臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第四二號
上 訴 人 彭德勝（即三德土木包工業）訴訟代理人 謝宗翰律師被 上訴人 金光營造工程股份有限公司法定代理人 陳天健訴訟代理人 郭瓔滿律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十一日臺灣台北地方法院八十七年度重訴字第三六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年七月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨命負擔該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾壹萬壹仟肆佰肆拾貳元及其中拾陸萬玖仟壹佰肆拾肆元自民國八十八年八月三日起、其中貳拾伍萬壹仟伍佰貳拾壹元自民國九十一年八月三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣四十一萬一千四百四十二元及自八十七年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於起訴時係基於承攬報酬請求權請求被上訴人給付工程尾款與保留款，而
保固金係由保留款轉充，故上訴人並無變更訴訟標的。縱認保固金與工程尾款、保留款非屬同一訴訟標的，惟上訴人於第一審已有請求保固金，被上訴人就此追加並無異議，兩造尚就此部分多次攻防，並經第一審與鈞院前審法院判決，故應視為被上訴人同意此追加。縱認上訴人於鈞院始為訴之變更，惟請求基礎事實既均為兩造之承攬工程爭議，歷審對於相關事項均曾為具體認定，基於訴訟經濟原則，應屬請求之基礎事實同一，故上訴人得為訴之變更。
㈡台灣省交通處公路局第三區工程處（下稱公路局）台三線 98K+000--100K+420段
道路拓寬工程（下稱系爭工程）為被上訴人得標後轉包與上訴人施作，於八十六年八月二日並全數驗收合格（上證二），兩造約定系爭主體工程付款差額之百分之零點五及代辦管線工程付款差額百分之一點五均轉作保固金，此觀兩造工程合約書第四條下方增訂條文及協議書第六條規定（上證三、四）可知，且亦約定保固期間以公路局之規定為準（上證五），此觀兩造合約之工程圖樣等均與被上訴人與公路局間工程合約相同（上證六）亦知，又被上訴人僅係將其對公路局之保固責任轉嫁與上訴人，此觀兩造工程合約與渠等間工程合約有關保固規定用語相同即知（上證八、九），若認兩者保固期間不同，亦不符兩造訂約時之原意及誠信原則。故主體工程及代辦電信管線（三灣局、珊瑚局）及軍方通信管道工程之保固期間應分別於完工合格驗收之日起五年（上證七）即九十一年八月二日與二年（上證七）即八十八年八月二日屆至，而保固期間內既未發生保固事項，則上訴人自得請求被上訴人給付保固金。
㈢縱認兩造無約定保固期間，且不得援用被上訴人與公路局間之約定，惟依民法第
四百九十九條規定，上訴人之瑕疵擔保責任僅止於系爭工程完成後五年內，故被上訴人仍應給付保固金。又被上訴人雖爭執應以民法第五百條規定作為本件保固期間，惟其無法證明上訴人有故意不告知工作瑕疵之情，系爭工程亦非建築物或土地上之工作物，況公路局已免除被上訴人之保固責任，故其主張實不足採。
㈣上訴人於第二審言詞辯論終結前既可請求給付保固金，則不得以起訴時保固期尚未屆滿為由駁回上訴人之請求。
乙、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序及提出之言詞辯論意旨狀陳稱：
一、聲明：㈠上訴駁回。添㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人起訴時係請求給付尾款，惟現係請求工程保固金，且其起訴狀及八十七年
八月十八日準備書狀中所引用之原證二協議書第三條及第四條第三款規定均未包括工程保固金，訴訟標的顯已變更，且有礙訴訟之終結。又二者給付之時期及條件皆不相同，起訴之基礎事實並非同一，且上訴人於原審並未請求保固金，非被上訴人無異議，被上訴人不同意該訴訟標的之變更，該變更應不予准許。
㈡縱認上訴人可變更訴訟標的，惟兩造並未約定保固金應於何時返還，於承攬契約
