臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第630號上 訴 人 北豐建設股份有限公司法 定 代 理 人 Ｕ○○訴 訟 代 理 人 吳奎新律師複 代 理 人 鍾賢斌律師上 訴 人 Ｔ○○
戊○○Ｄ○○乙○○Ｂ○○Ａ○○Ｓ○○○黃○○○辰○○Ｇ○○午○○巳○○未○○壬○○宙○○玄○○
Ｅ ○庚○○Ｃ○○宇○○共同訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師上 訴 人 丙○○（即林丙○○）
Ｒ○○Ｍ○○Ｌ○○
1共同訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師盧國勳律師上 列 一 人複 代 理 人 陳怡文律師上 訴 人 戌○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號
亥○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號李礽昌 住台北縣○○鎮○○街○○巷○弄13Ｐ○○ 住台北縣○○鎮○○路1之6號3樓Ｑ○○ 住台北縣○○鎮○○路○段○○○巷22申○○○ 住台北縣○○鎮○○路○巷○○號Ｏ○○ 住台北縣○○鎮○○路○○巷○號10Ｎ○○ 住台北縣○○鎮○○街○○巷○○號4寅○○ 住台北市○○○路○○○巷○○號5樓之Ｊ○○ 住花蓮縣花蓮市○○路○○○號丁○○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷50卯○○ 住台北縣○○鎮○○路○巷○號辛○○ 住台北縣○○鎮○○路○巷○號Ｚ○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○號Ｗ○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○巷3之8
號4樓Ｖ○○ 住台北縣○○鎮○○街○○號ａ○○ 住台北縣○○鎮○○街○○號丑○○ 住台北縣○○鎮○○路○巷○號3樓天○○ 住台北縣○○鎮○○路○巷○號酉○○ 住台北縣○○鎮○○路○巷○號Ｆ○○○（即李礽亭之承受訴訟人）
住台北市○○區○○路1段102巷23子○○（即李礽亭之承受訴訟人）
住台北市○○區○○路1段102巷14己○○（即李礽亭之承受訴訟人）
住台北市○○區○○路○○○巷○○○號癸○○（即李礽亭之承受訴訟人）
住台北市○○區○○路1段102巷23甲○○○ 住苗栗縣造橋鄉東興12之1號Ｘ○○ 住台北市○○區○○路3段12巷15Ｙ○○ 住桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號ｂ○○ 住台北縣○○鎮○○街○○巷○○號共同訴訟代理人 盧 春律師上 訴 人 Ｈ○○ 住桃園縣桃園市○○街○○巷○○號兼 訴訟 代理人 Ｉ○○ 住桃園縣桃園市○○里○○○街27上 訴 人 地○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國93年 8月23日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第 263號第一審判決，分別提起上訴，經本院於95年11月 7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命Ｔ○○、戊○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｓ○○○、黃○○○、辰○○、Ｇ○○、午○○、巳○○、未○○、壬○○、宙○○、玄○○、Ｅ○、李佳治、Ｃ○○、丙○○、Ｒ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、宇○○、戌○○、亥○○、李礽昌、Ｐ○○、Ｑ○○、申○○○、Ｏ○○、Ｎ○○、寅○○、Ｊ○○、丁○○○、卯○○、辛○○、Ｚ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、ａ○○、丑○○、天○○、酉○○、Ｉ○○、Ｆ○○○、子○○、己○○、癸○○、Ｈ○○、甲○○○、Ｘ○○、Ｙ○○、ｂ○○、地○○連帶給付新臺幣壹仟零玖拾肆萬柒仟伍佰叁拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回北豐建設股份有限公司後開第三項至第六項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，北豐建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
