臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第九一號
上 訴 人 行政院海洋巡防署海洋巡防總局法定代理人 鍾桐生訴訟代理人 李家慶律師
林 瑤律師蕭偉松律師上 訴 人 大舟企業股份有限公司法定代理人 陳李月來訴訟代理人 李永然律師複 代 理人 孫玉達律師訴訟代理人 陳淑芬律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年十二月五日台灣士林地方法院九十一年度重訴字第四三一號第一審判決分別提起上訴，經本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事 實
甲、上訴人行政院海洋巡防署海洋巡防總局（下稱海巡局）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
二、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決載相同者外，補稱略以：
一、系爭主機之使用實績，係指「相同主機」實際使用於「同類型艦艇」之實績：㈠系爭契約約定「使用實績」之目的，乃係慮及特定產品實際通用之效能及長期使
用之穩定性，以實證經驗作為特定產品效能之保障，避免成為特定產品首次使用之實驗品而訂立之條款，是解釋「使用實績」應採嚴格之解釋，而除非當事人另有合意，應無法以其他品質保證之方式加以取代，始可達「使用實績」條款預設之目的。基此，系爭契約所稱船舶主機「使用實績」，應指使用於系爭契約艦艇上「相同」材料、設備及裝備之「使用實績」，至就「同一型號而內容不相同」之材料、設備及裝備之使用實績，自不符契約規定。且大舟公司前曾於八十八年間與海巡局之前身簽訂五十噸級巡邏艇建造工程，關於「使用實績」之規定與系爭契約相同，大舟公司當時即係提出「相同主機」實際使用於與該案艦艇「同類型之巡邏艇」之實績。是大舟公司對於應提出「相同主機」實際使用於「同類型巡邏艇」之實績，早已知之甚詳。
㈡又船舶主機雖屬相同，然若使用於不同類型之船舶，則會有不同之要求及表現，
因此，主機之使用實績除須符合「相同主機」之要求外，尚須與系爭艦艇同類型之巡邏艇之實績，方可確定該主機具有可靠、安全及穩定性。
二、大舟公司從未提出關於其擬採用之DEUTZ TBD620 V16「功率2336KW」主機之使用實績：
㈠大舟公司於前述另案五十噸級巡邏艇建造工程所提送之主機使用實績資料中，即
含有法國海岸防衛隊使用DEUTZ TBD620 V16主機為2032KW/1800RPM之實績。然就系爭六十噸級巡邏艇，大舟公司仍係提送前開法國海岸防衛隊使用 DEUTZ主機之實績，僅將功率部分刪除，企圖蒙混。嗣經海巡局審核退件後，大舟公司再次提等產品目錄已經任意更改，大舟公司所提之使用實績資料有前後矛盾之情事。且大舟公司所提出法國海岸防衛隊之實績資料，係針對DEUTZ TBD620 V16型「功率2240KW」主機之使用實績，而系爭「功率2336kW」主機，於當時市場上並未曾被使用過等情，業據證人陳富國於原審證稱明確。顯見大舟公司就其擬用於系爭艦艇之「功率2336kW」主機，未曾提出任何使用實績。
㈡另製造商DEUTZ 業已明確說明「功率2336KW」主機係變動原有TBD620 V16型「功
率2240KW」之主機內部結構後，所生產功率2336KW之新開發產品，而該主機因變動結構增大馬力，其將產生高溫、金屬疲勞及使用壽命大幅縮短等不確定因素。就此，證人李文宏於原審亦證稱此已屬重大改裝，主機的性能更需經驗證等語，足見二者僅「型號」相同，事實上已屬完全不同之主機，是大舟公司所提出「功率2240KW」主機之實績資料，自不可充當為「功率2336KW」主機之使用實績。
㈢另大舟公司所提出之挪威驗船中心DET NORSKE VERITAS(下稱DNV）之認證書，僅
係針對DEUTZ TBD620系列主機每汽缸功率之認證測試結果，自不得僅以該認證書代替TBD620 V16型「功率2336KW」主機實際使用於艦艇上之「使用實績」。
三、大舟公司未依系爭契約之規定進行船模及螺槳試驗：㈠就系爭艦艇之船模試驗部分，依系爭契約第一章第七款規定，大舟公司進行船模
試驗前，應先送審相關圖說並通知海巡局實施日期，使海巡局得派代表參與試驗，以確認試驗之船模與設計圖說相符。惟查，大舟公司於八十九年十月十九日以函通知海巡局本件船模阻力試驗訂於同年月二十三日上午九時於德國漢堡水槽進行，然大舟公司於同年月二十三日所檢送之船模試驗報告，其試驗日期卻係同年月十三、十四日，顯與前開通知試驗日期不符，海巡局根本無機會派代表參與試驗。況大舟公司於八十九年十月十三、十四日進行船模試驗後，卻於同年月十七日修改圖說，將船殼變更為艉隧道式，此與原先進行船模試驗之設計已不相同，兩者之船模阻力必然不同，是該船模試驗之結果，已不適用於新的船殼設計，且大舟公司事後所作之船模試驗亦未依約通知海巡局派員參與，海巡局自無法認可該等船模試驗報告。
