臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第93號上 訴 人 國功營造事業股份有限公司法定代理人 姚明傑訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 李夏菁律師被上訴人 比象實業有限公司法定代理人 吳台秀訴訟代理人 張世興律師
游雅鈴律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年12月26日臺灣台北地方法院92年度訴字第1213號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國93年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰肆拾陸萬壹仟肆佰玖拾參元及自民國92年3月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）91年 8月間將「德斯高台北三民案新建工程」之鋼筋加工及綁紮工程（下稱系爭工程）委由被上訴人承攬，雙方簽訂有工程合約書（下稱系爭合約）。詎92年 1月間系爭工程施作已完成近九成時，上訴人竟以負責鋼筋加工之訴外人友德鋼鐵有限公司（下稱友德公司）送料有誤一事，非法終止系爭合約，並拒付工程款新台幣（下同）5,342,156 元。又上訴人非法終止系爭合約，拒絕被上訴人施作尚未完成部分工程，致上訴人受有損害，上訴人亦得依民法第216條規定，請求上訴人賠償152,783元。爰依工程合約及承攬之法律關係提起本訴，請求上訴人給付5,494,939 元及法定遲延利息等語。上訴人則以：被上訴人於施工期間屢次未配合上訴人工地進度及使用非指定供應之材料施作，嚴重影響工程品質及上訴人對系爭工程業主之法律責任和商譽，上訴人遂依系爭合約第18條第 1項約定終止系爭合約，並重行招商繼續施作。上訴人固尚有部分工程款未付，惟因被上訴人超用鋼筋及違約後，被上訴人依約應負損害賠償，經抵銷後，被上訴人已無工程款可資請求，是被上訴人所提本訴為無理由等語，資為抗辯。上訴人並提起反訴主張：系爭工程所需鋼筋係由上訴人提供長榮開發股份有限公司（下稱長榮公司）之鋼筋予被上訴人施作，而迄至92年1月6日止，被上訴人實際施作鋼筋數量較上訴人提供之鋼筋數量少，顯示被上訴人有超用鋼筋之情事，而超用之鋼筋既由上訴人提供，自屬上訴人所有，爰依民法第 767條規定，請求被上訴人按原判決附表一「超用數量欄」所載之鋼筋號碼及數量返還予上訴人，倘被上訴人無法返還，即應依民法第179條及第184條規定，就應返還之鋼筋折算成價金給付上訴人5,356,731 元。又上訴人因終止系爭合約另行招商承作系爭工程，並已施作完工，致額外支出1,185,805 元工程款，而受有損害，自亦得請求被上訴人賠償。爰提起反訴，先位聲明請求被上訴人返還如原判決附表一「超用數量欄」所示鋼筋，並給付1,185,805 元；備位聲明請求被上訴人給付6,542,536 元及法定遲延利息等語。原審就本訴部分為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人5,085,955元，及自92年3月14日起算之法定遲延利息；就反訴部分為上訴人敗訴之判決。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，就本訴部分聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就反訴部分，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應按原判決附表一「超用數量」欄所載長榮公司之鋼筋號碼及數量，返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人1,185,805 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,542,536 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被上訴人主張兩造訂有系爭合約，約定由被上訴人承作系爭工程，嗣上訴人於92年 1月10日發函解除系爭合約之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第43頁），並有系爭合約、合約單價明細表、解約函等件在卷為證（見原審卷㈠第12至
