臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第631號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃鴻湖律師被 上訴人 甲○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 葉海萍律師當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年11月 9日台灣士林地方法院92年度重訴字第 468號第一審判決提起上訴，本院於94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件上訴人主張被上訴人於本院始抗辯上訴人為權利濫用部分，乃屬被上訴人新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1項本文之規定云云。惟查被上訴人於原審93年10月28日補充辯論意旨狀已經表明：上訴人對於莊朝仁及被上訴人建農舍之行為知悉並隱忍16年，足以引起正當信任認已不欲行使權利，遽為起訴訴請拆除並還地洵屬權利濫用等語（見原審卷第191、192頁），顯然被上訴人非於本院提出新抗辯，合先敘明。
二、上訴人主張略以：台北市○○區○○段 2小段第 109地號及523地號土地（下稱系爭土地） 均為上訴人所有，上訴人與被上訴人之被繼承人莊朝仁雖訂立同意書，約定將系爭土地之1/2所有權無條件轉讓與莊朝仁，惟該契約顯違民國89年1月26日修正前農業發展條例第30條前段及土地法第30條不能移轉為共有之規定，應為無效。又前揭同意書約定「但乙方欲取得所有權前必須履行左列條件」等語，係莊朝仁須負擔土地之相關費用，故應屬負擔，而非停止條件。況依前揭同意書，莊朝仁須繳納各種稅捐，惟其發生與否端視能否辦理移轉登記而定，非屬客觀上不確定事實，顯非為條件。而「田賦代金」依當時法律規定係每年必然發生，亦非屬條件。又系爭同意書並約定雙方須輪年繳納田賦代金，惟移轉土地之期間既不確定，應輪年繳納至何時亦不能確定，而顯與條件本身應屬可以判斷得否成就之性質不合。又條件應具有重要地位，並與法律行為之主要約定相牽連，雙方約定遷移祖墳既非與移轉所有權有關，故亦顯非為條件。縱認前開條件確屬停止條件，惟觀同意書記載亦知附停止條件者為物權移轉登記部分，系爭贈與債權契約既未附有停止條件，則於訂立時即已確定無效，被上訴人亦不得據以免拆 。 而民法第246條第2項規定之適用亦應以當事人於訂約時明知契約無效為前提，惟前揭同意書之雙方當事人並不知其約定無效，故無該規定之適用。又贈與契約與「同意書成立之日起，該旱地大約私自各分開1半（1/2），各自耕作」之約定具有不可分離之關係，前者既屬無效，後者亦隨之而無效。且前揭同意書既未有附圖，上訴人與莊朝仁應耕作何處並無法確定，故該有關分別耕作之約定即不生效力。且被上訴人占有之面積為上訴人占有面積之2.38倍，絕非「大約」1/2。 上訴人與莊朝仁簽立同意書時，系爭土地根本未有石階存在，被上訴人占有石階左側係自行無權占有。又上訴人79.3.31.函僅係欲與被上訴人協商，況兩造自始即糾紛不斷，實不致令被上訴人有正當信賴。再者，莊朝仁從未繳納田賦實物代金，亦未分擔祖墳遷移之費用，同意書簽立後上訴人與莊朝仁亦未就系爭土地建物如何占有為約定，系爭同意書所訂條件既皆未履行，莊朝仁即屬無權占有。其於系爭 523地號土地如附圖所示編號B、C部分及系爭109地號土地編號E部分上耕作，並於系爭523地號及系爭109地號土地上分別搭建編號A1、A2之違章建物使用即屬無權占有，被上訴人繼承後亦屬無權占有，爰依民法第 767條前段規定，請求被上訴人將地上物除去，將系爭土地返還上訴人（原審判決上訴人敗訴，其不服提起上訴）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖複丈成果圖所示編號A1、A2部分所示土地上之建物拆除，拆除後原建物基地及同附圖所示編號Ｂ、C、E部分之土地返還予上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人之被繼承人莊朝仁為上訴人之弟。