臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第627號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭相國律師上 訴 人 庚○○法定代理人 癸○○上 訴 人 丁○○
辛○○（王建雄之承受訴訟人）壬○○（王建雄之承受訴訟人）戊○○上列六人共同訴訟代理人 李永裕律師上 訴 人 丙○○ 住台北縣三重市○路○街○○巷○○號上列七人共同訴訟代理人 莊勝榮律師
呂沐基律師林重宏律師被 上訴人 己○○ 住台北縣三重市○○○路○○○巷○○號
甲○○ 住台北縣三重市○○○路○段○○號4樓共 同訴訟代理人 黃謙恩律師
洪貴參律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國93年10月14日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第661 號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被上訴人己○○部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人己○○在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人己○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。經查原審共同被告王建雄於提起上訴後，於民國（下同）94年10月25日死亡，雖其法定繼承人有其配偶王杜阿英、長子辛○○、次子壬○○及長女王美惠，此有戶籍謄本可稽（見本院卷㈡第83-1至86頁），惟就本件關於祭祀公業舍人公派下權爭議事件，依上開說明，王建雄之派下權應由其男系繼承人辛○○及壬○○繼承，是辛○○及壬○○於94年11月7 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第82頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人己○○為祭祀公業舍人公派下員王地之養女，於6歲時（即大正4年10月15日），因王地死亡而「戶主相續」繼為戶主，繼承王地之財產，並負奉祀王家祖先之責。己○○雖與訴外人陳福成生有子女，惟與陳福成並無婚姻關係存在，而未出嫁，是己○○應繼承取得祭祀公業舍人公之派下權。又被上訴人甲○○為訴外人王水塗之養子，而王水塗之父王屋係祭祀公業舍人公派下員王相之子，王水塗於38年8月2日收養甲○○時，其長子王進良及次子王進財均已死亡，顯見王水塗係出於傳宗接代及祭祀祖先之目的收養甲○○，且迄至王水塗於78年 4月22日死亡時止，王水塗未再生育或收養其他男性子嗣，是甲○○亦應繼承取得祭祀公業舍人公之派下權。又祭祀公業舍人公係以祭祀神明及自己之祖先結合而成，立約人王地、王相、王丁才及王生並無血緣關係，僅係各房祭祀自己祖先及共同信奉之神明，其輪值制度為各角頭之輪值，亦即由派下子孫各自輪值自房祖先之祭祀，而甲○○就本家祖先王相與其他派下員均有共同祭祀及出資修造祖墳，有關其派下員之身分亦早已獲得其他派下員認可，是甲○○應係祭祀公業舍人公之派下員。惟上訴人否認被上訴人二人對祭祀公業舍人公有派下權存在，且上訴人丙○○於91年 4月17日所造報之祭祀公業舍人公派下員名冊亦未將彼等二人列入，為此提起本件訴訟，先位聲明請求確認被上訴人二人對祭祀公業舍人公之派下權存在；倘認祭祀公業舍人公之性質非屬祭祀公業，而係屬神明會，則被上訴人二人對該神明會亦有會員權存在，爰備位聲明請求確認被上訴人對舍人公之會員權存在等語。原審就被上訴人先位之訴為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。己○○係王地之養女，縱於王地死亡後繼為戶主，亦僅係日據時期戶政登記之一環，與宗祧繼承無關，依法不得繼承王地之派下員身分。又祭祀公業舍人公並無規約規定女子有權繼承派下權，且己○○亦不能證明其他派下員承認其得以養女身份繼承派下權，復不能證明其身為女子而有奉祀本家祖先，是其依法無從繼承取得祭祀公業舍人公之派下權。