21、27頁），堪信為真正。本件兩造爭點厥為上訴人終止系爭合約是否合於系爭合約第18條第 1項約定？茲就此析述如下：
㈠依系爭合約第18條第 1項約定：「．．．如有下列情事之一
，甲方（即上訴人）得將本合約終止，並要求乙方給付因乙方違約而致甲方所損失之金額及管理費，甲方可直接於乙方保留款內扣除，乙方不得異議。．．．18.1.2乙方不能依預定工期完工，或開工後進度緩慢、無故停工，或延遲工程進度，或機具設備不足，甲方確認其不能依約完工時。18.1.3乙方偷工減料，經監工人員糾正而仍不能改善時」，此有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第17頁）。又依上訴人於92年
1 月10日終止系爭合約之函文記載：「貴公司（即被上訴人）屢次未配合本公司工地進度及使用非指定供應之材料施作，詳附件，經本公司再三要求貴公司均未見明顯改善，已嚴重影響現場進度與本公司信譽，依合約條款18.1.2乙方不能依預定工期完工．．．甲方確認其不能依約完工時及18.1.3乙方偷工減料，經監工人員糾正而仍不能改善時，本公司得將本合約終止．．．本公司得以此函件作為終止貴公司與本公司之合約關係．．．」（見原審卷㈠第27頁），可見上訴人據以終止系爭合約之事由有二，其一為被上訴人不能依預定工期完工，其二為被上訴人偷工減料，經監工人員糾正而仍不能改善。
㈡就上訴人主張被上訴人不能依預定工期完工部分：
⒈依系爭合約第6條約定，系爭工程應於92年2月28日完工，此
有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第14頁），而迄至91年 1月 8日止，被上訴人就系爭工程已施工完成至第四層柱、牆部分，尚有五樓版、頂樓版、屋突一、二樓部分尚未完成（詳如後述）。又上訴人主張其於91年12月17日通知被上訴人綁紮所需樑箍筋進場數量不足，致該日無法進行鋼筋綁紮工作；於91年12月26日通知被上訴人加速作業，提出後續工程之施工圖及定料單；於91年12月27日、92年1月2日通知被上訴人進場鋼筋材料不足等情，固提出上開通知函文為證（見本院卷第71、73、74、76 -1 頁），惟被上訴人縱有如上開通知函所示情事，亦不能據此即足推認被上訴人確有不能依預定工期完工之事實。
⒉證人鍾建華到庭證稱：「（工程畫圖期間可否在三十天前將
鋼筋分料圖送交上訴人？）從一開始地下室樑板有變更，三十天就來不及。原本我已經畫好，又再變更，我不管三十天之期限，我只是一直畫，工程沒有延誤過，因為我從沒聽說因為我畫圖慢而影響工程進度」，「（施工期間陳宏達或國功有無向證人反應因製圖而延誤工期？）沒有」等語（本院卷第249、252頁），是上訴人以被上訴人有遲延交付施工圖及送料單之事實，遽指被上訴人不能依約於預定工期完工云云，尚屬無據。
⒊依上所述，上訴人以被上訴人不能依預定工期完工為由而終止系爭合約，尚有未合，而不足採。
㈢就上訴人主張被上訴人偷工減料，經監工人員糾正而仍不能改善部分：
⒈上訴人主張依兩造約定，系爭工程所需之鋼筋係指定使用長
榮公司之鋼筋一節，為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠第17
6 頁），堪信為真正。又依系爭合約第12條第2項約定：「本工程所需之一切材料乙方均應先檢送樣品，經甲方監工人員認可後，照樣品採購．．．材料進場時間應報請監工人員查驗，如有與樣品不符或不合規定之材料應即搬離出場」；第11條約定：「甲方監工人員有完全監督工程及指揮乙方工人之權，監工人員如發現乙方工人技術低劣、工作怠忽、態度傲慢或行為粗暴者，甲方得隨時通知乙方更換，乙方應即照辦，倘所做工程品質低劣，監工人員得通知乙方拆除重作，其損失概由乙方負責，不得藉詞推諉或要求甲方補償」，亦有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第15、16頁）。
⒉查被上訴人就系爭工程之鋼筋加工部分原係委由第三人大甲
鐵材有限公司（下稱大甲公司）承作，嗣該加工廠於91年10月23、26、27日就系爭工程 B1F誤送豐興鋼鐵股份有限公司（下稱豐興公司）鋼筋進場之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人91年10月27日函在卷為憑（見本院卷第67頁）。而兩造就此事件於91年10月28日召開會議，並於會議紀錄記載：