㈡此外，關於系爭艦艇螺槳試驗部分，按螺槳推進效率係影響船速之最重要因素之
一，由系爭建造契約附件「八十九年度六十噸級巡邏艇招標規範書」第一章「船型設計及船模試驗」第四段規定，可知大舟公司負有螺槳試驗之義務，以確定其設計之螺槳推進效率值，進而確保系爭艦艇達到系爭契約之船速要求。海巡局於審圖意見中，即催請大舟公司就系爭艦艇螺槳儘早安排進行相關試驗；另於八十九年十一月九日會議中，系爭艦艇螺槳原設計者柯永澤教授及聯合船舶設計發展中心（下稱聯設中心）總工程師張和男先生均表示大舟公司就系爭艦艇螺槳之推進效率估計並未經過實驗之驗證，並建議大舟公司須進行相關之螺槳實驗，以確認其所推估之推進效率。惟大舟公司並未進行相關試驗，其推估之螺槳推進效率值自無法獲得驗證，顯然違反前揭招標規範規定之螺槳試驗義務。
四、大舟公司所提送之艦艇設計圖說並不符合系爭建造契約規範之要求：㈠按系爭契約除就「馬力」及「速率」分別定有明文外，就速率尚定有「晴朗天氣
，風力在蒲氏風力表三級以下，開闊平靜之海面，船底光潔」等測算條件，可知「速率」確為建造契約規範所要求之標準；且速率值本為海巡局審查圖說資料之重點，大舟公司事實上亦將與速率值相關資料送海巡局審核，則大舟公司指此等資料非審圖階段應審核之項目，自不足採。另依民法第四百九十七條規定，海巡局以聯設中心計算結果，既已預見大舟公司所提主機未符合速率之要求，自得要求修正其設計圖說及使用主機。
㈡大舟公司另案承造之五十噸級巡邏艇之實船試航測試，所得平均總推進效率總值
僅為0.5665，經聯設中心之計算，因螺槳效率修正後之六十噸級巡邏艇之總推進效率值亦應僅為0.5915，是大舟公司對於本件巡邏艇之總推進效率值為0.617 之推估顯然過高，並不可採；又縱採以五十噸級巡邏艇之實船試航測試所得平均總推進效率進行推估之0.5915，則每部主機馬力仍須2414KW，方可達到契約規範對於速率之要求。然大舟公司擬採用主機之馬力僅為2336KW，馬力亦明顯不足，無法達到契約規範對於速率之要求，是海巡局依約拒絕核定大舟公司之設計圖說，自無不當。
㈢至大舟公司所提出瑞典水槽SSPA就德國漢堡水槽船模測試數據之分析報告，係於
九十年十二月十八日方才完成，惟系爭契約早於同年十月二日即已解除，是該分析報告之對象標的是否為系爭主機及艦艇，已不無疑問，且該報告亦完全無法看出其進行分析之船體、主機螺槳之型式為何，以及水槽試驗之數據是否即為大舟公司所主張漢堡水槽船模測試數據。況大舟公司所進行之漢堡水槽船模之測試，並不符合系爭契約之規範，並於船模試驗後修改圖說，已如前述，是該項漢堡水槽船模測試數據，應不適用於新的船殼設計，基此，該SSPA分析報告亦不適用於大舟公司將船殼變更為艉隧道式之設計。再者，SSPA分析報告結論除清楚指出：
「於節之速度下並無法提供足夠之推力」外，並建議使用較大葉面積之螺槳，足見大舟公司所提出之螺槳設計確實存有問題。
五、大舟公司解除系爭契約並不合法，亦不得請求海巡局返還履約保證金及給付損害賠償：
㈠依建造契約第四條第二項第㈣款，及契約附件之招標規範書第一章第十五項規定
，大舟公司提送設計圖說，原係其依約所負之義務，至海巡局審查大舟公司所提非海巡局對大舟公司有協力義務可言。況大舟公司並未提出其擬採用主機之使用實績，其所提出之設計圖說亦無法符合系爭契約規範之要求，已如前述，卻僅一昧修改送審之數據資料，而從未自船舶主機之採用及設計上加以改進，則完全係可歸責於大舟公司之事由致其所提送之圖說無法經海巡局審查認可，海巡局並無任何怠為圖樣審查之情事。
㈡又查，大舟公司未依約提送設計圖說在先，復無故解除兩造間契約，足證大舟公
司已拒絕履行雙方建造契約，是依前揭投標須知規定及契約第十五條之規定，海巡局自得解除系爭契約並沒收大舟公司之履約保證金及孳息。
六、關於海巡局依約沒入大舟公司履約保證金部分：㈠查兩造就系爭合約「履約保證金」部分特別約定不予發還之事由，以確保廠商於
簽約後能確實履行相關之契約義務，自應優先適用。而依系爭合約第十四條及投標須知第十一項第一款規定可知，大舟公司於系爭契約於簽訂之時即應繳交履約保證金，非於發生違約之情事時，方提出履約保證金作為違約金之給付，且「違約金」通常係於當事人一方發生違約情事後，方由違約之一方給付他方。是本件「履約保證金」之性質並非「違約金」，自無適用民法第二百五十二條之餘地。
㈡縱本件「履約保證金」之性質為「違約金」，惟其亦無過高之情事：
按損害賠償預定性違約金之目的，即係當事人為避免日後損害賠償之舉證或計算有困難，故預先約定損害賠償之計算方式。依此等目的觀之，自不得僅以海巡局所受實際損害，作為判斷本件履約保證金數額是否過高之唯一因素，尚須考量一般客觀事實及社會經濟狀況整體以為斟酌之標準，否則實與兩造約定損害賠償預定性違約金之目的相左。查海巡局因大舟公司違約所受之損害，除支付予聯設中心之服務費用外，尚包括海巡局於系爭合約發包及履約階段所耗費行政資源，及因艦艇建造計畫時程延宕，對海上治安巡防勤務造成重大之影響，更非以金錢所能衡量，是海巡局沒收本件履約保證金之金額，並無過高之情事。再者，縱改由其他廠商承造系爭巡邏艇，亦須重新經過公開招標、審圖及建造等階段，至完成第一艘巡邏艇之時間，將遠晚於系爭七艘巡邏艇原應建造完成之時間，原審稱海巡局所受者僅為大舟公司遲誤給付前三艘巡邏艇之損害等語，顯非事實。