Ｄ○○應再給付北豐建設股份有限公司新臺幣伍拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元及自民國九十二年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
未○○應再給付北豐建設股份有限公司新臺幣伍拾叁萬零肆佰叁拾伍元及自民國九十二年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
Ｅ○應再給付北豐建設股份有限公司新臺幣肆拾捌萬元及自民國九十二年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○應連帶再給付北豐建設股份有限公司新臺幣肆拾捌萬元及自民國九十二年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
北豐建設股份有限公司之其餘上訴及Ｄ○○、未○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由Ｄ○○、未○○、Ｅ○各負擔百分之三；卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○連帶負擔百分之三；餘由北豐建設股份有限公司負擔。
本判決第三項所命給付之金額，於北豐建設股份有限公司以新臺幣壹拾捌萬元提供擔保後，得假執行；但Ｄ○○如以新臺幣伍拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付之金額，於北豐建設股份有限公司以新臺幣壹拾捌萬元提供擔保後，得假執行；但未○○如以新臺幣伍拾叁萬零肆佰叁拾伍元預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項所命給付之金額，於北豐建設股份有限公司以新臺幣壹拾陸萬元提供擔保後，得假執行；但Ｅ○如以新臺幣肆拾捌萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項所命給付之金額，於北豐建設股份有限公司以新臺幣壹拾陸萬元提供擔保後，得假執行；但卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○如以新臺幣肆拾捌萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又民法第 275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。本件原審判決上訴人Ｔ○○、戊○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｓ○○○、黃○○○、辰○○、Ｇ○○、午○○、巳○○、未○○、壬○○、宙○○、玄○○、Ｅ○、李佳治、Ｃ○○、丙○○、Ｒ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、宇○○、戌○○、亥○○、李礽昌、Ｐ○○、Ｑ○○、申○○○、Ｏ○○、Ｎ○○、寅○○、Ｊ○○、丁○○○、卯○○、辛○○、Ｚ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、ａ○○、丑○○、天○○、酉○○、Ｉ○○、Ｆ○○○、子○○、己○○、癸○○、Ｈ○○、甲○○○、Ｘ○○、Ｙ○○、ｂ○○及地○○（下稱Ｔ○○等55人）應連帶給付被上訴人北豐建設股份有限公司（下稱北豐公司）新臺幣（下同）1,094萬7,532元及法定遲延利息後，除地○○外，其餘54人均提起上訴，經核其上訴理由，屬非基於其個人關係之抗辯，對於Ｔ○○等55人即屬必須合一確定，揆諸前揭說明，其上訴之效力自及於未聲明上訴之地○○，爰併列地○○為上訴人。又Ｈ○○、Ｉ○○、地○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形之一，爰依北豐公司之聲請，由其一造辯論而為判決。又北豐公司於民國（下同）82年間即與Ｔ○○等55人簽訂系爭合建契約書，嗣雖因擅自停業6個月以上，涉有公司法第10條第1款規定之情事，而經經濟部於89年10月25日以經 (90) 商字第8910755號函命令解散，有台北市政府建設局90年5月29日北市建商二字第905001500號函可稽（見原審卷㈡187頁），惟依公司法第24條之規定，北豐公司應即進行清算，而該公司為履行系爭合建契約書所生之債權債務，係屬清算範圍內之事務，依公司法25條之規定，北豐公司在該範圍內視為尚未解散，亦即其法人人格尚未消滅，是其就本件訴訟仍具有當事人能力。俱合先敘明。