「．．．2.B1F 樑版筋進場部分與原供料之廠牌不符，比象需提供相關之合格證明文件，並於10月29日前送交工務所。
3.B1F 樑版筋進場部分，約九成數量廠牌不符，需現場取樣作測試．．．」（見原審卷㈠第66頁）。嗣兩造又於91年10月31日召開會議，而依其會議紀錄記載：「1.比象於10月29日送達B1F 樑版鋼筋豐興供料部分之無輻射污染證明及品質保證書各乙份，並於10月31日現場取樣會同建築師代表至實驗室測試合格．．．2.比象同意開立參佰萬元整保證票給予國功營造作為1F底版鋼筋材料之擔保，並於鋼筋材料進場後立即退還比象．．．5.即日起不准其他非長榮開發供應之鋼筋材料進場」 (見原審卷㈠第65頁），是被上訴人就第一次試合格。
⒊證人沈正志（即大甲公司廠務經理）到庭證稱：「大甲公司
就系爭工程為被上訴人承作鋼筋加工」，「（就本件工程是否發生過鋼筋送錯？）應該是有。可能是工人製造過程中發生錯誤，通常我們是把同品質的鋼筋放在一起，同一來源的鋼筋，我們會優先加工，遇到尺寸差一點點才會用我們的鋼筋補充，不會很多，大約只有幾十根，不會超過一噸，但用我們的料，品質也是好的，比象公司有向我們反應送錯的事，我們答應如果不行可以換回，但是他們已經綁好了，所以改為提出無輻射再送審．．．比象公司與我們合作模式是他們送一批鋼筋過來由我們加工，在這中間發生送錯鋼筋之事，我們還是把這批鋼筋都加工，這批之後被上訴人就沒有再鋼筋比長榮還好。比象沒有說我們可以用自己的料來替代」等語（見本院卷第257、258頁），是上訴人主張被上訴人同意並指示鋼筋加工廠以其他廠牌鋼筋調換上訴人所提供之長榮公司鋼筋云云，並不足採。
⒋被上訴人於發生第一次送錯鋼筋事件後，即將鋼筋加工部分
改由訴外人友德公司承作，並要求友德公司出具切結書，保證被上訴人委託加工之長榮鋼筋全數用於系爭工程，然訴外人友德公司嗣於92年1月8日復發生送錯鋼筋等情，此為兩造所不爭執，並有上開切結書、傳真函等件在卷為證，堪信為真正。又依上訴人於92年1月8日之傳真函記載：「1.貴公司（即被上訴人）於1月8日3:00PM止，所進場之5F底樑主筋及箍筋材料，經現場查核除 #10主筋為本公司所供應之長榮開發材料外，其餘#6 #7樑主筋及#4 #5箍筋均為非本公司所供應之長榮開發材料，且箍筋材料均為非新品，已嚴重違反合約規定。2.請貴公司依合約規定，將不合格材料立刻運離工地現場。所需重加工之成本及延誤工期所造成之損失，貴公司需負全責。3.不合格材料離場．．．需會同本工務所人員至地磅過磅」 (見原審卷㈠第22頁）。而被上訴人隨即於92年1月9日函覆：「一、有關德斯高台北三民案新建工程 (即系爭工程）之鋼筋，本公司係委託友德鋼鐵有限公司負責加工，並要求該公司保證代為加工之長榮開發股份有限公司之鋼筋製品全部用於前述工地，絕不摻入其他料原。二、昨日（1月8日），友德公司運送至前述工地之材料，有部分非長榮公司材料，本公司一發現此情，業已要求友德公司更換。友德公司承認是其公司作業疏誤，業已安排今日（1月9日）更換正確材料」，並附第三人友德公司所出具之切結書予上訴人 (見原審卷㈠第23、24頁），可見被上訴人於發現訴外人友德公司送錯鋼筋並收受上訴人上開通知函後，即已安排更換鋼筋材料事宜，故上訴人主張被上訴人經通知後未立即將不符之鋼筋搬出場云云，顯非事實。
⒋被上訴人之鋼筋加工廠固先後二次誤將非系爭合約指定之鋼
筋送至系爭工地，惟上訴人並不能證明此係出於被上訴人之指示所為，且誤送非指定鋼筋進場與偷工減料核無必然關係，是上訴人以被上訴人二次誤送鋼筋為由，主張被上訴人係偷工減料經監工人員糾正仍不能改善，而終止系爭合約，尚有未合。
⒌上訴人主張被上訴人使用鏽蝕鋼筋之事實，並提出91年11月
22日22日函為證。查依該函文所載，上訴人係通知被上訴人立即停用鏽蝕之鋼筋材料，並限期命被上訴人將鏽蝕鋼筋載運出場，如被上訴人再不聽從監工人員糾正，除須就已綁紮部分拆除重做外，並將予罰款等情（見原審卷㈠第67頁）。
惟查，被上訴人所施作之鋼筋均係由上訴人所提供，已於前述，上訴人雖主張其提供之鋼筋均為新品，而施工現場竟有鏽蝕鋼筋，顯係被上訴人以劣品更換新品而用於系爭工程等語，惟此為被上訴人所否認，而上訴人就此事實亦未舉證以實其說，是尚難據此即謂上開鏽蝕鋼筋係肇因於被上訴人偷工減料所致。且上訴人並未主張及證明被上訴人經上開糾正通知後仍有繼續使用鏽蝕鋼筋之事實，是上訴人執此主張被上訴人有系爭合約第18條第1項第3款事由而終止系爭合約，亦有未合。
⒍上訴人雖又主張被上訴人不依設計圖之尺寸規格加工，影響