㈢大舟公司雖稱，其於履行系爭合約曾於審圖階段中支出相關船模試驗費用，足徵
大舟公司履約之誠意與努力云云。惟按契約雙方當事人本即須依誠實信用原則履行契約之義務，且違約金是否過高與其核減之標準，與債務人之故意或過失無涉。況大舟公司未依合約規定進行船模試驗，復違法解除契約，焉有所謂之履約誠意與努力？此外，海巡局為及時彌補因大舟公司違約所造成之巡防艦艇之不足，並考量海防勤務需求之變動，只得將原系爭建造七艘六十噸級巡邏艇之計畫，改為建造三艘三十五噸級及四艘一百噸級巡邏艇代之。是大舟公司指稱海巡局並未就應建造之七艘艦艇重新公開招標，並無影響治安勤務云云，顯與事實不符。
㈣又海巡局所提出之相關工程契約範本、採購契約要項雖係針對逾期違約金之約定
，然仍可看出依目前一般工程契約實務就違約金之合理數額，並不因違約事項為何而有所不同。況大舟公司係違法解除契約，致使系爭建造合約之目的完全無法達成，此相較於債務人履約逾期之情形，對債權人所造成之損害實有過之而無不及。因此，海巡局所提出關於違約金之相關規定，自可供本件審酌是否有違約金過高情事之參考依據。
㈤末查，海巡局既依約沒收履約保證金，受有該履約保證金即屬有法律上之原因，
並無不當得利可言，且此實等同於大舟公司已依約清償其違約金，自無再為核減之權，原審判認海巡局所沒收之「履約保證金」過高，並予以酌減，顯非適法。
參、證據：援用原審所提證據為證。
乙、上訴人大舟企業股份有限公司（下稱大舟公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應為如下給付：㈠先位聲明：
⒈被上訴人應返還履約保證金二千九百八十三萬七千四百六十五元，及自九十年七月十九日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被上訴人應賠償上訴人二百六十六萬七千三百七十一元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡備位聲明：
被上訴人應給付一千四百零二萬五千六百三十四元，及自九十年七月十九日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、大舟公司已系爭合約書規定，提出基本設計圖八份，供海巡局審圖，海巡局則一再以「速率」、「使用實績」等事項不符合合約之約定，質疑大舟公司所送之圖說，大舟公司為確實履約，一再就海巡局所提之事項再為說明及補充，前後送審圖說達七次之多，並提出國內、外相關專業機構之意見，供海巡局參酌，惟仍遭海巡局堅持己見拒不審定，導致本案契約一直遲遲無法動工；大舟公司不得已始提出調解之申請，故大舟公司並無「無故」不履行契約，應可確認。
二、大舟公司已提出符合合約規定之圖說：㈠「速率」並非審圖階段海巡局所應審核之項目之一：
依系爭合約第一條第三項第㈢款速率規定之內容觀之，應係指本艦艇於「試航」時所要求之速率，準此，審圖階段僅係預先就速率作「預估」，而大舟公司所擬採之主機依各種計算標準，已超過系爭契約之要求，且系爭契約第三條第三項已明定試航後「速率不足」罰款之規定，益徵「速率」確實並非審圖階段所應審查事項，若有速率不足，則以罰款方式處理即可。再者，「速率」會因各種不同原因而增減，無論大舟公司歷次送審之圖說或海巡局所據船舶聯合設計中心所出具之意見於審圖階段，均係以各種變數之預估值所計算而來，尚需進一步作「船模試驗」以測試是否符合合約規範，是海巡局實無權於審圖階段即自行以預估值拒絕認可大舟公司提出之基本圖說。
㈡大舟公司所擬採用於本件六十噸艦艇之主機已達到合約之要求：
⒈大舟公司於另案承造五十噸級巡邏艇之實船試航測試所得總推進效率平均值為
0.573，復依二案使用不同之螺槳效率進行修正後，推估出本件之總推進效率為0.615，並據此推算出本件主機所需馬力達2146 KW，即可達到契約試航船速之要求，除佐證大舟公司之「船速及馬力計算書」所採之總推進效率值 0.617應屬相當外，亦足見大舟公司擬採用之主機確符合契約就速率之要求。
⒉大舟公司特於九十年六月三十日在漢堡水槽進行半載船況之阻力試驗，證實大
舟公司前推估之半載船況阻力值2716.13KW係較保守，其數值實應為2640.22KW，即主機僅需約2146KW（約2917PS）即可達到合約船速，如以大舟公司擬採用之主機馬力2336KW計算，其轉速餘裕已達3.17 %，足見大舟公司履約能力。
⒊瑞典水槽SSPA就漢堡水槽船模測試數據進行分析之結論係認系爭主機每部所需
馬力僅需1958KW（即約2662PS），足見系爭主機確實可以滿足系爭合約有關滿載時船速達三十七節、半載時船速四十節之要求。
㈢螺槳效率與本階段審閱船型圖說無涉：
