臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第621號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳德文律師被 上訴人 內政部法定代理人 蘇嘉全訴訟代理人 莊國明律師複 代理人 劉懷先律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣士林地方法院92年度訴字第991號第一審判決提起上訴，本院於94年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人給付不當得利超過新台幣貳拾壹萬柒仟肆佰陸拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈥如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查，上訴人於本院抗辯坐落台北市○○區○○段一小段第300、301地號土地（下稱系爭土地）及其上10087號建號即門牌號碼為台北市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）由被上訴人管理，惟系爭房屋為上訴人改建，非公有宿舍，早在67年間占用系爭土地，應已符合財政部訂頒之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」（下稱處理原則）一、通案之處理原則：第㈠條第⒎款「符合國有財產法第42條第1項但書第1款至第3款規定得逕予出租者。其地上房屋為公有宿舍者，不適用之。」之規定，並依同處理原則第㈢條第⒍款規定「如有符合前述通案處理原則第㈠㈡點規定者，管理機關得停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及移交事宜。被上訴人依上揭處理原則在本訴訟進行中本有協調上訴人取具相關證明文件，洽國有財產局徵詢願否出租之公法上行為義務，即令在判決勝訴確定後，聲請強制執行中亦同，其違反上開處理原則所定之行為義務而不為，逕訴請拆屋還地，欠缺正當性。退萬步言，被上訴人在訴訟中亦有協調上訴人洽租之行為義務，其應為而不為，亦有違系爭土地所有權人（中華民國）之本意，欠缺權利保護要件等情。若上訴人得請求被上訴人得停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及移交事宜，或協調向國有財產局申請出租等攻擊防禦方法為可採，則上訴人自得毋庸拆屋還地，故如不許其提出，對上訴人顯失公平，自仍應准許上訴人於本院提出此攻擊防禦方法，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭房地為國有，由其所管理，台灣省政府地政處（下稱地政處）前身台灣省地政局（下稱地政局）於64年將系爭房屋准由訴外人余成遷入居住，詎余成竟於67年5月12日與上訴人訂立買賣契約書，將系爭房屋使用權私自讓與上訴人，上訴人明知系爭房地產權於斯時屬地政處所有，分配予余成使用，不得轉讓、出租抑或出借予他人，竟仍違法與余成簽立買賣契約書，買賣債之關係僅存在上訴人與余成間，自不得拘束非債之關係之所有權人，上訴人於
82、3年間將系爭房屋拆除重建、85年間再增建為原審附圖所示建物，上開系爭房屋之修繕，係上訴人自行為之，未經任何有權機關核准，其違法逕自修繕，自不得主張有任何尚存利益而得與不當得利之請求為抵銷，且上訴人為惡意之第三人，並非受害人，其無權占用被上訴人經管之土地，被上訴人依法行使民法第767條之請求權請求上訴人拆屋還地，並無上訴人所指欠缺權利保護要件之情形；另上訴人引用之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」業經修正，且國有財產法第42條第1項第2款，係規範財政部國有財產局經管國有非公用不動產之出租，系爭土地現為被上訴人經管之國有公用財產，自無法由被上訴人依該規定辦理出租，故系爭土地並無國有財產法第42條第1項第2款之適用。況國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，對方即須負出租之義務，即財政部國有財產局仍有斟酌准駁之權利，上訴人曾向財政部國有財產局請求優先買回系爭房地，業遭拒絕在案。況余成業於90年間死亡，依民法第470條之規定，使用借貸目的亦已達，上訴人自屬無權占有系爭土地。被上訴人爰依民法第767條，訴請上訴人拆屋還地及返還占有期間相當於租金之不當得利。並聲明：上訴駁回。（上訴人請求被上訴人拆屋還地及給付被上訴人207萬1,273元本息，及自92年8月1日日起至拆除系爭房屋及返還土地之日止，按年給付被上訴人41萬8,734元不當得利，原審命上訴人應拆屋還地及給付被上訴人62萬1,382元本息，及自92年8月1日起至拆除系爭房屋返還土地之日止，按年給付12萬5,620元，被上訴人就敗訴之不當得利，未上訴聲明不服）。