工程結構及建物耐震強度，損及工程品質及安全等語，並提出91年12月28日函及會議紀錄為證（原審卷㈠第71、72頁）。惟證人皇甫秀石（即被上訴人實際負責人）到庭證稱：「錨錠三十公分與五十公分製作時間沒有差別，鋼筋耗損噸數也差不多。不會影響大局，陳宏達覺得施工太慢，三十公分較好施工，為現場施工方便叫現場的人改成三十公分，但到現場後，陳宏達又說這個不對，要我們改，我們只好改了，查驗時也沒有發生問題，國功也沒有補鋼筋給我們」，「（上開會議紀錄）是我簽的。開會時我不願意得罪陳宏達，所以忍下來了，沒在會議中提出」等語（見本院卷第259、260頁），則被上訴人固曾未依設計圖之尺寸規格加工，然不論其是否係依上訴人之現場人員指示所為，其事後已依上訴人之指示補正，而上訴人亦未主張及證明被上訴人其後有再發生類似情事，是上訴人亦不能執此主張依系爭合約第18條第1項第3款約定終止合約。
⒎上訴人主張被上訴人所提供之保證人資料經查核不符規定；
被上訴人有超用鋼筋情事；就施作4F、5F底版所提供之用料需求與實際需求差異大大，甚至部分鋼筋需求完全不訂料，顯有訂料瑕疵；被上訴人工班以缺乏材料為由拒絕施作等情，固提出會議紀錄、通知函為證（見本院卷第70、72、77、79頁），惟上訴人上開主張縱然屬實，亦難據以認定被上訴人有偷工減料之事實，是上訴人尚不得據以主張依系爭合約第18條第1項第3款約定終止合約。
⒏綜上所述，上訴人以被上訴人有偷工減料，經監工人員糾正仍不能改善情事，而主張終止系爭合約，亦有未合。
三、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第 511條定有明文。又系爭合約第18條第 3項約定：「甲方（即上訴人）因故停止本工程承攬時，本合約亦隨之終止。乙方（即被上訴人）亦應立即停工並負責遣散工人，其已作工程及到場材料由甲方依本合約單價核實給付」（見原審卷㈠第18頁）。查上訴人終止系爭合約不符合系爭合約第18條第 1項第2、3款所定事由，已於前述，惟上訴人既已終止系爭合約，自仍有上開規定之適用，是被上訴人請求上訴人給付已完工部分之工程款，並請求上訴人賠償損害，洵屬有據。
四、就被上訴人請求工程款部分：被上訴人就此部分請求上訴人給付之項目為：㈠已施工完成(即至第四層柱、牆部分）尚未給付工程款4,244,558元；㈡第五層柱工程款103,019元；㈢追加鋼筋319,186元；㈣地下室連續壁折彎突出鋼筋額外人工71工177,500 元部分；㈤額外一台吊車24,000元租車費；㈥屋突柱47,211元；㈦進場鋼筋材料加工費19,872元。原判決就上開㈡、㈤、㈥、㈦項及㈣項其中10,000元部分駁回被上訴人之請求，被上訴人就此敗訴部分未提起上訴，是本院僅就上開㈠、㈢、㈣項上訴人敗訴部分而為審理。茲分述如下：
㈠已施工完成 (即至第四層柱、牆部分）而尚未給付之工程款4,244,558元部分：
⒈被上訴人主張系爭工程完成至第四層柱、牆部分之工程款合
計為8,132,243元，另地下室吊車補貼工程款304,947元，合計被上訴人就此已施工完成部分應給付工程款8,437,190 元之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第43、44、169 頁），堪信為真正。
⒉被上訴人主張上訴人先後於91年11月4日、12月2日及92年1
月8日分別匯款1,445,276元、1,229,975元、1,315,453元之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第102至105頁），並有存摺明細在卷為證（見原審卷㈠第91、92頁），亦堪信為真正。上訴人則主張被上訴人就第1期至第4期款部分，分別請領1,951,891元、1,301,261元、1,332,845元、1,441,373元，而上訴人已分別給付被上訴人1,451,891元、1,301,261元、1,332,845元、42,483 元，其中包括為被上訴人代付款項137,706 元，及匯款手續費70元，故合計已給付被上訴人工程款4,128,480 元等語，並提出工程款付款記錄摘要、統一發票、會議紀錄及92年 1月27日函、統一發票、委託匯款同意書等件為證 (見原審卷㈠第58至64、111至116頁）。經查：
⑴上訴人主張上開統一發票業經交付予被上訴人之事實，為