二、本件上訴人即被上訴人北豐公司聲明求為判決：㈠原判決關於駁回北豐公司後開第㈡、㈢項之訴部分及各該部分假執行之聲請均廢棄。㈡Ｔ○○等55人應再連帶給付北豐公司 900萬元及自92年10月 5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢Ｄ○○應再給付北豐公司 53萬3,333元、未○○應再給付北豐公司 53萬0,435元、Ｅ○應再給付北豐公司48萬元、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○應再連帶給付北豐公司48萬元，及均自92年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤對造之上訴駁回。
被上訴人即上訴人Ｔ○○等55人聲明求為判決：㈠北豐公司之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利Ｔ○○等55人部分廢棄。㈣上開廢棄部分，北豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、北豐公司起訴主張：伊與Ｔ○○等人於82年11月30日簽訂合作建屋契約書（下稱系爭合建契約書），約定就坐落台北縣○○鎮○○段196、197地號土地（下稱系爭土地）及相關都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由Ｔ○○等人共同提供各自所有持分土地，以現狀為建築基地與伊合建，伊則出資負責在可建範圍內，以最合理有效利用土地之原則，辦理規劃、設計、請照、施工等一切為營建所需費用，又為增加樓層高度降低保留地，雙方於系爭合建契約書第1條約定如需鄰地合併使用，應由伊負責協調，以取得鄰地地主之同意而合併共同規劃興建，嗣伊於83年8月3日與鄰地地主黃正義等 7戶簽訂合建契約書。系爭合建契約書簽立後，伊為爭取較大之容積率（當時台北縣尚未實施容積管制）以增加建築面積，乃立即積極規劃本合建案並委託建築師申請建造執照，惟因初時鄰地未能合併，故地主代表即未○○、李礽家、Ｄ○○及仲李早苗之夫等人乃多次與伊在Ｋ○○建築師事務所商討解決之道，為爭取時效確保土地權益，雙方經協商同意放棄系爭合建契約書第 7條所約定之「開放空間」規劃設計，改依建蔽率法規設計送領執照。伊已於84年12月7日領取建造執照，依規定應於領照後6個月內開工，惟因系爭土地上仍有佔用戶無權占用中，經伊催告，Ｔ○○等人仍未依系爭合建契約書第 6條之約定，將系爭土地騰空交付予伊開工及建築，致該建造執照雖經二次辦理延展，仍因未遵期開工而失效，而台北縣又已實施容積管制，如重新規劃，可建面積將大幅減少，不符當初合建之所需，自屬因可歸責於張李碓等人之給付不能，退步言之，亦屬定期行為之給付遲延，茲Ｔ○○等55人及原審共同被告李新枝、李薰、仲李早苗，或為系爭合建契約之當事人，或為其繼承人，爰依民法第256條或第254條之規定，以原審辯論意旨狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示，是依民法第 259條之規定及系爭合建契約書第14條、第15條之約定，Ｔ○○等55人及原審共同被告李新枝、李薰、仲李早苗應負連帶回復原狀及損害賠償之責任；又地主代表未○○、李礽家、李欽煇、Ｅ○前為辦理佔用戶搬遷事宜，曾共同具名向伊借款
240 萬元，因已無合建可能，自應一併返還予伊，其中李礽家已於本件起訴前之84年 1月29日死亡，應由其繼承人卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○共同繼承上開債務。伊已以原審辯論意旨狀繕本之送達，催告彼等應於 1個月內返還上開借款等情，爰依民法第 259條之規定、系爭合建契約第14條、第15條之約定及繼承之法則，並依消費借貸契約及繼承之法則，求為命㈠Ｔ○○等55人及原審共同被告李新枝、李薰、仲李早苗連帶給付2,044萬7,532元（含⑴保證金