三、上訴人則以：系爭房屋係訴外人余成於67年間將使用權讓與其，並向其收受讓渡金新台幣（以下同）120萬元，言明係充當日後租賃系爭房屋之租金，故其與余成所訂之契約為租賃契約。上訴人於82年間將戶籍遷入系爭房屋並予重建，嗣於85年賀伯颱風侵襲系爭房屋，經台灣省政府地政處同意由上訴人自行修理，並於系爭土地內搭建廚房、廁所、浴室各一間，並曾由台北市政府及台灣省政府地政處派員協調後不予拆除，維持原狀由上訴人繼續使用。被上訴人明知上訴人使用系爭房屋已有26年之久均無異議，被上訴人確有默認上訴人使用系爭房屋，更新為不定期租賃之意甚明。另系爭房屋為上訴人改建，自非公有宿舍，上訴人既早在67年間已占用，應已符合財政部訂頒之處理原則之一、通案之處理原則：第㈠條第⒎款「符合國有財產法第42條第1項但書第1款至第3款規定得逕予出租者。其地上房屋為公有宿舍者，不適用之。」之規定（系爭土地合於上揭但書第2款即「民國82年7月21日前已實際使用」且地上房屋非公有宿舍之規定），依同處理原則第㈢條第⒍款規定「如有符合前述通案處理原則第㈠㈡點規定者，管理機關得停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及移交事宜。被上訴人依上揭處理原則在本訴訟進行中本有協調上訴人取具相關證明文件，洽國有財產局徵詢願否出租之公法上行為義務，即令在判決勝訴確定後，聲請強制執行中亦同，其違反上開處理原則所定之行為義務而不為，逕訴請拆屋還地，欠缺正當性及權利濫用。退萬步言，被上訴人在訴訟中亦有協調上訴人洽租之行為義務，其應為而不為，亦有違系爭土地所有權人（中華民國）之本意，欠缺權利保護要件。且目前並無公用土地之需要，強行訴請拆屋還地，亦以損害他人為主要目的，另在余成死亡之前，上訴人應有占用之權，自無不當得利之可言，被上訴人未取消余成居住權之前，余成均有居住權利，上訴人自得代位主張其權利，被上訴人請求上訴人給付余成生前期間不當得利部份，應非有理。且被上訴人既非與上訴人訂立租約之當事人，則其訴請上訴人遷讓房屋及給付不當得利即非適法等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部份及其假執行之宣告暨負擔該部份訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部份被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張系爭土地為國有土地，被上訴人為系爭土地管理人，上訴人自67年間起占有系爭房屋，嗣於82、3年間將系爭房屋全部重建，再於85年間增建廁所、廚房、浴室為原審判決附圖所示建物，占有系爭土地194.76平方公尺之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為兩造所不爭執，並經原法院會同臺北市士林地政事務所人員至現場實施勘測，繪有土地複丈成果圖附於原審卷可按，自堪信此部分主張為真實。
五、被上訴人復主張地政局於64年將系爭房屋准由訴外人余成遷入居住，詎余成竟於67年5月12日與上訴人訂立契約書，將系爭房屋使用權私自讓與上訴人，上訴人明知系爭房地產權於斯時屬地政處所有，分配予余成使用，不得轉讓、出租或出借予他人，竟仍違法與余成簽立契約書，自不得拘束非債之關係之被上訴人，上訴人於82、3年間將系爭房屋拆除重建、85年間再增建為原審附圖所示建物，上開系爭房屋之修繕，係上訴人自行為之，未經任何有權機關核准，仍違法逕自修繕，自不得主張有任何尚存利益而得與不當得利為抵銷，上訴人為惡意之第三人，無權占用被上訴人經管之土地，被上訴人依法行使民法第767條之請求權請求上訴人拆屋還地，並無上訴人所指欠缺權利保護要件之情形，余成業於90年間死亡，依民法第470條之規定，使用借貸目的亦已達，上訴人自屬無權占有系爭土地，依民法第767條，訴請上訴人拆屋還地及返還占有期間之不當得利等語，上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段規定甚明。次按公務員因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，借用人若已離職，依借貸之目的，當然視為使用業已完畢，貸與人得為返還之請求。若借用人於在職中死亡，則實際上已無占用宿舍之情形，且其公務員之職位又已喪失，此較之借用人已離職而不應續住宿舍之情形，更形明顯，依舉輕明重之法理，當無不許貸與人請求返還宿舍之理。於此情形，借用人及其眷屬或其繼承人之繼續占有使用宿舍，均屬無權占有。（參見最高法院91年度台上字第1926號著有判例意旨）。查，系爭房屋經被上訴人於64年間由地政局將系爭房屋准由訴外人余成遷入居住，詎余成竟於67年間將系爭房屋之使用權讓與上訴人，有台灣省地政局令、台灣省地政局函及買賣契約書影本在卷為憑（見原審卷第