被上訴人所不爭執（見本院卷第 369頁），而其中91年10月14日6,615 元部分尚經被上訴人實際負責人皇甫秀石簽認無訛（見原審卷㈠第112頁)，亦經證人皇甫秀石到庭證述屬實（見本院卷第 286頁），參以被上訴人於收受上開統一發票及受領上開各期工程款後，對於上訴人就上開代付款項予以扣款一事均未表示異議，則衡諸通常情形，堪認被上訴人有同意上訴人自工程款中扣除上開款項。
⑵查上開委託匯款同意書已載明被上訴人同意上訴人以匯款
方式付款，且匯費及郵寄費用由被上訴人負擔 (見原審卷㈠第 114頁），是上訴人主張此部分費用70元應自工程款扣除，洵屬有據。
⒊依上所述，上訴人已給付之工程款合計為4,128,480元，經
扣除後，上訴人尚應給付工程款4,308,710元（8,437,190－4,128,480＝4,308,710）。
㈡追加鋼筋319,186元部分：
⒈依系爭合約第8條約定：「本合約與施工圖樣及施工說明書
三者均具同等效力，如三者間圖樣、說明、內容、文義有衝突或抵觸時，乙方應與第7條所指定之監工人員充分討論，於瞭解後，按監工人員指示辦理。如合約、圖說、施工說明書三者均未載明而為工程慣例所不可缺少者，乙方亦應照辦，不得藉詞推諉或要求加價。如有不明處，乙方應以書面，請求監工人員解釋」。第9條約定：「本工程採總價承包，責任施工，除設計圖變更外，不辦理追加減帳。若因設計變更而需辦理追加減帳時，雙方同意按本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價」（見原審卷㈠第14、15頁）。
2.被上訴人主張此追加部分係原合約圖說及結構數量計算所未記載，而應上訴人要求所追加施作等語，並提出修正圖說（即原證18）及追加減工程數量送審圖（即原證19）為證（見原審卷㈠第184至218頁）。經查：
⑴證人陳宏達（即上訴人之工地負責人）證稱：「（原證18
）是我簽的，原證18第 184頁是鍾先生（即鍾建華）的疑問我以書面回答， 185頁是業主要增加結構撐牆通知，我傳給鍾先生，之後沒有做。 186頁為工程需要而安裝吊車配置圖。 187頁是涉及鋼筋變更，增加或減少，這要比對原圖才知道。 188頁修正圖是我們公司內部設計蓋的，有涉及鋼筋部分工程變更，189頁至194頁都是與 188頁同一份資料，原證18都是我傳真給鍾先生或皇甫秀石的，請他們配合畫圖及施作。如有增減，則按照合約辦理，最後結算增減工程部分費用」等語（見本院卷第254頁）。⑵證人鍾建華證稱：「本件工程鋼筋綁紮部分我是受皇甫秀
石委託繪圖，原證19圖是我繪製的。因原施工圖上沒有顯示的，我就將其畫出來，有些是現場施工時臨時變更，如追加項目統計表備註欄註明『詳圖面追加』部分，是原來圖說沒有的，其他部分是現場臨時變更，依照比象公司人員或皇甫秀石口述，由我畫下來。至於追加部分是由國功陳宏達或皇甫秀石給我的變更設計圖所製作，畫完後我交給皇甫秀石，正常來說皇甫應拿給國功審核，審核程序我不了解，是否有審核通過我不清楚，我只負責畫圖，之後皇甫秀石並沒有再來找我。一般來說如有問題陳宏達會打電話給我」，「（是負責繪製）鋼筋分料圖。原來施工圖只有表明鋼筋支數、號數，我負責就現場樑柱、板墻所需鋼筋加工其長度、錨錠等分別製圖」，「（上訴人是否知道證人負責繪製鋼筋分料圖？何人負責與證人連絡？）知道。從頭到尾都是皇甫秀石與我聯絡，陳宏達是負責鋼筋督導，他會就工程進度、工程變更等事項和我電話聯絡」，「依鋼筋分料圖是否可計算出鋼筋實際用料？）不可以完全算出，有部分我沒有畫到，印象中一樓全區樓板及除地下室以外的柱我都沒有畫。有畫的部分可以算出」，「（是否有看到現場口頭指示變更工程？）通常變更陳宏達會傳真給我備忘紙條，有時是皇甫拿給我的，通常陳宏達會簽名」，「（原證18是否是證人製作原證19傳真或書面指示文件資料？）是的」等語（見本院卷第248至252頁）。
⑶證人許秀雄（即系爭工程監造人派駐工地之工地主任）證
稱：「針對追加減工程數量送審圖所示內容，除非因業主使用空間或工法改變才有追加工程之問題，除第15項外，都屬原工程範圍應做的，第15項是原發包圖面沒有的，業主後來有追加」，「（從原證19之圖面是否可看出有追加第15項工程？）因沒有附相關圖說，所以無法看出有無追加多少重量的鋼筋」，「原證19的圖面部分是屬於現場施工品質不良所作之修正，如第2、3 項目，因此有第7項費用之產生，其餘部分是屬於施工慣例及本來基本上就該做的事項。因我手上沒有原來的合約圖說，無法對照原證19是否原來圖說就有的」，「（原證18的修正圖是何人所繪製？）不是業主所製作」，「（原證18確實是修正圖嗎？）無法肯定」，「（工程期間是否有業主沒有變更工程而上訴人自行變更情事？）