招標規範書第七條第四項所定之螺槳試驗並不包括在初步審圖㈠至㈦之中，自非在審圖過程中所應審究，此由第三項圖說與第四項螺槳試驗係獨立兩部分規定亦可佐證，海巡局任意將此兩項不同項目之規範不當連結，據此拒絕圖說並認定大舟公司未依約履行義務，實無理由。
㈣大舟公司確已依合約規定提出「使用實績」，系爭契約所定主機之使用實績應指「同一機型」已使用於船舶之主機即可：
⒈系爭契約規定「使用實績」之目的應在確保建造案所使用機器設備之品質，僅
係要求艦艇使用之材料、機器本身必須為品質優良且未經使用過之船用新型新品，適合艇規範要求之性能，且有可靠性及使用實績即已足，故關於「主機使用實績」，至多僅能解釋「同一機型」之主機已有「使用實績」，即可認為具有可靠性。且大舟公司選用選用素負國際信譽之德商DEUTZ 公司，為主機設備供應商，並採用符合系爭艦艇功能之主機型號，其品質自屬可靠。大舟公司並無依海巡局要求，提出其自行定義之使用實機之義務。
⒉原廠德國DEUTZ公司所出具之信函已證明該型主機並非DEUTZ公司因應本件合約
所為之個案處理，並詳予說明其市場資訊，其中最大出力提升至2336KW，已得到國際上公正單位之挪威驗船協會（下稱DNV）認證；另DNV所出具之證明書證明大舟公司擬採用於本建造案之主機型，其最大輸出馬力可達3176PS，除可滿足系爭合約所定船速要求外，尚保有約2.28 %之轉速餘裕，已提供了更為確實之履約品質保證，要屬無疑。
⒊又依證人陳富國於原審之證述可知，大舟公司於八十九年十一月九日會議中確
已提出以法國海岸巡防署巡邏艇所使用之主機型號同為TBD620 V16，作為本件船艇擬使用之主機實機證明，且不論該主機之最大出力為2336KW與2240KW，概屬「同一型號的主機」，則海巡局強謂屬於同一型號之主機，只因馬力稍加提昇即屬重大變更云云，自應負舉證之責。
⒋另DEUTZ 公司於二００一年五月二十三日函內容主要在說明「功率提升」主要
是由加大冷卻系統連同更新水泵、冷卻器及管路，同時使用改良型渦輸增壓機TPS52 型及排氣門，並無海巡局所稱變動原有主機之內部結構，而為新開發產品之情形。證人李文宏亦未實際就TBD620 V16功率2240KW及2336KW為專業之鑑定程序，且未說明如何僅憑DEUTZ 公司之說明函即可判斷「已屬重大改裝」？足見證人之證詞實有疑問。
⒌大舟公司於八十八年另案承造五十噸級之巡邏艇，關於建造標準之規定與系爭
合約完全相同，而當時海巡局於審圖階段，未要求提出主機之使用實績之說明，更遑論要求提出必須使用於相同類型船舶之使用實績證明，即通過審圖並同意開工，然本次海巡局卻要求「使用實績」應提出「相同型號」、「相同馬力」使用於「同類型船舶」之證明，所憑依據及規定為何？應舉證以實其說。
三、本件「履約保證金」之性質為違約金，應無疑義：㈠系爭契約第十四條約定之「履約保證金」，其目的本在確保大舟公司履行系爭契
約所定之義務，防止違約情事之發生及作為違約情事發生時之損害賠償預定，此由系爭契約之附件第十二項規定沒收履約保證金之情事皆屬承攬人不履行契約給付義務或未依債之本旨給付之事由，及海巡局以大舟公司「違背合約」、「無正當理由不履行合約」、「因可歸責於廠商之事由，至延誤履約期限，情節重大者」等為由，沒收履約保證金，可知本件「履約保證金」性質上應為民法第二百五十條第一項所稱之「違約金」。況海巡局並未另向大舟公司提出任何損害賠償之請求，足徵其亦將履約保證金作為債務不履行之損害賠償數額。且民法第二百五十二條立法之本質寓有「強制規定」之效力，「私法自治」、「當事人意思自主」等原則，並不能排除本條款之適用，否則此一條文豈非形同虛設？㈡本件「履約保證金」應於投標須知第十二項規定沒收履約保證金之情事發生時，
海巡局始可主張，故並非契約簽定時即移轉為海巡局所有。至於為擔保債務之履行，雖先「設定質權」於海巡局，然所有權人仍為大舟公司，需經法院審認海巡局得否沒收「履約保證金」，方產生大舟公司應否給付之問題，故其性質係「違約金」，更可確定。
四、原審法院依職權酌減後之違約金仍屬太高：㈠行使解除權「是否合法」與是否「無正當理由不履行契約」，應屬不同之規範，
換言之，大舟公司行使法律所賦予之權利係屬「有正當理由」，即使事後該行使之權利被認定不合法，然此應為「解除權不合法」後，契約無「解除之效力」，而當事人間應依契約繼續履行，即使因此遲誤期間，亦為「給付遲延」或他方當事人是否可因此行使解除契約之效果。大舟公司嗣後未履行合內容亦係「行使解除權之法律效果」，並非「無正當理由不履行合約」，原審認定顯有違誤。
㈡依系爭合約第三條規定巡邏艇之交付日期，大舟公司於九十年七月十八日發函行
使解除權時僅遲誤第一艘巡邏艇之期日，海巡局既認為行使解除權並不合法，則於收受大舟公司之解約通知後，即可依系爭合約第十五條行使解約權並將工程改由其他廠商承辦，卻一直遲至九十年十月二日始行使解除權，故第二及第三艘船之遲誤，並不可歸責於大舟公司。
㈢另海巡局所提工程契約範本、採購契約要項中關於違約金之約定，均為工程逾期