又己○○與陳福成先後於28年間及00年0生有子女陳天民及子○○，應認己○○與陳福成有實際婚姻生活，且所生之子女既皆姓陳，當認其無從奉祀本家祖先，而不得取得祭祀公業舍人公之派下權。另甲○○雖為王水塗之養子，然祭祀公業派下權非屬應繼承之遺產，養子並非當然取得派下權。由於祭祀祖先與傳香火為宗族及家族所重視，故被立嗣之人須與立嗣之人有同宗關係，而甲○○之生父為蔡溝，非與王姓同宗，故甲○○仍不得繼承取得祭祀公業舍人公之派下權。又甲○○縱有參與清明掃墓，然其並未證明祭祀公業舍人公其他派下員已認可其派下員之身分，是甲○○主張得繼承取得祭祀公業舍人公之派下權，自屬無據。又祭祀公業舍人公係屬祭祀公業，而非神明會，是被上訴人備位之訴主張祭祀公業舍人公實屬神明會之性質，而請求確認被上訴人二人對於舍人公有會員權存在，顯無理由等語，資為抗辯。原審就被上訴人先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張王氏家族祖籍福建泉州，於有清之時渡海來台，因感念故里所奉祀之舍人公，擅用神醫妙術救助黎民，為求渡海平安及期病痛之救助，因而奉請「舍人公」神像隨行來台。抵台後，王姓子孫為感念來台開墾拓荒之祖先及舍人公之庇佑，遂設立「祭祀公業舍人公」，嗣由該公業派下員代表人王建與訴外人劉愿共同承買坐落台北廳擺接堡江子翠庄第四崁282、1357地號土地2筆，依出資比例，由祭祀公業舍人公取得該土地所有權應有部分6/7，並決定以該2筆土地之收益作為該公業之祭祀費用等情，有明治36年間由王建與劉愿訂立之合約、民事爭訟調停書謄本、明治44年舊曆10月8日立樸耕字及土地登記謄本可稽（見原審卷第149至154 頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第156、217頁），是被上訴人先位之訴主張祭祀公業舍人公之性質係屬祭祀公業，應屬可取。
五、關於被上訴人甲○○之請求部分：㈠按祭祀公業派下權之取得，可分為：㈠原始取得：祭祀公業
之設立人全員均有派下權；㈡承繼取得：原則上，祭祀公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟日據時期因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權；又各公業就派下權之取得亦得以規約限制之（參照台灣民事習慣調查報告第783頁，93年7月 6版），足見祭祀公業派下權之取得與否，與是否有行祭祀儀式無關。又按祖宗之祭祀，係男子之權責，而實際上往往因無子繼嗣，於焉產生人為擬制之養子制度，而依民間習慣，收養之目的即在傳宗接代及祭祀祖先。由是觀之，依台灣民間習慣，養子亦得為祭祀公業之派下員，而有派下權。
㈡經查王水塗為祭祀公業舍人公派下員王相之孫，於明治00年
0 月00日出生，於78年4月22日死亡，其長子王進良於00年0月0日出生，於36年3月5日死亡，次子王進財於00年00月0日出生，於37年12月 1日死亡，嗣王水塗於38年8月2日收養甲○○為養子，迄至其於78年 4月22日死亡時止，未再生育或收養其他男性子嗣等情，有上訴人丙○○於91年 4月17日申請核發祭祀公業舍人公派下全員證明書時所作成之繼承系統表及戶籍謄本可稽（見原審卷第19、52至60、229、230、29
5 至302頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第105頁，本院卷㈠第58頁反面、64頁），堪信為真實，則依其情節，甲○○主張王水塗係出於傳宗接代及祭祀祖先之目的而收養甲○○，應屬可取。又上訴人並未舉證證明祭祀公業舍人公有以規約限制養子取得該公業派下權之情事，依前揭說明，應認甲○○得承繼王水塗之派下權，而為祭祀公業舍人公之派下員。
㈢上訴人雖抗辯因祭祀祖先與傳香火為宗族及家族所重視，故