不可能。因為我們在看時是依照圖說，業主若無變更，國功則無法變更，本件工程就追加減工程數量送審圖第15項有變更，其餘則無變更。變更會有正式圖說與通知」，「（原證19號編號第 4至6、8至14、16項在原設計圖說上是否有這些事項？）沒有。第 4項的部分是承包商國功為材料調裝方便而做，第5、6項是原結構體是平的，後來國功為配合第 4項做了臨時開口，所以還是要復原。第 8項調運費是國功與小包間的事我們不清楚，第 9項也是為配合施工方便就做了暫時性的開口，之後還是得復原，第10項部分因現場工作性的關係，提出不影響原來設計強度所作，不涉及追加減工程，第11項及第14項是為工作方便所做，第12項及第16項我沒印象，第13項也是配合第 4項而作變更，以上均是此建築行業工程慣例施工方法，至於承包商與小包間則要看契約如何約定。一般如無特別約定我不清楚如何處理」，「（以上項目是否也是增加鋼筋綁紮的便利性？）以第 4、5、6、10項來說，是可增加工作之方便性，第11、14項是鋼筋綁紮工程本來就要做的，其他部分看不出來對鋼筋綁紮工程有何便利性」，「（第4至6項）是否也包含土木工程、機電工程之便利性？）也有」等語（見本院卷第242至247頁）。
⑷綜合上開證詞，可見上訴人固有就系爭工程變更部分設計
圖，惟其中部分係屬原工程範圍，而大部分係屬施工慣例，且有部分並未施作，而依上開修正圖說及追加減工程數量送審圖所示，亦無法據以核算確需追加鋼筋89.659噸之事實，是上訴人主張系爭工程確有追加鋼筋89.659噸云云，尚不足採。
⒊被上訴人又主張上訴人業已同意此部分之追加等語，並提出
被上訴人91年12月27日函、上訴人91年12月31日傳真函為證（見原審卷㈠第28、29頁），惟為上訴人所否認。經查，兩造就鋼筋供料及預算控制事宜，曾於91年12月24日召開會議，依其會議紀錄記載：「．．．2.鋼筋不足部分，由國功繼續供料，超用部分，比象同意地下室工程估驗之20 %保留款，原擬於2F 版完成退之10%保留款，繼續保留。另比象同意地面層工程估驗款之保留款改為 20%．．．」，此有該會議紀錄在卷為憑（見原審卷㈠第 109頁）。嗣被上訴人於91年12月27日致函上訴人，要求追加鋼筋89659公斤、71工及24,
000 元。而上訴人就系爭工程之鋼筋主辦陳宏達於91年12月31日函覆被上訴人: 「1.已於12月27日收貴公司來函辦理鋼筋追加減帳資料，辦理原則依合約相關條文辦理。2.相關資料已會預算、發包、設計及施工部門審理中。3.依貴公司所提鋼筋材料擬追加89.659 噸，鋼筋供料預算暫修正為 2623噸（原預算2534噸＋追加90噸＝2623噸）」，亦有上開函文在卷可稽（見原審卷㈠第28、29頁）。而證人陳宏達則證稱：「（91年12月31日函）是我簽的，表示是我發的，我收到被上訴人辦理變更追加後所發的，剛好前幾天我們有有針對鋼筋不足開會，我們公司有同意繼續供料，合約原有規定鋼筋數量，如有不足，應由被上訴人自行購買，後來開會我們同意繼續供料，超過部分費用由被上訴人負擔，由工程款中去扣。我收件時間在十二月底，一月初他們鋼筋又送錯，所以沒有完成審核就解約」等語（見本院卷第 254頁）。則綜合上開情節，證人陳宏達雖於被上訴人申請鋼筋追加減帳審核通過前，暫時先依被上訴人擬追加之鋼筋數量繼續供料，然尚難據此即謂上訴人已依被上訴人之申請同意追加鋼筋89.659 噸。
⒋依上所述，被上訴人請求追加鋼筋款319,186 元部分，尚屬無據，不應准許。
㈢地下室連續壁折彎突出鋼筋額外人工67工167,500元部分（
被上訴人於原審請求177,500元，經原判決駁回其中10,000元）：
⒈依系爭工程合約書附件「合約單價明細表」第四條約定：「
本工程連續壁預留筋由甲方（即上訴人）負責敲出，並由乙方（即被上訴人）負責彎出，此部分含在總價內」（見原審卷㈠第21頁），是依上開約定，此部分費用既已包含於系爭工程總價內，被上訴人自不得另行請求。
⒉被上訴人雖主張此部分工程非屬系爭合約所定工程項目，且
被上訴人所填載之報價單亦無此部分工程，而係上訴人於上開合約單價明細表隱藏此部分工程，經向上訴人抗議後，上訴人同意超出十工部分由上訴人補貼等語，並提出空白報價單、被上訴人報價單（見原審卷㈠第86、87頁），及舉證人胡海、皇甫秀石及羅明增為證。惟查：
⑴證人胡海（原任被上訴人現場管理員）證稱：「原告答應