罰鍰之最高額度規定，與本件工程尚未開工、契約即已解除之事實已不相同，自不得類推援引；況該等約定僅為最高額度之預定，並非即以之為違約金之確定數額，故與實務上認需衡諸雙方實際所受損害以定違約金之見解並不相悖。
㈣又海巡局沒收本件履約保證金並非大舟公司認為「應依債之本旨提出給付」，故
無清償之意思表示，雙方意思表示並不一致，自然無清償之法律行為可言。海巡局竟以未經他人同意之沒收視為已經清償之表示，其認事用法顯有錯誤。
㈤再者，系爭合約之履行僅進展至初期階段，尚未進行至開工階段，大舟公司為履
行系爭合約，支出相關船模試驗費用及審圖費用，並已進行國外之船模試驗，足徵大舟公司履約之誠意；反觀海巡局除請聯設中心為審圖所支出之費用外，並未就其受有何利益損失提出具體之金額以為依據。且本件契約解除後，均未見海巡局另行針對本案七艘船舶重新公開招標，故海巡局所稱影響治安重大等，既非現實所受損害亦無具體之期待利益可言，自不應由大舟公司負擔。是應斟酌雙方之支出，並依一般客觀事實，社會經濟狀況及兩造所受損害情形，以為考量之標準，原審沒收之違約金仍屬過高，應再予以酌減。
五、大舟公司之法定代理人已由陳奇松變更為陳李月來，並聲明承受訴訟。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提招標合約、台北郵局古亭分局二０六八號存證信函、（九０）洋局船字第三０六九九號函、MARITIME DEFENCE一九九六年所刊載之資料及法國海軍網路資料、八十九年度六十噸級巡邏艇招標規範書、速率要求對照表、漢堡水槽HSVA船模試驗半載船況阻力報告、瑞典水槽分析報告及中文譯文、DEUTZ 公司證明書及其中文譯本、挪威驗船中心證明書、內政部警政署水上警察局八十八年度新建五十噸級警用巡邏艇建造合約、八十八年十月三日主機廠商所提供之「使用實績」客戶群資料、兩造八十八年購建五十噸級巡邏艇流程圖、八十九年八月二十一日主機廠商所提供之「使用實績」客戶群資料各一件及大舟公司律師函二件為證。
理 由
壹、大舟公司之法定代理人已於九十三年二月十六日由陳奇松變更為陳李月來，並聲明承受訴訟，應予准許。
貳、上訴人大舟企業股份有限公司（下稱大舟公司）起訴主張：伊於民國八十九年六月二十三日與上訴人行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡局）簽訂「八十九年度新建六十噸級巡邏艇建造合約書」（下稱系爭合約），承做新建七艘六十噸級巡邏艇之造船工程。伊已於同年九月十八日依約提出相關設計圖說予海巡局，詎海巡局屢以伊所送之設計圖說尚未符合系爭合約之要求為由，拒絕認可，致前開工程無法施工，經伊催告海巡局應盡其協力義務，惟其逾期仍未依約認可伊零七條、第二百五十九條第二款規定，先位聲明請求海巡局返還沒入之違約金新台幣（下同）二千九百八十三萬七千四百六十五元，並賠償伊支出相關費用所受之損害二百六十六萬七千三百七十一元，及加計法定遲延利息。如認伊解除契約為無理由，衡諸海巡局所受之損害僅有送審之服務費用九十七萬四千三百六十六元，爰依民法第一百七十九條、第二百五十二規定，備位聲明請求將違約金酌減至上開金額，並請求海巡局返還其受領超過違約金部分二千八百八十六萬三千零九十九元並加計法定遲延利息等語（原審依其預備聲明於一千四百八十三萬七千四百六十五元之範圍內為其勝訴之判決，餘為其敗訴之判決，兩造各就其敗訴部分聲明上訴）。
海巡局則以：系爭合約關於審查送審圖說之約定，係伊之權利，並非協力義務，且大舟公司並未依約提出相同馬力之主機使用實績，其所提出之圖說資料，不符合約規範之要求，亦未依系爭契約進行船模及螺槳試驗，伊自有正當理由不予認可。又大舟公司不待行政院公共工程委員會就其提出之履約爭議調解申請作成結論或建議，即率為發函解除合約，除其解約為不合法外，亦足認大舟公司已拒絕履行合約，則伊依民法關於給付遲延及系爭合約之規定沒收履約保證金，並解除系爭合約，自無返還履約保證金及賠償損害之義務。另伊所沒入之履約保證金，係基於兩造間之約定，應無民法違約金相關規定之適用，縱認本件履約保證金性質上為違約金，其金額僅佔系爭合約金額之百分之五，參照工程實務，及大舟公司未履約，伊無法加強執行勤務，損失難以金錢計算等客觀事實，伊沒收履約保證金之金額實無過高等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十九年六月二十三日簽訂系爭合約，由大舟公司承做系爭工程，約定合約總價五億九千六百七十四萬九千二百九十三元，並以合約總價百分之五即二千九百八十三萬七千四百六十五元作為履約保證金，有兩造所提系爭合約附卷可稽（見一審一卷二六頁至四十頁、一一八頁至一三二頁），且為兩造所不爭。
二、大舟公司於九十年六月十五日以（九十）㈥然法字第三二五五號律師函，催告海巡局於函到三十日內依約履行「認可審退本公司（即大舟公司）送審圖樣、准許本公司開始施工」之協力義務，海巡局於同年月十八日收受前開函文；另於同年七月十八日以（九十）㈦然法一字第○○○八號律師函通知海巡局依民法第五百零七條規定解除系爭合約，該函並於同年月十八日到達海巡局，有大舟公司所提前揭函文各一件為證（見一審一卷四一頁至六十頁），且為海巡局所不爭執。
