臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第629號上 訴 人 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學興律師複 代理人 李開台律師被 上訴人 國興測量有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 商桓朧律師複 代理人 吳嘉榮律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月21日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第622號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明及撤回部分之訴，經本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）6,59
1,066元及自民國92年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人承攬伊台北縣蘆洲市南港子市地重劃區內建物拆遷補
償查估工作，雙方並簽訂「台北縣蘆洲市南港子市地重劃區內建物拆遷補償查估工程合約」（下稱系爭合約），詎被上訴人於查估訴外人蔡承歐所有，出租予訴外人謝俊貴使用之台北縣蘆洲市○○路○○○號之7違章建築改良物（下稱系爭房屋）時，將系爭房屋寬度5公尺、面積102.5平方公尺，誤繕寬度50公尺，面積1,025平方公尺，致伊溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金合計7,647,805元予蔡承歐、謝俊貴，顯係未依債之本旨履約，構成不完全給付，伊自得依民法第227條規定，請求被上訴人賠償。
伊因被上訴人查估錯誤致溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎
勵金合計7,647,805元予蔡承歐、謝俊貴，即受有損害，至於伊依行政訴訟或行政執行請求返還，均無礙伊受有損害之事實。
蔡承歐溢領5,397,805元部分，伊已送請行政執行署對蔡承歐
財產強制執行，蔡承歐每月以支票繳交45,000元，截至95年7月26日止，共清償1,014,739元，尚有4,383,066元未返還；謝俊貴溢領2,250,000元部分，伊業與謝俊貴達成和解，由謝俊貴以每月匯款3,000元至臺灣土地銀行士林分行（下稱土地銀行士林分行）之蘆洲市南港子市地重劃基金專戶之分期還款，截至95年7月26日止，謝俊貴共計還款42,000元，尚有2,208,000元未還。因蔡承歐與謝俊貴關於溢領拆遷補償救濟金行政執行部份，已有1,056,739元返還於伊，扣除前開已償還之金錢範圍後，蔡承歐與謝俊貴至今共有6,591,066元尚未返還，故伊僅就前開未返還之金錢數額向被上訴人請求，縮減對被上訴人之請求金額，如聲明所示。
原審以系爭合約未就履行或不履行之損害賠償乙節有所規定，
而認系爭合約第7條第2款所約定者係屬賠償額預定性質之違約金，無非以：「本件依兩造簽訂之系爭工程合約第7條第2款文義觀之，該條款顯係兩造於訂約時預先就被告查估有錯誤不實之情，致原告應發之補償費有所增減，被告因其未依債之本旨進行正確查估工作時所應負之損害賠償責任與數額所為之約定，且綜觀全文，兩造亦無就被告除須支付該違約金外，並應另負履行或不履行之損害賠償乙節有所約定，依前揭說明，自應認兩造於系爭合約第7條第2款所約定者係屬賠償額預定性質之違約金。」云云。惟查，系爭合約雖未就履行或不履行之損害賠償乙節有所規定，然不完全給付之損害賠償請求權，乃民法明文規定之請求權基礎，無論契約雙方約定與否皆得據以主張。反之，懲罰性違約金依民法第250條第2項前段但書之規定，需另有訂定方得主張之，且按罰則乃規定懲罰法令之統稱，查系爭合約第7條開宗明義即表明該條為「罰則」，參照上開文義可知，於被上訴人有查估遲延或查估錯誤時，上訴人即可依前開條文予以懲罰，是故原審逸脫文義解釋範圍而認屬賠償額預定性質之違約金，應不可採。
㈢綜上所述，原審以系爭合約未就履行或不履行之損害賠償乙節
有所規定，而認系爭合約第7條第2款所約定者係賠償額預定性質之違約金，即有可議。且正因懲罰性違約金需經特別約定後方得主張，上訴人以概括規定方式，將系爭合約第7條統稱為罰則，亦屬合理，原審就此未予以詳查，即認系爭合約第7條僅屬賠償額預定性質之違約金，不無可議之處。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提最高行政法院94年度判字