被告說只要出十個工而已，如果多出來的工，就是由被告負責，這是羅先生有答應，我是在場聽到的。羅先生說現在契約已經簽了，不能修改，在後面追加減帳，來補這個實作實算，最後增加幾個，我不知道。但因為數量太多，一定會有增加工。還沒有作之前，簽約時，答應十工。九十一年九月中旬時，於被告現場工務所辦公室羅先生答應的，因為皇甫先生帶我去的，因為我是現場管理員，所以要瞭解怎麼處理」，「簽約後（聽到羅先生答應），簽約前只知道皇甫先生答應會有十工。不知道（簽約前羅先生有答應什麼）」，「（簽約前是否有看過現場地下室連續壁突出的情形？）不知道，因為還沒有開挖，所以不曉得」等語（見原審卷㈠第255、256頁）。
⑵證人皇甫秀石（即被上訴人實際負責人）於原審證稱：「
我是這個工地的專案經理，實際負責人。如果工程有何爭議都是由我與被告公司談。對方都是羅明增跟我談，每次都是，有關合約的追加減，當初報價時，沒有包括地下室連續壁突出鋼筋折彎的部分，因為報價、簽約時沒有這一項。因為此部分與我們承包的結構工程是完全不同兩個單元。簽約前有談到這個問題，我跟他報三次價，都沒有談到這個問題，剛開始沒有談後來最後的時候，簽約前他有談到這個問題，因為沒有開挖我不能報這個價，所以我拒絕。被告要我把單價提高，但我沒有看到所以不能報。所以我答應他十工，所以他從抽屜拿出我的報價單，要我在報價單上承認十工，我就寫原告公司願意承擔十工。我只負責十工，超出部分我不負責。當時沒有談到超出部分如何處理，我表示只承擔十工。在被告工所，即工地辦公室，當時只有我一個人去。我是到後來連續壁已經開挖好，折彎不成無法施工，現場工地要我作折彎，我說我只答應十工，發生爭議，我就去找羅明增，因為胡海是現場管理人，所以我帶他去談，之前胡海也知道我只答應十工，這是我跟他講的。羅先生說其他部分如果不作也不行，希望我吸收，但是我拒絕，因為開挖後知道鋼筋非常多要折彎，而且都是五號鋼筋非常粗，所以需要很多工。後來他說目前沒有辦法改合約，到追加減帳時，再實作實算。後來實際作出來，工人向我請款時，實際上是七十七工，我自己扣掉十工，我在追加減帳時申請六十七工，在申請時，被告沒有說不對．．．看到合約單價明細表第四條時，我有去找羅先生，但是他說我們約已經簽了，現在還沒有做到，到時候在談還來得及，等到要作的時候，我們再談，所以我先回去，等到開挖後，我再找羅先生談，那就是前面講的過程」（見原審卷㈠第257至259頁）。
⑶證人羅明增（即上訴人系爭工地採購副理）證稱：「（有
無承諾系爭工程地下室連續壁折彎突出鋼筋之額外工程部分要補貼被上訴人？）沒有。這部分是簽約前談好的，我沒有決定權」，「 (系爭工程是你負責發包？）是」，「（合約製作是否是你製作？）是」，「（地下室工程是否與一般工程是否分開發包？）是。（地下室突出鋼筋是否地下室承包商負責處理？）不是，是一般工程鋼筋廠商。
他事先有看過圖，我們簽約前，鋼筋廠商自己要去瞭解事情。這部分我們都有圖，是否有閱覽，那是原告 (即被上訴人）的責任。是否有拿圖給原告，我不是很清楚，我們發給小包前，圖都有放在工地」，「（系爭工程合約及後附單價明細表）簽約前原告都已經看過同意，簽約後他們跟我抗議，這是我不能決定的事情。他們有討價還價，這是簽約前加的，原告有同意，事後原告有向我談，但不是我能決定的事情，我只是承辦人」，「 (空白報價單）這是初步的報價單，之後有慢慢的修正，最後的合約，與空白報價單差異很大，價錢也不一樣，那是過程的文件，並非是最後的文件」，「 (被上訴人有無提過地下室應補貼七十一工的工程費？）沒有，我是看到訴狀才知道」，「（簽約過程被上訴人是否有經過審查確認，才用印？）是」，「是否有向被上訴人說過地下室連續壁折彎突出鋼筋補貼人工事宜，你會處理？）沒有」等語（見原審卷㈠第162頁至164頁）。
⑷綜合上開證詞，充其量僅足證明被上訴人於系爭合約簽訂
後，曾就地下室連續壁折彎突出鋼筋人工費用之負擔問題向證人羅明增提出異議，而證人羅明增亦表示其無權更改系爭合約約定，並建議被上訴人以追加減帳方式處理，是尚難據此即認證人羅明增有同意被上訴人就此部分僅負擔十工費用，而其餘費用由上訴人負擔之事實，此外，被上訴人並未舉證證明上訴人已審核通過其所提追加減帳申請之事實，是被上訴人請求上訴人給付此部分費用，亦屬無據，不應准許。