605 萬元；⑵委請Ｋ○○建築師設計及申請建造執照之費用計475萬5,532元；⑶因簽立合建契約而支出之仲介費50萬元；⑷為申請建照而支出之地質鑽探工程款 10萬7,000元；⑸為指定建築線而申請測量之費用3萬5,000元；⑹支付予鄰地住戶7戶之拆遷補償費計900萬元）及法定遲延利息之判決；㈡Ｅ○、未○○、Ｄ○○應各給付60萬元；卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○應連帶給付60萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日後 1個月起至清償日止，按年息5%計算利息之判決【原審判命㈠Ｔ○○等55人連帶給付北豐公司1,094萬7,532元（含上開⑴⑵⑷⑸部分）及自92年10月 5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡Ｄ○○給付北豐公司 6萬6,667元、未○○給付北豐公司 6萬9,565元、Ｅ○給付北豐公司12萬元、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○連帶給付北豐公司12萬元，暨均自92年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決；而駁回北豐公司其餘之訴。Ｔ○○等55人就其敗訴部分提起上訴；北豐公司則僅就其敗訴之㈠請求Ｔ○○等55人連帶給付 900萬元（即上開⑹部分）本息及㈡請求Ｄ○○、未○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、李欣慧返還借款被駁回部分，提起上訴，其餘敗訴部分未據一併聲明不服，已告確定】。
Ｔ○○、戊○○、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｓ○○○、黃○○○、辰○○、Ｇ○○、午○○、巳○○、未○○、壬○○、宙○○、玄○○、Ｅ○、李佳治、Ｃ○○、丙○○、Ｒ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、宇○○、戌○○、亥○○、李礽昌、Ｐ○○、Ｑ○○、申○○○、Ｏ○○、Ｎ○○、寅○○、Ｊ○○、丁○○○、卯○○、辛○○、Ｚ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、ａ○○、丑○○、天○○、酉○○、Ｉ○○、Ｆ○○○、子○○、己○○、癸○○、Ｈ○○、甲○○○、Ｘ○○、Ｙ○○、ｂ○○則以：伊等僅就屬於自己之地上物，負騰空之責，至第三人之地上物，依系爭合建契約書第
8 條之約定，應由北豐公司負責處理；又縱認伊等應負騰空之責，北豐公司未依系爭合建契約書第 3條之約定，先行交付第 2期履行保證金，亦未依該合約書第7條第1項之約定採開放空間設計，且未依該合約書第 8條之約定，將有關資料圖說交予伊等，伊等亦得行使同時履行抗辯權，拒絕騰空地上物；又伊等並未同意放棄開放空間之規劃設計；又北豐公司未依系爭合建契約書第 8條約定之順序，於地上物未處理完畢即申請建照，致未能按期開工，乃不可歸責於伊等，伊等自不負遲延責任；又遭第三人占用者僅系爭 197地號土地之小部分，系爭 196地號並未遭他人占用，北豐公司於申報開工後，自得於該處進行整地開挖工程，是系爭建照之失效，自係可歸責於北豐公司；又北豐公司未向全體合建契約當事人為履行之催告，其解約即非適法；又本件全係因北豐公司違約不於簽約後立即處理地上物，俟辦妥後才設計規劃申請建照，致未能於建照有效期間內開工，且違約未給付第 2期履約保證金，依系爭合建契約書第 9條之約定，伊等自得沒收已付之保證金；又北豐公司主張支付Ｋ○○建築師設計費475萬5,532元，並非真實；又仲介費用乃北豐公司給予居間報告訂約機會之第三人酬勞金，與系爭合建案無涉；又地質鑽探工程款之支付單據，並未載有系爭土地，而建築線測量地點不明，是北豐公司請求賠償此部分損害，並非有據；又依系爭合建契約書第15條之約定，伊等僅負責賠償北豐公司在系爭土地上所作之一切投資及各項損失，且果如北豐公司主張因鄰地未能合併，故兩造同意放棄開放空間云云，則伊等已無為達開放空間目的而與鄰地合併之必要，北豐公司為求增加其自身利益，自行與鄰地地主簽訂合建契約，並支付補償費，非屬本合建案中之必要費用，是北豐公司就其支付予鄰地住戶之補償費 900萬元，自不得請求伊等賠償等語。Ｍ○○、Ｌ○○、Ｒ○○另以：系爭合建契約書簽訂時，彼等尚未成年，由彼等之母丙○○代立連帶清償保證責任之條款，顯非為子女利益，應屬無效等語。未○○、Ｄ○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、李欣慧另以：伊等或其被繼承人係以系爭土地全體所有權人之代理人身分簽立字據，北豐公司請求伊等個人返還借款，並非有據；又借款當時雙方達成協議，俟系爭土地完成合建時，由地主以房屋抵償借款，茲清償期尚未屆至，北豐公司請求返還借款，即屬無據；又卯○○等人之被繼承人李礽家並未收受系爭借款等語。亥○○、李礽昌、Ｆ○○○、癸○○、子○○、己○○另以：否認授權Ｄ○○等 4人向北豐公司借款等語，資為抗辯。