第第1530號判決、蔡承歐與謝俊貴還款紀錄表，並聲請向台北高等行政法院調閱該院91年度訴更一字第32號蔡承歐與上訴人間拆遷補償事件全案卷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊因測量錯誤所負之賠償責任，於系爭合約第7條第2款即已明
確約定：「本查估案每戶複估增加或減少補償費時，其增減金額超過原查估補償費百分之十五時，每逾百分之一，甲方（按即上訴人）應對乙方（按即被上訴人）扣以查估工程費千分之五計算之罰款（未達百分之一部分依比例計算），依此類推並至該戶查估工程費全部扣完為止」等語，亦即以查估上開房屋所受領之工程款，為賠償損害之預定最高總額，約定至明；此觀之伊承攬南港子市地重劃工程，其結算工程總價僅4,646,54
9 元，如因上開房屋面積之測量錯誤，而須賠償上訴人溢發之建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金合計6,591,066元，非僅伊就勞務之給付，無從取得相當之對價，猶因上開南港子市地重劃工程之承攬，而負擔高額之債務，影響伊公司之存續，實有失法之持平，此由系爭合約第7條第2款後段約定：「‧‧‧依此類推並至該戶查估工程費全部扣完為止」之內容，更足以證明伊賠償之範圍，係以每戶查估工程費為其上限，至為明顯。乃上訴人完全明乎及此，曲解系爭合約第7條第2款約定之文義，徒摭拾上開條款記載「罰則」之內容，即遽認伊應完全填補其溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金所受之損失，於約無據。
蔡承歐、謝俊貴溢領7,647,805元，上訴人自陳已依行政執行
法第11條第1項規定，送請行政執行署對蔡承歐財產強制執行，及與謝俊貴達成和解，且截至95年7月26日止，蔡承歐、謝俊貴已分別返還1,014,739元、42,000元，可見上訴人並未因伊查估錯誤受有損害，無由請求伊賠償。
況且，上訴人於測量期間，曾會同伊至現場進行複估，而複估
測量結果，上開房屋長、寬仍為20.5公尺及50公尺，合計面積為1,025平方公尺，有88年6月10日房屋價格調查表可稽，且上訴人於現場會同複估結果，對於上開房屋之面積為1,025平方公尺，並無爭議外，且於救濟期間，一再誤解本件溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金之程序，無視行政執行法第11條第1項規定行政處分之執行力，非僅溢額撤銷原發放建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金之行政處分，捨棄行政處分之執行力，歷經行政訴訟敗訴後，又未明確記載應執行之金額，而遭板橋行政執行處退回其強制執行之聲請，其對於溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金之損失或擴大，難謂無任何之過失，伊自得依民法第217條第1項規定主張減輕賠償金額或免除之。
叁、證據：援用原審提出者。
理 由
壹、程序方面上訴人之法定代理人原為林錫耀，於94年12月20日變更為甲○
○，業據提出上訴人94年12月20日北府秘文字第0940861804號函（本院卷66頁）為證，茲由甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面上訴人主張：伊為辦理台北縣蘆洲市南港子市地重劃工程，由
被上訴人承攬該工程用地內建物拆遷補償查估工作，雙方簽有系爭合約，其中蔡承歐所有系爭房屋業依被上訴人測量結果，由蔡承歐會同其承租戶謝俊貴於88年7月20日及同年8月13日具領上開建築改良物補償救濟金7,725,056元及自動拆除獎勵金772,506元，共計8,497,562元。嗣因第三人檢舉查估有誤，伊乃會同被上訴人及相關單位重新比對，發現被上訴人製作之查估表中，建物寬度因小數點標示錯誤，將5公尺誤繕為50公尺，建築改良物面積102.5平方公尺，誤計為1,025平方公尺，致蔡承歐、謝俊貴溢領7,647,805元。伊除以88年12月14日北府地五字第472858號函通知蔡承歐、謝俊貴將款項繳回外，更依法於89年4月6日公告原編號第346號公告清冊作廢既更正補償費、救濟金清冊，惟蔡承歐、謝俊貴分別針對伊前開函提起訴願及行政訴訟，其中謝俊貴部份業經臺北高等行政法院以89年度訴字第785號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，並經最高行政法院以91年度判字第1447號判決駁回伊之上訴確定；蔡承歐部份經臺北高等行政法院以91年度訴更一字第32號判決：原處分及一再訴願決定中有關「命原告（按即蔡承歐）繳回建築物補償救濟金及自動訴除獎勵金共計八百四十九萬七千五百六十二元」部分，其中「命原告繳回七百八十九萬七千九百八十七元」部分撤銷，蔡承歐其餘之訴駁回，並經最高行政法院以94年度判字第1530號判決駁回蔡承歐之上訴確定在案。