系爭土地雖登記為上訴人所有，惟上訴人於73年9 月17日與莊朝仁書立同意書，表明願將系爭土地 1/2之所有權讓與莊朝仁，贈與標的並非不明確，並劃分範圍，各自耕作一半，業經法院公證在案，雖於耕作部分使用「大約私自各分開一半」字句，惟僅屬雙方就如何分管土地所為之暫時約定，與所有權之贈與無涉。又依地政機關測繪之複丈成果圖觀之，雖莊朝仁與乙○○所使用之土地面積比例非為各 1/2，惟係因渠等就分管範圍本為大約區分，且一般山坡林地均係以既有之地物特徵劃分界線，故渠等以系爭石階作為劃分之界址，並無不當，而精確分割面積應屬日後分割時確定，並不足以否定前開分管約定。縱認莊朝仁與上訴人簽立同意書時未明確約定以系爭石階為分管之界址，惟渠等事後既確係以該石階為界，且上訴人亦明知莊朝仁及被上訴人有耕作及建農舍之事實，惟均未表示渠等為無權占有，已使渠等產生信賴，上訴人現突主張無權占有，應屬權利濫用。又被上訴人於原審即主張上訴人權利濫用，縱認屬新防禦方法，如不許被上訴人提出亦顯失公平，故亦應予以准許。從而，系爭土地既歸由莊朝仁耕作、管理，莊朝仁並於76年初在該土地起造面積約50坪之農舍，過世後即由被上訴人繼承，顯非屬無權占用，且是否無權占有該農舍，亦與該農舍是否另有占用其他土地或占用其他土地之形狀是否規則無關。又縱原讓與契約有無效情事，惟上訴人與莊朝仁所立同意書為附有停止條件之贈與契約，此觀契約書記載：「但乙方（即被上訴人）欲取得所有權『前』必須履行左列條件」即明，而條件是否具有重要地位或與該法律行為之主要約定有無牽連，僅涉及個人主觀價值判斷，難謂其即非屬條件，況祖墳之遷移亦非屬不重要之事。而於簽立同意書時雖因當時法律規定不能移轉土地所有權，而未發生應納之稅捐，惟於條件成就前法律規定既已變更為允許農地移轉，此後自會發生應納之稅捐，上訴人以立約時無從繳納稅捐，即指該有關繳納稅捐之約定非屬條件，並不可採。又就繳納田賦代金部分亦屬客觀上將來不確定之事，且解釋上應為土地所有權移轉前，由雙方輪流繳納，於移轉後，即各自繳納，上訴人主張莊朝仁須永遠按年輪交，已曲解當事人立約真義。又上訴人以田賦須每年繳交，即主張其非屬條件，亦將「期限」與「條件」二者混淆。按系爭贈與契約所附之停止條件既未全部成就，而農業發展條例有關禁止農地細分之規定亦已於89年10月 4日修正時刪除，依民法第246條第2項規定，該附條件之贈與契約即非無效。又因莊朝仁須繳納實物代金及分擔祖墳遷移費用，該等要件均屬贈與契約所附之停止條件，縱未成就，僅生受贈人不得要求贈與人交付贈與物之效果，並不會使贈與契約及分管約定發生無效之效果。被上訴人基於該契約之同意使用系爭土地，自非無權占有等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠駁回上訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，請准提供現金或等額之台北國際商業銀行汀州分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：㈠系爭523、109地號土地現登記為上訴人所有，地目為旱。
㈡被上訴人為上訴人之弟莊朝仁之繼承人，莊朝仁與上訴人於
73年 9月17日書立且經台灣台北地方法院士林分院以73年度認字第0308號認證書認證之同意書為真正。訂立同意書時莊朝仁有自耕能力。
㈢如附圖複丈成果圖所示編號A1、A2部分建物為莊朝仁起造，
連同如附圖所示編號B、C、E 部分土地現由被上訴人占有使用，上訴人對於房屋之起造曾經同意。
㈣系爭土地上尚有雙方之祖墳1座未遷移。
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠被上訴人所有如附圖複丈成果圖所示編號A1、A2部分所示土