四、經查，北豐公司主張伊與Ｔ○○等本人或其被繼承人於82年11月30日簽訂系爭合建契約書，約定就系爭土地及相關都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由Ｔ○○等本人或其被繼承人共同提供各自所有持分土地為建築基地與北豐公司合建；又伊就系爭土地已於84年12月 7日領取建造執照，依規定應於領照後 6個月內開工，惟迄至87年間，系爭 197地號土地上仍存有訴外人李學詩、李振盛搭蓋之地上物，雖經Ｅ○等人起訴請求訴外人李學詩、李振盛拆屋還地，惟經原審於87年 8月10日以85年度訴字第1053號民事判決駁回；嗣上開建造執照雖經二次辦理延展，惟因未遵期開工，違反建築法第54條第 2項之規定，經台北縣政府工務局於88年11月 4日函告該建造執照逾期作廢之事實，業據其提出系爭合建契約書、台北縣政府工務局84峽建字第1437號建造執照、原審85年度訴字第1053號民事判決為證（見原審卷
㈠ 9至23、30、35至58頁），並經台北縣政府於91年7月1日以北府工施字第0910289405號函查復原審屬實（見原審卷㈢155頁），且為Ｔ○○等55人所不爭執，固堪信為真實。
五、惟按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院22年上字第3180號判例、94年度台上字第1963號判決參照）。本件北豐公司雖主張因Ｔ○○等人未依約騰空交付系爭土地，致已申請取得之建造執照逾期失效，而台北縣又已實施容積管制，如重新規劃，可建面積將大幅減少，不符當初合建之所需，故屬因可歸責於Ｔ○○等人之給付不能云云。然查：北豐公司就系爭土地所領得之建造執照，雖因逾展期期限仍未開工而失效，然就系爭土地並非不得重新申請建築許可取得建造執照，尚難認Ｔ○○等人依系爭合建契約書所負提供土地建築之義務已無從實現。雖系爭土地所在之台北縣，嗣已實施容積管制，重新申請建造執照之可建面積勢將減少，然北豐公司與Ｔ○○等人就此情形，已於系爭合建契約書第18條約定：「本基地茲為政府實施容積管制在即，若因鄰地之合併事宜等影響致不能及時領照而受實施容積率之影響減少建築面積時，本約合作建屋條件，甲乙雙方同意另行議定分配比例；或雙方解約由甲方（指Ｔ○○等人）無息返還已收受之合建保證金…」（見原審卷㈠16頁），顯見雙方就政府實施容積率管制乙事，並未約定為給付不能之態樣。是北豐公司執建造執照逾期失效乙節，指為Ｔ○○等人給付不能云云，即非可取。
六、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項前段及第 254條定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院90年度台上字第2216號判決參照）。又所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決參照）。又契約當事人之一方有數人者，解除權行使之意思表示， 應由其全體或向其全體為之， 此為民法第
258 條第1項、第2項所明定，則解除契約前依法須先經催告者，該催告之意思表示，自亦應由其全體或向全體為之。經查：
㈠依系爭合建契約書之約定，系爭土地上之地上物，不論是
否屬地主所有，應由地主即Ｔ○○等人於開工前負責騰空，佔用地上物之拆遷補償費並應由地主即Ｔ○○等人負擔，此觀系爭合建契約書第 6條約定：「甲方（指Ｔ○○等人）保證本約基地之產權無任何糾紛，如有糾紛或他項權利設定，甲方應於土地合併前自行理清…。甲方之地上物並應於開工前負責騰空。又佔用地上物（含路地）拆遷補償部份，由甲方自行負擔，乙方（指北豐公司）協助配合處理之…」即明（見原審卷㈠12頁）。至該合建契約書第
8 條：「簽訂本約後，乙方應立即處理鄰地合併及地上物等事宜，俟辦妥即著手規劃…」之約定（見原審卷㈠13頁），係指北豐公司負責處理鄰地合併及該鄰地之地上物而言，Ｔ○○等人執此抗辯彼等僅負責騰空自己所有之地上物，系爭土地上第三人之地上物應由北豐公司負責拆除云云，固不足取。
㈡惟依系爭合建契約書第 6條之約定，Ｔ○○等人應於「開
工前」負責騰空系爭土地，而開工期限之屆至尚非確定，是Ｔ○○等人所負騰空土地之債務，即屬給付無確定期限之債務，揆諸前揭說明，Ｔ○○等人必先經北豐公司催告而未為給付，始負遲延責任。而北豐公司此際須再定相當期限催告Ｔ○○等人履行而不履行後，始得合法解除系爭合建契約。且上開催告或解除契約之意思表示，應向系爭合建契約書之全體當事人為之，始能認係合法。
㈢雖北豐公司主張伊已先後於85年8月3日、86年 4月11日兩