三、海巡局於九十年十月二日以（九十）洋局船字第三○六九九號，向大舟公司為解除系爭合約之意思表示，該函於九十年十月三日送達大舟公司及大舟公司所委任之永然法律事務所，有海巡局所提前開函文及送達憑證附卷可稽（見一審一卷六一頁至六二頁），大舟公司對此亦未爭執。
四、海巡局已向第一商業銀行天母分行將大舟公司因履約保證目的為海巡局設定質權、面額二千九百八十三萬七千四百四百六十五元之定期存單七紙，按照其實行質權通知書之請求，將上開存款及利息匯入其所指定之銀行帳戶，第一商業銀行天母分行並已依海巡局指示將款項匯入指定銀行帳戶（見一審一卷六二頁）。
五、大舟公司擬採用於系爭艦艇者，係德商 DEUTZ公司所製造之TBD620 V16型、功率2336KW主機（約3176PS），大舟公司所提出之使用實績資料，則係曾經使用於法國海岸防衛隊Flamant 級巡邏艇，係DEUTZ TBD620 V16型，功率2240KW主機。大舟公司擬採用系爭承攬艦艇所用之TBD620 V16型、功率2336KW主機，較原主機功率提升，主要是加大冷卻系統連同更新水泵、冷卻器及管路，同時使用改良型渦輪增壓機TPS 52型及排氣門。
肆、大舟公司先位聲明部分：
一、大舟公司主張：定作人即海巡局違反民法第五百零七條所規定之協力義務，致伊無法如期開工，伊依解除契約回復原狀（民法第二百五十九條第二款）及債務不履行之法律關係請求損害賠償，海巡局則以前開情詞置辯。
二、查系爭合約於第四條第二項約定：「㈠乙方（即大舟公司）依規範提供甲方（即海巡局）審核之圖樣，每式八份，甲方應於收到送審圖後三十日內簽註意見或認可，再將其中二份退還乙方：：㈣乙方應於送審圖說獲得甲方認可審退定案後，始可施工：：㈥乙方應於送圖二十日後主動向甲方催圖一次，若甲方未於預定時程內將送審圖送還乙方或表示意見，則乙方視該圖樣已獲甲方認可」等語；另於招標規範書第一章第十五項亦規定：「船廠應於收到船東審退圖定案後，始可備料施工」等語（見一審一卷三二頁、一三八頁），此為兩造所不爭。是海巡局就大舟公司提出之圖說，依約應有於一定期間內按系爭合約及規範約定之標準簽註意見或認可之義務，且非經海巡局踐行此一義務，大舟公司即無由開始施工完成工作，海巡局此項簽註意見或認可，性質上屬定作人之指示，依前揭說明，應屬民法第五百零七條所規範之協力義務。查：
㈠大舟公司自八十九年九月十九日起曾多次向海巡局提出送審圖說，然經海巡局委
請之監造單位聯設中心加註圖說及相關資料不符合約規定之意見後，均未經海巡局認可，有海巡局提出聯設中心歷次審圖意見附卷可稽（見一審一卷一五三頁至一六四頁、一七○頁至一七四頁），足見海巡局並無怠於審圖之情，且海巡局之審圖亦無應予認可而不予認可之情形。
㈡另大舟公司主張伊已依系爭合約第一條第四項：「本艇所使用之材料、機器與裝
備必須為品質優良且未經使用過之船用新型新品，適合本艇規範所要求之性能，且具有可靠性及使用實績者。：：」之約定，提出曾經使用於法國海岸防衛隊Flamant級巡邏艇，DEUTZ TBD620 V1 6型、功率2240 KW主機之市場使用紀錄，應屬本件大舟公司擬採用之DEUTZ TBD620 V16型、功率2336KW主機之「使用實績」（見一審一卷一六六頁至一六七頁），惟海巡局稱：使用實績除同屬「DEUTZTBD620 V16型」之主機型號外，尚須相同功率2336KW始可，然大舟公司並未提出同功率2336KW之使用實績，自與合約之約定不合。查：
⒈本件大舟公司所提出者為2240KW主機功率之使用實績，核與大舟公司於圖說所
擬採用者為2336KW主機功率之主機雖同屬DEUTZ TBD620 V16型主機，然仍有馬力上之差異，而此馬力上之差異，所牽動之變動，包括：
依製造商DEUTZ 公司所出具、大舟公司不爭執其真正之函文內容表示：「有關海巡局七艘新建巡邏艇案，在此說明我們引擎馬力輸出及特性：TBD620引擎是於一九九四年推出市場，至今已被大量使用在巡邏艇及其他快速艇上，此型引擎於年代即在市場很成功之六○○系列之最新型，經過多年不斷改進設計及引擎輸出：：目前功率提升，主要是加大冷卻系統連同更新水泵、冷卻器及管路，同時使用改良型渦輪增壓機TP S52型及排氣門，未來目標是將最大馬力提升至2464KW在1920RPM轉速」、「於一九九九年，DEUTZ公司測試TBD620 V16引擎，以最大馬力2464KW於1920RPM 轉速下運轉八二四小時以上，對性能及可靠度得到了良好確實的結果。一部與本案相同引擎亦已測試過三○○小時以上：
：」等語（見一審一卷一六八頁至一六九頁），足見本件擬採之主機，因功率之提升，相較於已有市場實績者，已有「加大冷卻系統」、「更新水泵、冷卻器及管路」、「使用改良型渦輪增壓機TPS52 型及排氣門」等項差異，而為此項提升後之差異，DEUTZ 公司乃有一九九九年之測試，以確認「性能」及「可靠度」有良好確實的結果，足見上開功率提升後之主機變動，相較於使用市場多年者，其差異確具有一定之重要性，故DEUTZ公司乃為此另為測試。⒉證人即在聯設中心任職已二十五年、長期負責船舶設計、審圖及監工之李文宏