地上之建物有使用系爭土地之正當權源：查被上訴人之繼承人莊朝仁與上訴人於73年 9月17日書立同意書，系爭房屋自76年間即起造，上訴人對於房屋之起造曾為同意，均為上訴人所不爭執，莊朝仁並於76年4月3日將部分房屋出租游富業使用，有房屋租賃契約可證（見原審卷第47頁），上訴人向無異議，對建築系爭農舍之行為知悉並容忍長達10餘年之久，甚至於79年 3月31日致函被上訴人李壁珠時，函中亦絲毫未提及系爭房屋係屬無權占有（見原審卷第53之1頁）， 顯然如附圖編號A1、A2部分所示土地上之建物使用系爭土地曾獲得上訴人之同意而有使用之正當權源。
㈡系爭同意書係附有停止條件之契約：
⒈按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」有最高法院17年上字第1118號判例可稽。次按「所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，始受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。」「查附條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，始契約發生效力或失其效力而已；而附負擔之贈與，乃使受贈人負擔應為一定給付之債務，必受贈人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。」此有最高法院32年上字第2575號判例及84年度台上字第 482號判決意旨足資參照。是「停止條件」屬贈與契約生效要件，而「負擔」則與贈與契約之有效與否無關，故除非能舉證證明，否則當事人約定受贈人於獲得受贈物之前「必須先履行」一定之義務時，通常即為「停止條件」。
⒉經查，上訴人與莊朝仁訂立之系爭同意書記載：「查坐○○
○區○○○段482（重測後為芝蘭段2小段109、 109之1地號）、482之1（重測後為芝蘭段2小段488、519、523地號）、482之2（重測後為芝蘭段2小段491、492、492之1地號） 地號三筆旱地面積合計0.6940公頃，原為乙○○（以下簡稱甲方）所放領。茲為顧及兄弟之情分，其中 1/2所有權，願無條件轉讓給莊朝仁（以下簡稱乙方）所有。但乙方欲取得所有權前必須履行左列條件。一、地上有貳座祖先之墳墓，將來墳墓遷移或建骨塔等所需費用，甲乙雙方各負擔 1/2。二、乙方取得 1/2土地需要繳納各種稅捐，費用全部歸乙方自行負擔。三、同意書成立之日起，該旱地大約私自各分開一半（1/2），各自耕作，每年應繳田賦代金， 輪年各繳壹年期。」有同意書在卷可稽（見原審卷第44頁）。按同意書上所約定之莊朝仁應履行之義務，究竟屬於「停止條件」或屬「負擔」，必須整體觀察而作認定。依系爭同意書所載，「其中 1/2所有權，願無條件轉讓莊朝仁（以下簡稱乙方）所有」，與其下文「但乙方欲取得所有權前必須履行左列條件」相對照，明顯可知上文之「無條件」實為無償之意思，下文之「條件」則係為使贈與契約生效而應由乙方履行之條件，故其用語乙方（指莊朝仁）欲取得所有權前必須履行相關條件，顯係莊朝仁欲取得該土地之所有權之前，必須先行履行之義務，而非上訴人先行將土地所有權移轉予莊朝仁，再請求莊朝仁履行該義務。且文字明白記載「負擔遷移祖墳費用）為「移轉土地」之條件，非以「負擔遷移祖墳費用」為「祖墳遷移」之條件，上訴人此部分所辯已非可採，而該3項義務中就所載土地上兩座祖墳將來遷移或建骨塔而言，屬將來客觀上不確定之事實，必待雙方之祖墳遷移或建塔納骨，才有土地移轉登記之問題，且是否係條件端視當事人間有無使之成為契約效力發生或消滅之意思。是該雙方之祖墳是否遷移，顯係條件而非負擔。至於該條件是否具有舉足輕重之地位或與該法律行為之主要約定有無互相牽連，事涉各人主觀上之價值判斷，況祖墳之遷移，依國人之傳統觀念而論，實難謂為不重要之事。
⒊上訴人雖辯稱「至多可以認定莊朝仁之須負擔墳墓之費用，