度催告，並提出Ｄ○○、Ｑ○○之存證信函、交寄大宗掛號函件存根及掛號郵件收件回執為證（見原審卷㈠59、60頁、卷㈢20至25頁、原審卷㈣80至89頁）。然查，北豐公司自認上開回執並未包括系爭合建契約全體當事人在內（見本院卷㈠ 137頁）；而就未提出回執部分，復據對造否認已收受該存證信函之送達（見本院卷㈠ 108頁），雖經北豐公司提出交寄大宗掛號函件存根為證，惟此充其量僅能證明北豐公司曾於85年8月3日、86年 4月11日，對於存根聯上所載收件人寄送存證信函，但不能證明合法送達之事實，自難認北豐公司已對系爭合建契約當事人全體為合法之催告。則不論Ｔ○○等55人所為同時履行之抗辯，是否有據，Ｔ○○等55人就其騰空交付土地債務之遲延責任，均尚未發生。
㈣準此，北豐公司以Ｔ○○等人未騰空交付系爭土地，構成
給付遲延為由，以原審辯論意旨狀繕本之送達，為解除系爭合建契約（按：北豐公司雖以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，惟該訴狀繕本並未合法送達於Ｔ○○等55人全體，及至北豐公司嗣以原審辯論意旨狀繕本之送達再為解除契約之意思表示，始經合法送達Ｔ○○等55人全體─見原審卷㈥ 178頁），及就上開情事主張Ｔ○○等人違約，俱有未合。則北豐公司進而依民法第 259條之規定及系爭合建契約書第14條、第15條之約定及繼承之法則，請求Ｔ○○等55人連帶給付 1,994萬7,532元 （含保證金605萬元、委請建築師設計及申請建造執照之費用計475萬5,532元、地質鑽探工程款10萬7,000元、測量費3萬5,000元、支付予鄰地住戶之拆遷補償費 900萬元。至北豐公司另請求Ｔ○○等55人賠償仲介費損害50萬元部分，業經原審判決駁回確定）及法定遲延利息，即屬無據。
七、末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。經查：
㈠北豐公司另主張系爭合建契約書簽訂後，Ｄ○○、未○○
、李礽家、Ｅ○等4人為辦理佔用戶搬遷事宜，於83年7月13日共同具名向伊借款240萬元。嗣李礽家已於84年1月29日死亡，由卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○共同繼承之事實，業據其提出借據、支票、繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審卷㈠113頁、卷㈤95至102頁及本院卷175頁）。 即未○○亦在原審自認：「這筆錢當初是建商（指北豐公司）直接撥給佔用人的，事後才去寫借據…」屬實（見原審卷㈦76頁）；再經徵諸系爭合建契約書第 6條確係約定佔用地上物之拆遷補償費應由地主負擔（見原審卷㈠12頁），足見上開借款已依Ｄ○○、未○○、李礽家、Ｅ○等 4人之指示，交付予系爭土地之拆遷戶，自已交付予Ｄ○○、未○○、李礽家、Ｅ○等 4人。是卯○○、辛○○、丑○○、天○○及酉○○抗辯彼等之被繼承人李礽家並未收到系爭借款云云，自非可取。
㈡Ｄ○○、未○○、李礽家、Ｅ○等 4人於上開借據上，雖
係以「196地號土地所有權人4大房授權代表」之身分署名。惟同造其餘當事人既否認授權彼等 4人向北豐公司借款（見原審卷㈦75、76頁）；而Ｄ○○、未○○、Ｅ○及李礽家之繼承人卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○等人就取得授權乙事，復不能舉證以實其說，尚難僅憑借據上之記載，遽認彼等有權代理全體地主，向北豐公司借用上開款項。
㈢雖北豐公司主張除原審共同被告林李枝、李薰、仲李早苗
外之其餘地主，嗣曾簽立未載日期之協議書乙紙，其上第
4 條載明：「甲方（指Ｔ○○等人）各房代表處理地上物拆遷事宜，有關補償費用係向乙方（指北豐公司）借支，故甲方同意依各人持有持分比例分擔，並於乙方支付第 2期履約保證金時，由乙方先行抵扣上述費用，絕無異議」（見原審卷㈢26至30頁）。惟姑不論Ｔ○○等55人就該紙協議書之真正與否，尚有爭執；縱如北豐公司主張該紙協議書為真正，其第 4條無非僅係清償方式之約定，亦即為避免輾轉追償之繁複，乃經簽立協議書之地主同意，就Ｄ○○等4人得向彼等請求攤還之系爭240萬元借款，同意北豐公司逕自第 2期履約保證金中予以抵扣而已（惟嗣北豐公司並未依約支付第 2期履約保證金，為兩造所不爭執），Ｄ○○等 4人以外之其餘地主尚不因此一約定即成為系爭借款之借用人。
㈣系爭借據未載清償期，自屬未定返還期限之借款債務，Ｄ