被立嗣之人須與立嗣之人有同宗關係，而甲○○之生父為蔡溝，非與王姓同宗，仍不得繼承祭祀公業舍人公之派下權等語。惟查我國素重祖宗之祭祀，使其血食不絕，而祖宗之祭祀為男子之權責，然實際上，往往無男子繼嗣，於是產生人為的、擬制的養子制度。又我國古代固以收養同宗、同姓者為原則，然台灣私法以養子是否與本生家脫離關係為標準，故不論養子是否同宗、同姓，只要養子與本生家脫離關係即可（見上開調查報告第160、162頁），足見依我國習慣，養子與養父並不以同宗、同姓為限。經查甲○○之生父為蔡溝，有上開戶籍謄本可稽（見原審卷第56頁），雖與王水塗非屬同宗、同姓，惟甲○○經王水塗收養後，已從養父王水塗姓王，顯已與其本生家脫離關係，依上開說明，仍發生收養之效力，而上訴人亦未舉證證明祭祀公業舍人公有以規約明定養子須以同宗、同姓者為限，始得承繼取得該公業派下權，是上訴人所為此部分之抗辯，尚屬無據，而不足取。
㈣雖內政部於69年5月9日以69台內民字第9984號函示：「…緣
民間祭祀公業係宗祧繼承之遺制，依習慣其派下員應為享祀者之男系子孫，公業所有祭產，為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應有分，均非養子所得繼承。現行民法規定養子女亦有繼承權，惟養子女究非養父上尊親之直系血親卑親屬，故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權，但依台灣民間習慣，派下子女、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下：『㈠依公業內部契約規章規定者。㈡經派下員全體同意者。㈢經派下員大會通過者。㈣其父或祖雖係養子均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者』」（見原審卷第111 頁），惟其內容核與上述養子亦得為祭祀公業派下員之台灣民間習慣不符，是本院依職權所為認事用法，自不受該行政機關所表示見解之拘束。故上訴人據以主張甲○○須符合上開函示所定要件，始能取得祭祀公業舍人公之派下權，亦不足取。
㈤依上所述，甲○○先位請求確認其對祭祀公業舍人公之派下權存在，自屬有據。
六、關於被上訴人己○○之請求部分：㈠按日據時期因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形
（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，不得取得派下權，已如前述；又設立人之繼承人中，女子出嫁者，亦不得為派下（見上開調查報告第783、785頁）。是祭祀公業派下權之繼承，依習慣，除別有約定外，係由男性繼承人繼承，若無男性繼承人者，始得由未出嫁之女繼承。
㈡經查王地為祭祀公業舍人公之派下員，無子嗣；己○○於明
治00年 0月00日出生，生父為劉石頭，生母為劉黃愛，由王地及其配偶王許治收養，嗣王地於大正 4年10月15日死亡，由己○○「戶主相續」繼為戶主，並於91年12月18日向戶政機關申請補填養父母姓名等情，有上訴人丙○○於91年 4月17日申請核發祭祀公業舍人公派下全員證明書時所作成之繼承系統表及戶籍謄本可稽（見原審卷第 19、31、32、227、
303 至307頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第105頁，本院卷㈠第58頁反面），固堪信為真實。惟己○○雖於其養父王地死亡時，由戶政機關以「戶主相續」登記為戶主，然此乃日據時期戶政管理所為之登記，尚不能據此即認己○○已承繼取得王地之派下權。況於台灣，戶主又稱為家長或家主，係指主宰一家之人而言，即戶主於家內統理家政，對外代表一家，不以承繼宗統或掌司家祖之祭祀之主要目的，故為家長之資格，無庸為家祖之嫡長子孫，祇須為主宰一家之人即可（見上開調查報告第393、394頁），是己○○主張其因戶主相續而繼承宗祧，故得取得祭祀公業舍人公之派下權，尚不足取。
㈢次按日據時期婚姻之成立，並無如我國民法第 982條所定要