被上訴人未依債之本旨進行查估工作，致伊受有溢發補償救濟金及自動拆遷補償獎金共計7,647,805元之損害，因蔡承歐與謝俊貴至今共有6,591,066元尚未返還，被上訴人自應負損害賠償責任等情，爰依民法第227條規定，求為命被上訴人賠償6,591,066 元及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（上訴人於原審依民法第495條、第184條、第227條及系爭合約第7條第2款約定請求被上訴人賠償7,647,805元，並依系爭合約第7條約定，扣罰被上訴人2,069元，共計7,649,874元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，原審依系爭合約第7條第2款約定，判決被上訴人應給付上訴人2,069元之本息，駁回其餘，上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣於本院審理中，撤回依據民法第495條、第184條及系爭合約第7條第2款約定部分之請求，並減縮請求金額如上，被上訴人則未就敗訴部分提起上訴）。
被上訴人則以：上訴人對蔡承歐、謝俊貴溢領之7,647,805元
，已送請行政執行署對蔡承歐財產強制執行，並與謝俊貴達成和解，截至95年7月26日止，蔡承歐、謝俊貴已分別返還1,014,739 元、42,000元，可見上訴人並未因伊查估錯誤受有損害，無由請求伊賠償。縱認伊應賠償上訴人所受之損害，上訴人會同伊至現場進行複估，對系爭房屋之查估結果，並無爭議，且於溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金後，不以行政處分為執行名義，移送行政執行署強制執行，卻依公法上不當得利之法律關係提起行政訴訟，待行政訴訟敗訴後，又因未明確記載應執行之金額，遭行政執行處退回其強制執行之聲請，其對於溢發之建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金之損失或擴大，與有過失，伊亦得依民法第217條第1項規定主張減輕賠償金額或免除之等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠被上訴人於87年5月21日與上訴人簽訂系爭合約，以結算工程
總價4,646,549元承攬上開市地重劃區內建物拆遷補償查估工作，並交付800,000元為履約保證金，其中系爭合約第7條約定：「罰則㈠乙方（即被上訴人）若無正當理由逾期交件，甲方（即上訴人）得按日扣以查估工程費千分之五罰款。如逾期二十日時甲方得解除契約並沒收履約保證金，但由乙方主張解除契約時，需另繳履約保證金五倍之罰款。㈡本查估案每戶複估增加或減少補償費時，其增減金額超過原查估補償費百分之十五時，每逾百分之一，甲方應對乙方扣以查估工程費千分之五計算之罰款（未達百分之一部分依比例計算），依此類推並至該戶查估工程費全部扣完為止。㈢若有前項異議情事，乙方應於甲方通知期限內處理完成並交付甲方複估資料，倘有逾期，甲方得按日扣以該戶查估工作費百分之五罰款。」 (系爭合約、工程估價單、上訴人89年12月23日89北府工新字第489423號函，原法院卷13-18、75頁）。
㈡被上訴人於87年7月9日就重劃區內訴外人蔡承歐出租予訴外人
謝俊貴使用之系爭房屋進行查估工作，經測量結果，系爭房屋長為20.5公尺，寬為50公尺，合計面積為1,025平方公尺，被上訴人旋即製作查估清冊送交上訴人審查公告。公告期間，因蔡承歐與謝俊貴間對於拆遷補償及獎勵金分配金額發生爭議，遂會同上訴人至現場進行複估，而複估測量結果，上開房屋長、寬仍為20.5公尺及50公尺，合計面積為1,025平方公尺，上訴人對於上開結果並無爭議 (87年7月9日、88年6月10日、88年11月20日房屋價格調查表，原法院卷76-80頁）。㈢上訴人於88年7月20日發給謝貴俊補償救濟金1,727,494元及自
動拆遷獎勵金772,506元，計2,500,000元，於同年8月3日發給蔡承歐補償救濟金5,997,562元，共計8,497,562元，並完成系爭房屋之拆遷工作。