○○等人空言抗辯雙方協議以系爭土地完成合建時為清償期云云，自不足取。準此，北豐公司以原審辯論意旨狀繕本之送達，催告Ｄ○○、未○○、Ｅ○及李礽家之繼承人卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○於 1個月內返還系爭借款（見原審卷㈥ 182頁），並請求Ｄ○○、未○○、Ｅ○各返還60萬元；卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○連帶返還60萬元，及均自該辯論意旨狀繕本送達（見原審卷㈥195頁）之翌日起算滿1個月之翌日即92年12月28日起計付法定遲延利息，即屬有據。
八、綜上所述，北豐公司本於消費借貸契約之約定及繼承之法則，請求Ｄ○○、未○○、Ｅ○各返還60萬元；卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○連帶返還60萬元，及均自92年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至其本於民法第 259條之規定、系爭合建契約第14條、第15條之約定及繼承之法則，請求Ｔ○○等55人連帶給付1,994萬7,532元及自92年10月 5日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許之其中Ｄ○○、未○○、Ｅ○依序應給付6萬6,667元本息、6萬9,565元本息、12萬元本息，及卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○應連帶給付12萬元本息部分，所為Ｄ○○、未○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持，彼等 8人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由；就上開應予准許之其中Ｄ○○、未○○、Ｅ○依序應給付 53萬3,333元本息、53萬0,435元本息、48萬元本息， 及卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○應連帶給付48萬元本息部分，所為北豐公司敗訴之判決，尚有未洽，北豐公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之其中Ｔ○○等55人給付 900萬元本息部分，所為北豐公司敗訴之判決，並無不合，北豐公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許之其中1,094萬7,532元本息部分，所為Ｔ○○等55人敗訴之判決，尚有未洽，Ｔ○○等55人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又就本判決所命給付之金額，北豐公司及Ｄ○○、未○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○均陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件Ｔ○○、戊○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｓ○○○、黃○○○、辰○○、Ｇ○○、午○○、巳○○、壬○○、宙○○、玄○○、李佳治、Ｃ○○、丙○○、Ｒ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、宇○○、戌○○、亥○○、李礽昌、Ｐ○○、Ｑ○○、申○○○、Ｏ○○、Ｎ○○、寅○○、Ｊ○○、丁○○○、Ｚ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、ａ○○、Ｉ○○、Ｆ○○○、子○○、己○○、癸○○、Ｈ○○、甲○○○、Ｘ○○、Ｙ○○、ｂ○○、地○○之上訴為有理由；北豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由；Ｄ○○、未○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○之上訴為一部有理由，一部應認無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第2項、 第390第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
北豐公司及Ｄ○○、未○○、Ｅ○、卯○○、辛○○、丑○○、天○○、酉○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 12 月 1 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。