，依現場會勘所見，柱頭卻實全部突出屋面以上 1.2公尺，與女兒牆等高，牆頂端做約25公分寬、23公分高之扁樑與柱接合，均屬額外加強，女兒牆應無安全之虞，有報告書二 (第20頁)之鑑定結果足憑；戊○○等5人持以抗辯是項工程，喬柏公司應負瑕疵擔保責任，自無所據。
(10)全棟二樓以上正、背面窗戶訂製尺寸不合，未退回修改，強行破壞已完成之RC牆，遷就其錯誤寸，產生滲水、裂縫等後遺症問題：
喬柏公司施作系爭工程，其施工程序雖無異常 (報告書二第
22頁)，惟其正面外牆確有有施工不準、孔隙太大，背面牆加多角窗，精度亦不好，致發生滲水、裂縫瑕疵，在所難免之事實，亦有報告書一 (第9頁)鑑定在案，喬柏公司施作是項工程，自應負修補之責任；87年8月間、88年 2月間、6月間，戊○○先後以存證信函及律師函件通知喬柏公司於限期修補，惟喬柏公司未依限修補，業據提出之存證信函、律師函件及收件回執影本等件附卷為憑；查喬柏公司所應負修補之責任，經報告書一(第9頁)估算其修補費用為229,169元，戊○○等 5人僅請求21萬元，尚非無據，自得請求此部分之損害，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。喬柏公司空言主張：如有此項工程瑕疵，願負責修補責任，不得逕行扣款云云，洵屬無據。
(11)消防箱預留位，模板過大，致破壞電梯門框木柱，一次灌R.C漿失敗，影響將來使用安全 (5.6.7樓)：
戊○○等5人抗辯此項工程之瑕疵，為消防箱預留位，模板過大，係因施工不良所致，惟應依據工程技術配以補強鋼筋等措施，不致破壞電梯門框而影響將來使用安全，有報告書
一、二 (第9頁、第23、24頁)之鑑定結果為憑；喬柏公司對於是項工程，自應負瑕疵擔保責任；而其替代之費用為53,761元，亦有報告書一 (第9頁)足稽。喬柏公司空言否認是項瑕疵，即無可採；戊○○等 5人自得請求此部分之替代費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。逾越此部分所為抵銷之意思表示，自無所據。
(12)電梯、汽車升降機、管道間底等未按圖說做好集水設備，坑底積水無法排除：
查喬柏公司雖主張戊○○等 5人抗辯之是項工程結構施工圖與建築施工圖不同，喬柏公司係依結構施工圖施作，並無缺失等語。惟查：喬柏公司施作系爭工程，原設計AB-3建築圖，汽車昇降機坑之集水坑為 0.45×0.5×0.45≒0.10㎡，容積小，目的在裝設排水設施滲入水量；但結構圖雖未發現有集水坑之配筋圖，結構圖與建築圖不相符合時，以建築師之解釋及指示為準，有報告書二(第24頁、25頁)為憑；而喬柏公司承造系爭工程之建築物設計人吳富登建築師，確於88年9月8日與喬柏公司之協調會時確認，喬柏公司應於汽車昇降機、停車昇降機及電梯昇降機各機坑，施作集水坑等情，有該次會議記錄影本在卷足稽。喬柏公司未施作集水坑，屬應負補修之責任，自不待言。此項補修工程，得以戊○○等5人自行修補替代之，其施作之費用經鑑定為 281,964元，有鑑定報告書一 (第10頁)足憑。從而，戊○○等5人自得請求此部分之替代費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。
(13)八樓通往屋頂預留梯孔寬度與原設計圖不符，雖經二次重新施工補正，惟日後有斷裂之虞：
查戊○○等 5人此項抗辯，經台灣省土木技師公會進行檢驗設計圖說並經現場勘驗結果，認建築設計圖八樓頂版有預留寬度一公尺之樓梯孔，而實際施工預留略大於一公尺，並經喬柏公司二次施工修復補正，業據報告書二(第26頁)鑑定屬實。至於報告書一(第10頁)此項工程所為鑑定結果，約略陳述：「使用執照並未有該項設施是二次增建之施工圖方向改變」，並未就實際預留梯寬是否與原設計圖使是否不符、是否有斷裂之虞予以鑑定，其所提出之費用計算，即失依據，諉無可採；戊○○等 5人抗辯是項工程有瑕疵，即無足憑。
(14)地下室化糞池導管未依安全衛生需要配置管線（管線轉折太多，坡度不足），有堵塞及危險後遺問題：
喬柏公司施作是項工程，確有管線與合約原設計圖面未符之情事，有報告書一、二(第10頁、27、28頁)之鑑定結果足憑。惟經台灣省土木技師公會現場勘查，地下一樓頂板下之雨水排水管之配置方式之爭議，實際配管方式係與鋼筋混凝土樑平行，較斜方向配多一處轉折，實際配管有適當坡度。且雨水、廢水排水管係排放1樓以上至8樓及突出物之雨水與廢水等，水壓力大，除有大型物質或水泥砂漿違反使用規定流入外，應不致有堵塞的後遺症問題，因此平行鋼筋混凝土樑配管應可接受，有報告書二(第27、28頁)鑑定結果為憑；喬柏公司施作是項工程尚難認係有瑕疵之工程，戊○○等 5人抗辯喬柏公司應負瑕疵擔保責任，即無足採。至於報告書一(第10頁)所為費用之計算，其依據為何，未據敘明，諉無可採。