是以祖墳遷移為停止條件；而非遷移祖墳係轉讓土地約定之停止條件」云云，與契約所定意旨不符，已如前述，況莊朝仁屆時如不同意遷移祖墳亦拒不負擔相關費用，上訴人法律上即無移轉之義務，如何能謂莊朝仁就該費用之負擔及同意遷移非屬停止條件之性質？上訴人雖又稱：「其中2分之1所有權，願意無條件轉讓給莊朝仁所有」，乃屬民法第406 條所規定之贈與債權契約；而其後所稱「乙方欲取得所有權之前須先履行條件」，則為同法第758、760條所規定之物權行為，所謂附停止條件係指後者而言云云。惟按民法第 760條所謂不動產移轉物權行為之書面契約乃日後欲辦移轉登記時需立移轉登記契約書，民法第 758條則指辦理移轉登記之登記行為，本件系爭同意書僅為上訴人贈與土地予莊朝仁之債權約定，無從將之區分為部分為債權契約部分為物權契約，且「乙方欲取得所有權」明指係該贈與債權契約之部分文字，無法將之與列為物權契約之條件，況上訴人與莊朝仁非習法之人衡情亦無可能將契約分為「債權契約」「物權契約」。上訴人所辯，不足採信。
㈢系爭契約為有效：按「附停止條件或始期之契約，於條件成
就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」民法第246條第2項定有明文。次按「每宗耕地不得分割及移轉為共有。」「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」89年1 月26日修正前農業發展條例第30條前段、土地法第30條定有明文。
但89年 1月26日修正後之農業發展條例及土地法均刪除前開禁止耕地移轉為共有之規定。依民法第246條第2項法條文字，並未限定當事人訂約時須明知契約無效為前提，上訴人主張已有誤會，況上訴人與莊朝仁於73年訂約後未依約定為移轉登記多年，顯然當時知悉農業發展條例及土地法之禁止而於訂約時明知契約無效。又上訴人雖同意將該系爭土地之所有權2分之1「無條件轉讓給莊朝仁」所有，但又記載莊朝仁欲取得所有權前必須履行之條件，系爭土地讓與同意書為附有停止條件之契約，已如前述，故上訴人及被上訴人之被繼承人於訂立系爭同意書當時雖然法律規定禁止耕地移轉為共有，但89年 1月26日農業發展條例及土地法刪除前開規定後，依據民法第246條第2項規定，其契約自非無效。
㈣被上訴人使用系爭土地上如附圖複丈成果圖所示編號A1、A2
基地及同附圖所示編號B、C、E 部分之土地未違背契約約定：
⒈查本件並非被上訴人主張停止條件已成就，請求移轉土地所
有權，須舉證證明其事，該條件縱未成就，並不表示莊朝仁或被上訴人即為無權占有系爭土地，是上訴人主張莊朝仁未分擔其中一座祖墳遷移費用云云，為被上訴人所否認，況所述縱然屬實，因條件未成就，單純發生受贈人尚不得要求贈與人交付贈與物之效果，並不會使贈與契約及同意占有使用發生無效之效果。
⒉上訴人雖另主張系爭同意書未有附圖，就雙方耕作之範圍並
無法確定，故該約定縱非無效亦屬不生效力云云。經查，上開同意書所涉贈與標的僅為土地所有權之2分之1，此一標的乃土地所有權之權利範圍，即俗稱之土地持分，殊無抽象或不明確可言，社會上僅以土地持分為買賣及交易之標的，不予劃分土地界線者比比皆是，如欲劃分界線，非不可在事後另行協議分割或裁判分割，不能以土地尚未分割，即謂贈與之標的不確定。次查被上訴人辯稱上訴人與莊朝仁簽定系爭同意書後，系爭土地係以石階為界，石階左方是莊朝仁在使用，右方則是上訴人使用，此經證人游富業及莊博雄到場結證屬實（見原審卷第134頁至第138頁），核與上訴人主張被上訴人無權占有之範圍相符，故系爭同意書上雖未以附圖證明雙方耕作之範圍，惟其範圍係屬可得確定，亦非無效。上訴人雖以證人莊博雄就莊朝仁曾經因案坐牢之次數陳述錯誤，且莊朝仁坐牢期間，其妻有無參與耕作陳稱「忘記了」，認證人莊博雄所述不實云云。查莊朝仁前於49年11月至50年10月及53年11月至54年4月兩度因案入獄服刑，此有上 訴人所提博雄至原審作證之時已近40載，證人莊博雄雖稱莊朝仁僅坐牢1次，與事實稍有不符，亦係時間久遠記憶模糊使然 ，自難依此認其所證不實。上訴人又稱莊朝仁服刑時尚未結婚，故證人莊博雄就上訴人訴訟代理人所問莊朝仁服刑時其妻有無耕作一事，答稱：「忘記了」，亦難認有何不實之處。又證人游富業雖係76年間始向莊朝仁承租鐵皮屋，惟證人游富業亦證稱：其在60幾年間即認識莊朝仁，伊經常跟他買竹筍及蓮霧，也常去漁池釣魚，莊朝仁說土地上石階左方有一半是他的，所以伊才跟他租鐵皮屋等語。因此，證人游富業就其親身見聞之事實作證，非無證據能力，上訴人主張尚難採信。