12、80頁），余成於90年11月8日死亡，亦有戶籍謄本一紙在卷可稽，是被上訴人與余成間之使用借貸契約已於90 年11月8日當然消滅，縱如上訴人抗辯其與余成間訂立租賃契約，將系爭房屋使用權讓與上訴人，惟查租賃債之契約僅具有相對性，上訴人固得本於債之關係對余成主張有占有的正當權源，惟仍不得對抗系爭土地所有權人，自無從拘束非債之關係之所有權人。上訴人明知系爭土地房地產權於斯時屬地政處所有，分配予余成使用，不得轉讓、出租或出借予他人，竟仍與余成簽立買賣契約書，並於余成死亡後仍無權占用被上訴人經管之土地，被上訴人依法行使民法第767條之請求權請求上訴人拆屋還地，並無上訴人所指欠缺權利保護要件或權利濫用之情形。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。上訴人無權占有如原判決附圖所示土地，並對其上之房屋有處分權已如前述，揆諸前開規定，上訴人自應將如原判決附圖所示房屋拆除，並將無權占有之基地返還予被上訴人。從而，被上訴人本於所有權，訴請上訴人將坐落系爭土地如附圖所示部分建物拆除後返還基地，洵屬有理，應予准許。
㈢上訴人雖抗辯其於85年賀伯颱風侵襲系爭房屋，經地政處同
意由其自行修理，並於系爭土地內搭建廚房、廁所、浴室各一間，並曾由台北市政府及地政處派員協調後不予拆除，維持原狀由其繼續使用。被上訴人明知上訴人使用系爭房屋已有26年之久均無異議，被上訴人確有默認上訴人使用系爭房屋，且更新為不定期租賃之意甚明云云，惟查此為被上訴人所否認，上訴人未能舉證以實其說，況上訴人91年陳請書上亦載明「不明法令故于承購... 又於85年賀伯颱風.. 當時省府接獲公文亦置之不理，因危屋之虞自行修理該屋」，有陳情書影本可按（見原審卷第129頁），故上訴人稱被上訴人同意其自行修復系爭房屋，應另成立不定期租賃云云，自無足採。上訴人復抗辯系爭房屋之修繕，係上訴人自行為之，應可就尚存利益而得與被上訴人請求之不當得利為抵銷云云，惟查系爭房屋之修繕，係上訴人自行為之，未經任何有權同意之機關核准逕自修繕，如前所述，且被上訴人係訴請上訴人拆屋還地，並未就房屋主張權利，上訴人自不得抗辯房屋有任何尚存利益而得與不當得利為抵銷，上訴人此部分抗辯亦屬無據。
㈣上訴人另抗辯依處理原則第1條第㈠項第7款規定符合國有財
產法第42條第1項但書第1款至第3款規定「得」逕予出租，其地上房屋為公有宿舍者，不適用之」，而國有財產法第42條第1項第2款規定「民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者」，系爭土地合於上揭但書第2款即「民國82年7月21日前已實際使用」且地上房屋非公有宿舍之規定，依同處理原則第㈢項第⒍款「如有符合前述通案處理原則第㈠㈡點規定者，管理機關得停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及移交事宜。被上訴人依上揭處理原則在本訴訟進行中本有協調上訴人取具相關證明文件，洽國有財產局徵詢願否出租之公法上行為義務，不應逕行起訴云云，惟按處理原則第3條第6款規定，「如有符合前述通案處理原則第㈠㈡點規定者，管理機關得停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及移交事宜。（註：管理機關對於正辦理訴訟排除或判決確定之案件，在決定採行或撤銷排除占用之措施前，應先協調占用人取具相關證明文件）（見本院卷第31頁），則被上訴人本得自行決定是否停止或撤銷排除占用措施，而被上訴人並未決定採行或撤銷排除占用之措施，上訴人抗辯被上訴人依上揭處理原則，在本件訴訟進行中，有協調上訴人取具相關證明文件，洽國有財產局徵詢願否出租之公法上行為義務云云，顯於法無據。再按「國有財產法第42條第1項第2款規定，不過得據以申請租用而已，惟是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，對方即須出租之義務」，最高法院69年台上字第447號亦著有判決，故國有財產局就上訴人申請承租、買回系爭土地，本有准、駁之權利，況上訴人曾向財政部國有財產局申請優先買回系爭房地，業遭拒絕在案，有財政部國有財產局92年