(15)雨水、廢水排放管未依圖說配置施工，有損地下室空間使用效益：
喬柏公司施作是項工程，確有管線與合約原設計圖面未符之情事，有報告書一、二(第10頁、27、28頁)之鑑定結果足憑。惟經台灣省土木技師公會現場勘查，管線配置並無礙機械停車空間，有報告書二(第28頁)鑑定結果為憑；喬柏公司施作是項工程尚難認係有瑕疵之工程，戊○○等 5人抗辯喬柏公司應負瑕疵擔保責任，即無足採。至於報告書一 (第11頁)所為費用之計算，其依據為何，未據敘明，諉無可採。
(16)一○○○區○○○○○道被花崗石封埋，經破壞花崗石修接，惟花崗石破壞後未復原：
查戊○○等 5人抗辯喬柏公司施作是項工程有瑕疵之事實，，有報告書一、二(第11頁、第29頁)鑑定屬實；喬柏公司雖主張戊○○等 5人於喬柏公司將壁磚施作完成百分之九十時，始要求重新更換大理石，結果距離相差四至八公分，戊○○等 5人同意加大開關面板，用不鏽鋼面板修飾等語，未據舉證以實其說，自無足採。惟喬柏公司所應負之修補責任，為更換被破壞之花崗石板，重新按開關盒尺寸留孔處理即可，亦有報告書二(第29頁)之鑑定結果為憑；而此項修補費用為29413元，亦有報告書一 (第11頁)足稽；從而，戊○○等
5人自得請求此部分之修補費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。
(17)全棟大樓工程完工，雜廢物清理、清潔費用未依約處理：喬柏公司於系爭工程完工後，依系爭合約第14條第 2項之約定，應將所有剩餘材料及施工用具設備等清理乾淨後，遷至戊○○等 5人指定地點堆置，並將工程內外及附近打掃清潔。惟喬柏公司於原法院會同兩造及台灣省土木技師公會鑑定人員於90年12月 7日至現場勘驗時，就系爭工程建物內尚有其所有廢棄物、沙、舊家具、紙板、雜物等，未予清除之事實，並不爭執，有勘驗筆錄 (原審2卷第421頁至第423頁)足憑。至於清除之相關費用經估算為22,500元，有報告書一 (第11頁)足憑；從而，戊○○等5人自得請求此部分之清潔費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。
(18)一樓側面工作陽台內緊急逃生口防水蓋漏水，須重新施作：查喬柏公司否認有是項工程之瑕疵。且台灣省土木技師公會現場勘驗時，並未發現有漏水情事，有報告書二(第30頁)鑑定在卷為憑；雖台灣省建築師公會估算重做此項工程所需之費用，惟並未說明是項工程確有漏水現像之瑕疵，即以核計重做之費用 (報告書一第11頁)，尚嫌失據，戊○○等5人又未舉證以實其說，此項抗辯自無可採。
(19)與鄰地相接花台牆（背側面）未施作，下雨鄰地積水會流入一樓：
查喬柏公司承造系爭工程，依系爭合約確有此項工程之圖說，喬柏公司未依圖施作之事實，業據報告書一、二 (第12頁
、第30頁)鑑定屬實；喬柏公司自應依約予以施作完成，惟此項施作費用，經核計為40,803元，亦有報告書一 (第30頁)鑑定在案。戊○○等5人自得請求此部分喬柏公司應施作之費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。
(20)除以上19項外，戊○○等 5人於88年6月1日所列工程項目，迄至88年 7月23日，尚未修復，由原法院併函台灣省建築師公會予以鑑定，經鑑定所需修復費用為 198,750元，有報告書一 (第13、14頁)及92年3月20日臺灣省建築師公會臺北縣辦事處台建師北鑑字第0103號函敘明在卷 (原審3卷第624頁至第627頁)足憑。戊○○等5人自得請求此部分喬柏公司應修復之費用，由應給付喬柏公司之工程款中予以扣抵。
(21)綜合上述，戊○○等 5人得請求由應給付喬柏公司之工程款，予以扣抵之金額，計有1,474,983元 (443,192+194,600+210,000+53,761+281,964+29.413+22,500+40,803+198,750=1
,474,983 )，戊○○等5人抗辯喬柏公司施作系爭工程有瑕疵，負瑕疵擔保責任，應給付修繕費，逾越上開金額部分，自非有據。