⒊上訴人再以被上訴人主張分管之部分遠超過上訴人所使用之
部分，且被上訴人尚占用他人所有土地等，主張被上訴人所辯以石階為分管之界線不足採云云。經查，系爭土地為山林地，且上訴人與莊朝仁書立系爭同意書時並未經地政機關實地測量，此亦為兩造所不爭執，衡諸系爭同意書上就土地所有權之轉讓部分明確記載為2分之1，就各自耕作之範圍記載「大約私自各分開一半」等語，足證並非經精確之測量所得結果，依其用字「大約」觀之，本即有相當誤差存在，純屬
2 人暫時占有及使用、收益狀態之約定，與所有權之贈與無涉，既不須明確，更不須每人精確2分之1，且系爭土地係自同意書成立之日起即交占有及使用、收益，不待其他條件之履行完畢，顯見土地之占有及使用、收益並未與土地所有權應有部分之移轉必須絲毫不差，亦與系爭房屋有無一併使用其他土地毫無關係，上訴人既未能另行舉證兩造間另有約定之界線，縱被上訴人實際使用之範圍超過前開土地面積 2分之1，仍非無權占有。 至於上訴人可否以其他法律程序請求解決以及被上訴人是否另外占有他人土地，係另一法律關係，與被上訴人是否有權占有系爭523、109地號土地無涉。
㈤上訴人本件訴請還地亦違背誠信：
⒈按「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特
殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅」「上訴人在Ａ、Ｄ部分土地分別建造房屋，已有 5年及18年之久，為原審所認定。倘被上訴人於上訴人建造時即已發覺，而得終止租約之情形下，長期沈默不為行動，於引起上訴人之正當信任，以為被上訴人不欲終止契約，忽再表示終止租約，而使上訴人陷於窘境，能否謂其無違反誠實信用之原則亦非無疑。」（最高法院72年台上字第3578號、73年第 468號判決意旨參照）⒉查證人游富業證稱「原告乙○○當時他在農會上班，我沒有
問他，土地是他二兄弟的，都是他弟弟在管理。」「（60幾年時土地是誰在使用？）是莊朝仁在使用」等語；證人莊博雄亦證稱「一開始是莊朝仁在耕作，當時乙○○是在農會上班。」「（土地放領之事你知否？）是乙○○去申請的，放領前是莊朝仁在耕作」等語（見原審卷第134至136頁）。足見系爭土地原為莊朝仁耕作，因由上訴人申辦放領手續而取得登記名義人，乃訂立系爭同意書同意莊朝仁使用，並於將來移轉2分之1之土地所有權，上訴人對於莊朝仁及其繼承人耕作石階左側土地並在該土地上建有農舍之行為知悉並容忍長達10餘年，甚至於79年3月31日致函被上訴人李壁珠時 ，不僅承認贈與之事，並邀請李壁珠：「回來歡歡喜喜相談提起如何辦理解決」（見原審卷第53之1頁）， 遽上訴人事後竟訴請拆屋還地，亦有違誠信。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，被上訴人使用系爭523地號及109地號土地係基於其被繼承人莊朝仁與上訴人間之協議，並非無權占有。是則上訴人執此主張拆屋還地，自屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖複丈成果圖所示編號A1、A2部分土地上之建物拆除，將該建物坐落基地及如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地返還予上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
民事第 7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。