㈣上訴人因利害關係人檢舉系爭房屋查估錯誤，再次會同被上訴
人於88年11月20日至現場，就系爭房屋留存部分柱位進行第二次複估，而複估測量結果，系爭房屋寬度更正為5公尺，連同原有長度20.5公尺計算，更正面積為102.5平方公尺（上訴人88年12月2日88北府工土字第457727號函暨所附88年11月20日複查會勘紀錄，原法院卷19-20頁）。
㈤上訴人於系爭房屋面積更正之後，經計算結果，蔡承歐及謝俊
貴二人共溢領建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金合計7,647,805元，於88年12月14日以北府地五字第472858號函通知蔡承歐及謝俊貴繳回，並於89年4月6日公告更正補償結果（上訴人88年12月14日88北府地五字第472858號函、上訴人89年4月6日89北府地劃字第122836號公告，原法院卷21-22頁）。
㈥蔡承歐及謝俊貴分別對上開繳回補償費之行政處分提起訴願、
再訴願及行政訴訟，其中謝俊貴部分業經臺北高等行法院以89年度訴字第785號判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並經最高行政法院91年度判字第1447判決駁回上訴人之上訴確定在案；蔡承歐部分經臺北高等行政法院以89年度訴字第2575號裁定駁回蔡承歐之訴，蔡承歐不服提起上訴，最高行政法院以91年度裁字第1263號裁定將原裁定廢棄發回審理，台北高等行政法院以91年度訴更一字第32號判決：原處分及一再訴願決定中有關「命原告（按即蔡承歐）繳回建築物補償救濟金及自動訴除獎勵金共計八百四十九萬七千五百六十二元」部分，其中「命原告繳回七百八十九萬七千九百八十七元」部分撤銷，並將蔡承歐其餘之訴駁回，蔡承歐就其敗訴部分提起上訴，經最高行政法院94年度判字第1530號判決駁回確定在案（臺北高等行政法院89年訴字第785號判決、89年度訴字第2575號裁定、91年度訴更一字第32號判決、最高行政法院91年判字第1447號判決、91年度裁字第1263號裁定、94年度判字第1530號判決、原法院卷23-51、146-165、167頁、本院卷76-81頁）。
㈦除上述之行政訴訟事件外，上訴人另依公法上不當得利關係，
起訴請求蔡承歐及謝俊貴等二人返還溢領之建築物補償救濟金及自動拆遷獎勵金，經臺北高等行政法院89年度訴字第2277號判決結果，認上訴人可直接依據行政處分之執行力移送行政執行署依法強制執行，而無需提起訴訟，以為論斷基礎，執而駁回上訴人之訴（判決書查詢，原法院卷216-221頁）。㈧上訴人與謝俊貴及蔡承歐間經歷上開行政訴訟後，就溢領拆遷補償費達成和解，和解結果及履行情形如下：
⒈蔡承歐溢領5,397,805元部分，每月以支票繳交45,000元，截
至95年7月26日止，返還金額共1,014,739元，尚有4,383,066元未為返還。
⒉謝俊貴溢領2,250,000元部分，以每月3,000元分期攤還匯至台
灣土地銀行士林分行「蘆洲市南港子市地重劃基金專戶」，截至95年7月26日止，返還金額共42,000元，尚有2,208,000元未為返還。
㈨系爭房屋寬度為5公尺(兩造不爭執，本院卷102頁)。
㈩被上訴業已領取系爭房屋查估工程款2,069元。
本件爭點及本院判斷
上訴人因被上訴人查估錯誤，將系爭房屋寬度5公尺誤繕為50公尺，因而溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金共計7,647,805元予蔡承歐、謝俊貴二人，且前開溢發款項迄至95年7月26日止，蔡承歐、謝俊貴僅分別返還1,014,739元、42,000元，仍有6,591,066元尚未返還，乃為兩造所不爭執之事實（如上述不爭執事實㈣、㈤、㈧）。上訴人主張尚未返還溢發款項6,591,066元，係被上訴人查估錯誤所致，被上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，而如數賠償。被上訴人則辯稱：伊查估不確，僅依系爭合約第7條第2款約定負責，不及於其餘等語。查，兩造對於第7條第2款係屬違約金之約定並不爭執，所爭執者僅為該違約金究屬懲罰性質的違約金，抑或屬賠償額預定性質之違約金，是為兩造爭執之所在。查，㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠
償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，89年5月5日修正施行前之民法第250條第2項定有明文。因此，依修正施行前之民法第250條第2項規定觀之，可知我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的（即賠償額預定性質之違約金），二為以懲罰債務人未依約定之適當時期或適當方法履行債務為目的（即懲罰性質之違約金）。再按所謂懲罰性之違約金，依民法第250條第2項但書規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之；否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70 年度台上字第4782號民事裁判意旨參酌）。
㈡兩造於87年5月21日簽訂之系爭合約固就債務履行期間有所約
定（第5條），惟就被上訴人應以何種方法進行查估工作則未為約定，又就被上訴人有違約情形時，除於第7條有所約定外，並未另行約定應負履行或不履行之損害賠償，此有系爭合約在卷可憑。系爭合約第7條，條名雖曰：「罰則」，其性質如何，仍應就條文文義探究，該條下分3款，各款規範之違約事由不同（全文如上述不爭執事實㈠），其中第1款乃以被上訴人在約定工作期限內完成查估工作為其目的，除按日扣以查估工程費千分之5外，逾期20日時，上訴人尚可解除契約並沒收被上訴人所繳之履約保證金800,000元；第2款則著重於查估結果之正確性，並容許在原查估補償費百分之15範圍內之誤差，僅於每逾百分之1，不論增加或減少補償費，均扣以查估工程費千分之5為罰款，並至該戶查估工程費全部扣完為止；第3款約定，則屬異議之處理程序，約定被上訴人未依通知期限處理完成並交付複估資料時，上訴人得按日扣以該戶查估工作費百分之5罰款。查被上訴人如有第1款約定事由，未於約定工作期限內完成查估工作，勢必連帶延宕市地重劃之進度，影響縣政之推展甚大，故違反此款情形時最為嚴重，而逾期20日解除契約時方得沒收履約保證金800,000元，則未逾20日時，僅得扣款查估工程費千分之5，是該扣款，自應認包含逾期之損害賠償，不得另為請求。第3款約定在未即時處理異議事項，其影響未若第1款乃全部查估事項之遲延，故只約定扣款，其文義與第1款同，自應為相同解釋。至於第2款關於查估錯誤，於減少補償費時，上訴人除複估致生之損害外，別無損害，參酌第
1 款、第3款約定，應為相同解釋，上訴人扣減查估工程費外，不得另為損害賠償之請求。而於增加補償費時，上訴人對於受領補償費之第三人仍有公法上之權利可資追償，為同一解釋，與情理尚無違誤，若謂上訴人除該數款約定外，就增加補償費，得再依民法債務不履行請求賠償，則於增加補償費未超過百分之15者，不得依系爭合約第7條請求扣減查估工程費，而得依民法上開規定請求賠償，有違事理之平，應非兩造約定之真意。依各該條款文義觀之，第2款應係兩造於訂約時預先就被上訴人查估之結果有錯誤不實之情，致上訴人應核發之補償費有所增減，被上訴人因其未依債之本旨進行正確查估工作時所應負之損害賠償責任與數額所為之約定，所約定者係屬賠償額預定性質之違約金，不能因其條名曰「罰則」而認屬民法第250條第2項所謂之懲罰性質違約金。上訴人執此抗辯，尚無可採。
㈢再按違約金，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權
人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明（最高法院87年度台上字第361號裁判要旨參照）。查，系爭合約第7條第2款所約定之違約金係屬損害額預定性質之違約金，如上述，而上訴人主張依系爭合約第7條第2款約定扣罰被上訴人2,069元，亦經原判決准其請求確定在案，縱其另有其他損害亦不得更行請求被上訴人賠償。是以，上訴人自不得再行請求被上訴人賠償其因溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金合計6,591,066元之損害。
綜上所述，本件上訴人依民法第227條規定，請求被上訴人賠
償溢發建築改良物補償救濟金及拆除獎勵金合計6,591,066元，及自民國92年11月29日起清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。原法院就此部分所為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
書記官 劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。