1 月22日台財產局字第0920000307號函可按（見本院卷第43頁），復揆諸國有財產局函覆內政部中部辦公室稱「一、查國有財產法第42條第1項第2款，係規範本局經管國有非公用不動產之出租，本案土地現為貴部經管之國有公用財產，自無法由貴部依該規定辦理出租。四、.. 如非屬國有宿舍且周君確於82年7月21日前即已實際使用本案國有房地，現仍繼續使用或地上建物為周君所有，且於前開日期前已建築使用，則得經財政部同意按現狀移交本局依法處理」，有94年2月22日台財產局管字第0940004659號函可按（見本院卷第57頁），上訴人復陳稱尚未得財政部同意等語（見本院卷第106頁），國有財產局自無從請被上訴人按現狀移交由國有財產局依法處理，故被上訴人依無權占有法律關係訴請上訴人拆屋還地，於法無違。
㈤上訴人再抗辯被上訴人目前並無公用土地之需要，強行訴請
拆屋還地，以損害他人為主要目的云云，惟查，上訴人明知余成無權將系爭房地出租、買賣、讓與他人，仍與余成訂立契約，如前所述，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，為保障自身權益，就被侵奪之系爭土地，回復應有之權利，自非以損害他人為主要目的，而被上訴人行使正當權利回復系爭土地管理後，將系爭土地作何用途，本係被上訴人之權限，非上訴人所得置喙，上訴人此部分抗辯亦非有理。
㈥上訴人抗辯在余成死亡之前，上訴人應有占用之權，自無不
當得利之可言，被上訴人未取消余成居住權之前，余成均有居住權利，上訴人自得代位主張其權利，被上訴人請求上訴人給付余成生前期間不當得利部份，應非有理等語，查，余成係受地政局同意配住，而就系爭房地有使用之權利，已如前述，雖余成出賣系爭房地之使用權利予上訴人，於法未合，惟被上訴人並未據此終止與余成間之借住關係，迄余成於90年11月8日死亡，被上訴人與余成間之使用借貸關係始當然消滅，在被上訴人於與余成間就系爭房地使用借貸關係消滅前，系爭土地既已交付余成使用，被上訴人即無從使用收益系爭土地，自無因不能使用系爭土地而受有損害之情事，自不得請求上訴人給付該期間之不當得利，故上訴人抗辯被上訴人不得請求90年11月7日前之不當得利，為有理由，被上訴人請求90年11月7日前之不當得利，自不應准許。
六、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段規定甚明。另按無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；而於租用基地建築房屋，亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再按土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段著有明文。復按公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例施行細則第21條亦定有明文。經查，系爭土地89年7月之公告地價則為每平方公尺2萬1,500元，有被上訴人所提之臺北市地價謄本在卷可證，而系爭房屋坐落於山坡地上，後方臨小山谷，前門臨泉源路，緊臨郵政人員訓練所，有原法院92年9月18日勘驗筆錄一紙在卷為憑，斟酌該基地所在之位置、上訴人使用該基地之經濟價值及所受利益等情，本院認每月租金以不超過系爭土地及房屋申報總價額年息百分之三為適當。被上訴人自90年11月8日起至92年7月31日止，占用系爭土地及房屋，受有相當於租金之不當得利共21萬7,464元，自92年8月1日起，每年則受有相當於租金之不當得利12萬5,620元（計算式均詳見附表所示）。從而，被上訴人訴請上訴人給付相當於租金之不當得利21萬7,464元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；暨自92年8月1日起，至返還前開占用土地之日止，按年給付12萬5,620元，洵屬正當，自應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開應准許之不當得利及拆屋還地，原審判命上訴人拆屋還地，並應如數給付被上訴人上開金額，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決命拆屋還地及給付上開金額不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響前述審認結論，無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、90年11月8日--92年7月31日（占有期間）
194.76（平方公尺）*21,500元*3%÷12月*20又24／31月計217,464元
二、90年8月1日起每年
194.76（平方公尺）*21,500元*3%＝125,620元。