結稱：「一般引擎如以相同原型機體加大馬力時，必須增加掃氣壓力及增加噴油量以提高汽缸最高爆發壓力才會增加輸出馬力，但同時也會增加主軸承之負荷、增加活塞環與氣缸之磨耗，勢必減少必須維修的時間 (TBO 時數）；同時亦因各部承受之壓力增加，各機件之耐用度須經長時間運轉，才能印證主機性能安全無虞。但上述加大冷卻系統及換新的海水泵浦、冷卻器、管路及改良型增壓機TPS52 型與排氣閥等已屬重大改裝，主機之性能更須經驗證，所以在試車台上已運轉八百二十四個小時尚不能說此馬力之機型已有實績，且廠商皆未說明其他機件是否考慮因增加汽缸最高壓力及機體溫度而必須改變其強度及尺寸，譬如主軸軸徑、燃氣室之形狀、噴油嘴之噴射角度及噴噴油行程與主機振動是否有問題：：因輸出馬力已增加及各機件承受之壓力及溫度已增加，況且任何一部同型機之輸出馬力皆不能無限加大，因各機件能承受之壓力有其臨界點，故每增加輸出馬力必須經過一段時間運轉之印證。說不定只增加94KW （應為96KW）之輸出馬力，裝在高速巡邏艇上運轉一段時間就會使某些機件受損」等語（見一審二卷一八九頁至一九○頁、一九二頁）。參以其於作證當庭所提出之書面說明就船舶主機「使用實績」一事亦提出如下意見：「引擎是否有實績應是指使用於同型船及相同馬力而言，譬如遊艇或慢速船就與高速巡邏艇不同，因遊艇在風浪八至九級時就不可能出海，而慢速船所受風浪衝擊較小，但巡邏艇因須負責海防、救難：：等工作，於風浪八至九級有時也必須出海，其船體結構必須能承受４Ｇ（即四倍重力加速度）及引擎必須能承受７Ｇ（即七倍重力加速度）之風浪衝擊才算安全，與引擎在固定不動之試驗台上測試是截然不同的。故提高馬力之引擎未安裝於同型船使用一段時間都不能說有實績」等語（見一審二卷一九二頁）。
⒊綜觀上開事證，足見系爭合約所稱之船舶主機「使用實績」，係指同型號、馬
力相同之主機，過去使用情形良好者而言，殆無疑義。而大舟公司所提DEUTZTBD620 V16型、2240KW主機之使用實績，核與本件大舟公司擬採用之DEUTZTBD
620 V16型、2336KW主機顯有不同。至大舟公司另提出DNV之馬力可達2336（即約3176PS）證明書或DEUTZ 公司前揭說明，均僅在證明該主機之最大輸出馬力，核與船舶主機「使用實績」之認定無涉。
三、綜上所述，大舟公司於審圖階段所提船舶主機「使用實績」與系爭合約約定之使用實績要件尚有未合，海巡局不予認可，應屬有據，亦無違反民法第五百零七條規定之定作人協力義務。從而，大舟公司以海巡局未履行民法第五百零七第一項所規定之定作人協力義務為由，主張依同條第二項之規定解除契約，先位聲明請求依民法第二百五十九條第二款請求返還海巡局所沒入之履約保證金二千九百八十三萬七千四百六十五元，另請求海巡局賠償大舟公司所受損害二百六十六萬七千三百七十一元，並均加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。大舟公司既受敗訴判決，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
伍、備位聲明部分：
一、大舟公司備位聲明主張前開被沒入之履約保證金屬違約金之性質，請求酌減，並依不當得利之法律關係請求海巡局返還上開被酌減之違約金，海巡局則謂伊所沒入之履約保證金二千九百八十三萬七千四百四百六十五元，其性質並非屬民法第二百五十二條所稱之違約金，且縱屬違約金，依一般工程慣例其金額僅占總工程款百分之五亦無過高之情形，查：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一
項定有明文。依此，違約金乃係當事人以確保債務履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，有強制履行之作用。凡符合上述定義之給付約定，不論名稱為何，均應認為屬民法上之違約金，而有相關條文之適用。又一般履約保證金，乃契約當事人一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，至該保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作為違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院九十一年台上字第九○一號判決意旨參照）。是依上說明，承攬實務上所習見之履約保證金，如係以確保債務履行為目的，約定債務人不履行債務時所應支付之金錢，縱非以「違約金」名之，仍應認屬民法第二百五十條第一項所稱之違約金。
㈡系爭合約於第十四條約定：「乙方於訂約時應繳那合約總價百分之五作為履約保