(四)從而，戊○○等 5人所為上述之抗辯，得自應給付喬柏公司之工程款，予以抵銷之金額共計為 1,474,983元，逾越上述範圍之金額，即屬無據，均已如上述。戊○○等 5人尚應支付喬柏公司之工程款為10,715,515元 (12,190,498-1,474,983=10,715,515)
十二、按：「承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附定作人之不動產有抵押權。」、「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。」88年4月21日總統令修正公佈施行前民法第513條、第867條分別定有明文。又：按修正前民法第513條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件，亦有最高法院91年度臺上字第1056號裁判意旨，可資參照。本件喬柏公司於86年6月10日與戊○○等5人簽訂系爭合約，承造系爭工程，完成於88年3月8日，均在民法88年 4月21日總統令修正公佈施行之前等事實，為兩造所不爭執，且有系爭合約、系爭工程之建物登記謄本、使用執照等影本在卷足稽；喬柏公司於86年6月10日與戊○○等5人簽訂系爭合約，而承攬建築如附表所示建物，並因此承攬關係，至遲應已於88年3月8日取得使用執照時，對於戊○○等5人有請求給付承攬報酬之債權 10,715,515元，未受清償，已如前述。而如附表所示建物之起造人乃戊○○等 5人，於建築完成後辦理建物第一次登記時，亦分別登記為渠等 5人所有，嗣始以買賣為原因，將其中部分建物分別移轉予登記予丙○○等4人所有等事實，為戊○○等5人、丙○○等4 人所不爭執，且有使用執照影本、建物登記謄本等在卷可稽。揆諸前揭法條規定、最高法院裁判意旨，喬柏公司就其承攬系爭工程所附於戊○○等 5人所有如附表所示之建物，於前開未受清償之承攬報酬債權範圍內，應有法定抵押權存在，且此法定抵押權並不因嗣後戊○○等 5人將其讓與第三人即丙○○等4人而受影響，洵無可疑。從而，林會玲等4人雖抗辯：渠等為善意第三人，均已付清買賣價款，喬柏公司對於渠等善意受讓之建物，不應主張法定抵押權云云，自不足採取。
十三、從而，喬柏公司依修正前民法第 513條之規定，於請求確認喬柏公司對於損水根等5人、丙○○等4人所有如附表所示建物在10,715,515之範圍內，有第一順位法定抵押權存在；暨基於工程承攬合約之法律關係，於請求戊○○等 5人給付喬柏公司10,715,515元，及自起訴狀繕本送達翌日即戊○○、庚○○○、壬○○、辛○○自88年11月24日起，己○○自88年11月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，於法有據，應予准許。逾此範圍，於法無據，不應准許。
十四、綜上所述，原法院對於喬柏公司逾越上開範圍之請求，為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤，喬柏公司上訴意旨摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院對於喬柏公司之請求，於上開範圍內，駁回其中 5,303,481元本息部分之訴，及假執行之聲請，容有未恰，喬柏公司上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄更為判決如主文第二、三項所示。原法院為喬柏公司勝訴判決部分，並依兩造陳明願供擔保為准免假執行之宣告，分別酌定擔保金額准許之，經核尚無違誤；戊○○等5人及丙○○等4人之上訴意旨摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十五、喬柏公司、戊○○等 5人均陳明願供擔保，以代釋明，請求准免宣告假執行，於法尚無不合，爰酌定如主文第六項所示金額，分別准許之。
十六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，戊○○等5人、丙○○等4人之上訴為無理由，喬柏公司之上訴為一部無理由、一部有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 3 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。