件之限制（最高法院45年台上字第448號判例意旨參照)，當時台灣人間之婚姻係採取意思主義，特定男女間互有結婚之意思，而客觀的有夫妻關係之事實存在時，即可視為婚姻關係業已成立（見上開調查報告第72頁）。經查依上開戶籍謄本所載，己○○雖未為結婚登記，且其配偶欄為空白，然其於19年5月 1日與不詳姓名之男子生有長女王彩雲（於20年3月31日死亡），又於24年 5月26日與不詳姓名之男子生有長子王偉民（即王聰寶，於83年間死亡，無子嗣），嗣又與訴外人陳福成先於28年6月30日育有次子陳天民，復於33年2月2日育有長女子○○（見原審卷第113、142、227、303至307頁）；又證人子○○亦在本院到場證稱：其與陳天民因要傳陳家香火，因而從父陳福成姓陳等語（見本院卷㈡第 106頁）；復經參諸己○○亦自認其與陳福成有同居關係（見原審卷第329頁，見本院卷㈠第290頁），則綜合上開情節，堪認己○○與陳福成有結婚之意思，且客觀上有夫妻關係之事實存在，而可視為有婚姻關係存在。雖證人子○○復證稱：據己○○告知，己○○因要傳王家香火，所以未與陳福成結婚，其與陳天民係經生父認領而姓陳等語（見本院卷第 105、
106 頁），惟查上開戶籍謄本關於證人子○○與陳天民所為之戶籍登記，除登記彼等二人之父為陳福成、母為己○○外，並無彼等二人係經生父認領之記載，是證人子○○所為此部分之證詞顯與事實不符，尚難信為真實。則己○○既已出嫁，依習慣，自不能取得祭祀公業舍人公之派下權。
㈣己○○雖又主張其有奉祀本家祖先之事實，並提出照片（見
原審卷第289至293頁）及舉證人子○○、丑○○為證（見原審卷第106、107頁）。惟查己○○既已出嫁，縱其事實上有祭拜本家祖先，依前揭說明，仍不能因此而取得祭祀公業舍人公之派下權。
㈤依卷附「祭祀公業舍人公派下員會員大會會議記錄」所載，
己○○曾於87年 5月31日出席該次會員大會，並為提案附署人（見本院卷㈠第181、182頁）。惟該次會議之主席劉守謙嗣於87年 6月12日以郵局存證信函致擔任該次會議之記錄林朝煌表示：「於87年 5月31日於台北六福客棧，舉行舍人公派下員餐會。因派下員多年失去連絡，而彼此認親聚會與聯誼，並推舉造報人。嗣後於87年6月5日收到會議紀錄與資料影本計 5份，經詳閱後，茲感訝異，印像中當時並無人提案，經訊問提案人劉武次說並不知此事，及附署人己○○都說不知此情，誠然此次聚餐之紀錄顯然有所瑕疵與程序不合。而會前曾言明於聚會時將提出所有派下員個別簽署之協議書，才能正式開會選造報人，但於餐會當天至今一直無法全數提出所有協議書，顯然有欺騙之情。綜上所述特此致函台端，必須再重新召開派下員大會、審查討論，並請律師列席以維所有全體派下員之權益」（見本院卷㈠第74、75頁）；而證人林朝煌於另案請求給付補償費事件 (原法院85年度重訴更字第 4號）審理中亦到庭證稱：該次會議召開程序係由其通知，僅通知該會議記錄上所載之15人，未通知其他人，尚有其他派下員因找不到而未通知等語（見本院卷㈠第 183頁）；又證人子○○亦在本院到場證稱：上開會議記錄上「己○○」之簽名不是己○○的筆跡，己○○不識字，不知該簽名係何人之筆跡等語（見本院卷㈡第 105頁），是依上開情節，已難認上開會議記錄為真正；況依該會議記錄所載內容，亦未提及關於承認己○○為祭祀公業舍人公派下員之事項，故尚難據以為有利於己○○之認定。
㈥己○○雖另提出「山口廟舍人公74年菜寮角接大龍峒角移交
清冊」（見本院卷㈠第309 頁），主張陳天民代其於74年10月29日（農曆 9月16日）將舍人公神像及大小金牌共27面移交予上訴人祖先王鍊增，足證祭祀公業舍人公派下員全體已同意由己○○承繼王地之派下權等語。惟上訴人否認該移交清冊之真正，且依該移交清冊所載，充其量僅足證明陳天民曾以大龍峒角爐主身分與菜寮角爐主王鍊增移交大小金牌27面，尚不足據以證明祭祀公業舍人公派下員全體已同意由己○○承繼王地之派下權。
㈦依上所述，己○○先位請求確認其對祭祀公業舍人公之派下
權存在，為無理由。至祭祀公業舍人公係屬祭祀公業，而非神明會，已如前述，則己○○備位之訴主張祭祀公業舍人公實屬神明會，而請求確認其對於舍人公之會員權存在，亦屬無據。
七、綜上所述，甲○○先位請求確認其對祭祀公業舍人公之派下權存在，為有理由，應予准許；己○○先位請求確認其對祭祀公業舍人公之派下權存在，及備位請求確認其對於舍人公之會員權存在，均為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 3 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。