證金：：乙方得依本合約第二條規定之付款辦法中各艇第二期款請款之同時，申請無息退還各艇之履約保證金」；另合約附件「八十九年度新建六十噸級巡邏艇投標須知」第十一項（履約保證金）第一款：「得標廠商應按規定金額繳交履約保證金，以現金、銀行本票或支票：：設定質權支銀行定期存單（本總局為質權人）：：等方式，擇一為之，提交本總局作為履約保證金，以保證切實履行並完成合約約定工作」；第十二條並約定違法轉包（第二款）、擅自減省工料情節重大（第三款）、無正當理由而不履行契約（第五款）、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者（第六款）、驗收不合格（第七款）、遲延給付（第八、九款）、破產或其他重大情事無法繼續履約（第十款）等事由，作為沒入履約保證金之約款，本件係大舟公司以第一商業銀行天母分行、金額二千九百八十三萬七千四百四百六十五元定期存單為海巡局設定質權，擔保海巡局前述「履約保證金」債權，並於海巡局主張對大舟公司有得沒入「履約保證金」債權時，行使質權。經核前開得沒入保證金之約款，均為債務不履行事項，本件且係約定於大舟公司有前述債務不履行事由時，得本於沒入履約保證金約定逕自行使質權，揆諸前開說明，仍應認具有民法第二百五十條第一項所稱違約金性質，而有同法第二百五十二條酌減規定之適用。海巡局辯稱本件應無違約金酌減之適用，應無可採。
二、按違約金之約定倘係過高，法院得依民法第二百五十二條之規定，核減至相當數額，而約定之違約金額是否相當，亦即過高與否，則應以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。又違約金約定金額過高經法院核減金額者，超過經法院核減金額之部分，違約金債權人已無違約金債權存在，如違約金義務人非出於己意而為給付，自得本於不當得利法律關係，訴請返還。查如前所述，依兩造系爭合約附件「八十九年度新建六十噸級巡邏艇投標須知」第十二條約定，大舟公司如有無正當理由而不履行契約（第五款）、遲延給付（第八、九款），海巡局就大舟公司所繳納之履約保證金，即不予發還，本件大舟公司以海巡局未盡審圖之協力義務為由，拒絕繼續履行契約並為解除契約之意思表示，並無正當理由，已如前述；又依系爭合約，迄九十年九月二十日海巡局去函第一商業銀行天母分行主張行使質權時止，大舟公司已遲誤第一艘、第二艘巡邏艇之給付期限九十年六月十七日、同年八月十六日有相當時間，海巡局以前揭約款約定，據以就履約保證金債權行使質權，應屬有據。茲應審究者，則為本件兩造約定之違約金是否有過高而應酌減之情，經查：
㈠本件海巡局為踐行系爭合約，曾委請聯設中心進行本件艦艇之監造及審查大舟公
司圖說資料等工作，因此支出聯設中心服務費九十七萬四千三百六十六元，有海巡局所提聯設中心之九十年十月十八日（九○）聯設技發字第三八六號函及其附表影本在卷可稽。
㈡本件大舟公司承攬之七艘艦艇，依約應分別自九十年六月十七日起，至九十一年
六月十二日止，陸續交船，海巡局於九十年十月二日以（九十）洋局船字第三○六九九號，向大舟公司為解除系爭合約之意思表示，該函於九十年十月三日送達大舟公司及大舟公司所委任之永然法律事務所，有海巡局所提前開函文及送達憑證附卷可稽，是迄海巡局解除契約之時止，大舟公司除遲誤第一、第二艘巡邏艇交船期限外，第三艘交船期限九十年十月十五日亦將屆至。又海巡局解除契約後，即得依系爭合約第十五條將工程改招其他廠商承辦，是正常合理之狀況下，海巡局所受者應為大舟公司遲誤給付前三艘巡邏艇之損害。
㈢本院斟酌海巡局所受實際支出之損害，海巡局解除契約可能影響之原定給付，及
海巡局機關預定使用系爭巡邏艇之目的係於執行海上治安勤務等各情，並考量一般客觀事實、現今社會經濟狀況，認應依法酌減違約金為一千五百萬元為適當，海巡局逾此部分所沒入之違約金一千四百八十三萬七千四百六十五元，既經核減，其債權即失其存在，大舟公司自得本於不當得利法律關係，訴請返還。從而，大舟公司本於不當得利之法律關係，請求海巡局返還一千四百八十三萬七千四百六十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。大舟公司敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原審就大舟公司有理由部分，為大舟公司勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，海巡局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就大舟公司無理由部分，為大舟公司敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，亦核無違誤，大舟公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
陸、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 蘇 瑞 華法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。