五、就被上訴人請求損害賠償部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百一十六條定有明文。查系爭工程鋼筋總噸數為2534噸，單價為每噸3,560 元，此有合約單價明細表在卷可稽（見原審卷㈠21頁）。而被上訴人已完成施作部分即至第四層柱、牆部分，所用鋼筋總噸數為2175.56 噸（見原審卷㈠第44、169 頁），是被上訴人尚未施作完成部分之工程款（含稅）為1,339,849元｛3560× (0000－0000.56)×1.05＝0000000，小數點以下四捨五入｝。而依上訴人所不爭執之財政部國稅局所頒佈91年同業利潤標準表所示（見原審卷㈠第32、145頁），紮鋼筋工程之淨利率為13%，準此計算，被上訴人因上訴人終止系爭合約所失利益為174,180元（0000000×13%＝174180），是被上訴人請求上訴人賠償152,783元（見原審卷㈡第34頁），為有理由，應予准許。
六、就上訴人反訴請求部分：㈠就超用鋼筋部分：
上訴人主張其自91年 7月28日起至92年1月6日日止，共提供鋼筋 2563.77噸予被上訴人，而被上訴人實際施作鋼筋數量為 2175.56噸，顯見被上訴人有超用鋼筋之事實，並提出超用鋼筋明細表、鋼筋進料明細表、地磅單、出貨單、寄庫進廠單、各施工樓層鋼筋號數統計表等件為證 (見原審卷㈠第
128、129頁，卷㈡第41至 233頁）；被上訴人則否認有超用鋼筋之事實。經查：
⒈依系爭合約所附合約單價明細表第17條約定：「若廠商合約
數量不足，則廠商需直接向長榮公司購買鋼筋」，第18條約定：「甲方同意日後若合約數量有剩餘部份，該剩餘材料由廠商所有，並於無幅射污染證明註明該批材料轉讓予廠商」，此有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第21頁）。
⒉查上訴人係以被上訴人所提「各施工樓層統計表」作為計算
被上訴人超用鋼筋數量之基準（見本院卷第341 頁反面，原審卷㈠第30頁），惟依被上訴人起訴狀所載，被上訴人提出上開統計表係用以證明其所主張系爭工程之實際施工鋼筋噸數超出原圖說所示數量之事實（見原審卷㈠第10頁），復對照被上訴人所提上訴人於91年12月31日就被上訴人申請鋼筋變更追加減事宜之函文（見原審卷㈠第29頁），應認被上訴人主張上開「各施工樓層統計表」係依原定施作鋼筋總數量估算各樓層需用之鋼筋數量，而非被上訴人實際施工所使用之鋼筋數量等語，堪予採信。
⒊被上訴人已完成施作部分即至第四層柱、牆部分，所用鋼筋
總噸數固依上開統計表計為2175.56 噸，已於前述，惟於92年 1月10日上訴人終止系爭合約之日止，依通常情形應尚有部分工程正在施作而未完成，是被上訴人就此尚未完成部分固不能請求上訴人支付工程款，惟其實際已使用部分鋼筋材料施作，故被上訴人實際使用之鋼筋數量應較請款時所計算之數量為多。而上訴人於終止系爭合約後並未與被上訴人就系爭工程已完成及正在施作尚未完成部分所實際使用鋼筋數量進行結算，亦未清點被上訴人置於工地現場等待施工之鋼筋材料數量，即將系爭工程之後續工程委由訴外人永晏工程有限公司繼續承作，而逕以所提供之鋼筋數量扣除被上訴人上開已完成施作部分所用鋼筋數量，主張被上訴人有超用鋼筋之事實，尚不足採。此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人尚有占有上訴人所提供鋼筋之事實，是上訴人請求被上訴人返還鋼筋，如不能返還鋼筋則應折算價金返還，即屬無據，不應准許。
㈡就上訴人請求賠償損害部分：
上訴人主張其於終止系爭合約後，另行發包承作系爭工程所支出之工程費用為2,525,654 元之事實，並提出統一發票、工程合約書為證 (見原審卷㈠第 134頁，卷㈡第234至246頁）。惟上訴人終止系爭合約並不符系爭合約第18條第1項第2、3 款事由，已於前述，是上訴人依上開約定請求被上訴人賠償因重行發包致額外支出之工程款1,185,805 元，亦屬無據，而不應准許。
七、綜上所述，被上訴人提起本訴請求上訴人給付4,461,493 元（0000000＋152783＝0000000）及自起訴狀繕本送達翌日即92年 3月14日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為之請求為無理由，應予駁回。上訴人反訴請求被上訴人給付部分，為無理由，應併予駁回。原審就本訴部分超過上開應准許範圍，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開本訴應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，另駁回上訴人之反訴，經核均無違誤，上訴意旨就此部分亦指摘原判決不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。