上亦未記載保固期限，且兩造從未合意適用被上訴人與公路局約定之保固期間，以被上訴人與公路局之權利義務為認定依據之部分均已明定於兩造契約，此觀承攬契約（原證一）及協議書（原證二）可知，其中並無保固期間。又兩造承攬契約第四條第六款之加註文字僅係就訂約時所交付之承攬保證票何時返還為規定，與工程保固金無關。兩造既未約定保固期間，故應依民法承攬規定中瑕疵發現之最長期間作為認定依據，即依民法第五百條規定認定保固期間為十年。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人於向公路局承攬系爭工程後與上訴人訂立承攬合約，有關系爭工程之施作、估驗、修繕及請領工程款均由上訴人負責，系爭工程於八十六年八月二日已驗收完畢。上訴人起訴時雖係請求工程尾款與保留款，惟保固金係由保留款轉充，故上訴人並未變更訴訟標的，縱認有訴訟標的之變更，惟因請求之基礎事實同一，此變更應仍被准許。按兩造約定系爭主體工程付款差額之百分之零點五及代辦管線工程付款差額百分之一點五均轉作保固金，並約定保固期間應以公路局之規定為準，因主體工程及代辦電信管線、軍方通信管道工程之保固期間已分別於九十一年八月二日及八十八年八月二日屆至，縱不適用上開規定，惟依民法第四百九十九條規定，上訴人之瑕疵擔保期間亦已經過，於上開期間內既未發生保固事項，本案復無民法第五百條之適用，爰本於承攬之法律關係請求被上訴人給付保固金及其利息等語（上訴人起訴請求給付工程款八百四十一萬三千八百三十二元及其利息，第一審就七百五十四萬零八百三十九元部分判決勝訴，兩造分別提起上訴，上訴人並追加請求估驗款二百二十六萬九千八百五十九元，本院前審駁回被上訴人之上訴，就上訴人之上訴部分判命被上訴人須再給付六十六萬二千六百六十四元外，就上訴人追加請求估驗款部分判決被上訴人如數給付，上訴人就被駁回之二十一萬零三百二十九元未提起第三審上訴而確定，嗣被上訴人提起第三審上訴，最高法院除就保固款四十一萬一千四百四十二元部分發回本院更審外，其餘部分二十五萬一千二百二十二元均維持原審之判決而確定）。
二、被上訴人則以：上訴人起訴時係請求給付保留款，現則請求工程保固金，且其於起訴時所援引之兩造協議書規定均不包括保固金，故訴訟標的已變更，且有礙訴訟之終結，而二者請求之基礎事實並非同一，且上訴人於原審亦未請求保固金，非被上訴人無異議，上訴人所為訴之變更應不予准許。縱認上訴人可變更訴訟標的，惟兩造從未口頭或書面約定保固期間，亦從未合意適用被上訴人與公路局所約定之保固期間，兩造承攬契約第四條第六款之加註文字僅係就訂約時所交付之承攬保證票何時返還為規定，與工程保固金無關。按兩造既未約定保固期間，自應以民法承攬規定中瑕疵發現之最長期間即民法第五百條規定認定為十年，上訴人請求返還並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條第一項所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件上訴人起訴係主張基於兩造間承攬契約之承攬報酬請求權，請求被上訴人應給付工程款，並主張保固期限業已屆期無保固責任問題應返還保留款，上訴人自始即基於承攬報酬請求權，主張被上訴人應給付工程款，而工程尾款、保留款、保固金本即屬於工程款之一部，保固金本即係由百分之十之工程保留款內轉充，上訴人之起訴範圍既已包含該保留款及保固金，則主張保留款或保固金，自無變更訴訟標的可言；況本件經兩造間就保固金應否返還之事實已做過多次攻防，被上訴人就此無異議而為言詞辯論，原審及本院前審並作成具體認定，且上訴最高法院就本部分發回更審，被上訴人再抗辯稱不同意上訴人訴之變更將工程保留款變更為保固金云云，並非可採。
五、上訴人主張被上訴人公司於八十二年五月四日承攬公路局第二區工程處之「台三線98K+000-100K+420段道路拓寬工程」，該項工程包括「主體工程部分」「代辦電信管線部分 (珊瑚局)」「代辦電信管線部分 (三灣局)「代辦軍方通信管道工程」等四大項目，上訴人則於同日以自己名義並借用先進土木包工業、正泰土木包工業、飛達營造有限公司之名義，與被上訴人公司訂立承攬合約，分別承攬上開四大項目之工程，依工程合約書約定，系爭工程完工後經向公路局報驗合格後，付清部分尾款百分之九點五，其餘百分之零點五則為保固金，惟嗣後付款條件變更，就主體工程部分，雙方協議約定初驗合格後付款百分之五，複驗合格後付款百分之四點五，代辦管線工程部分，協議約定檢驗合格後付款百分之八點五，業據提出被上訴人公司分別與上訴人、先進土木包工業、正泰土木包工業、飛達營造有限公司簽訂之工程合約書、兩造簽訂之協議書為證，被上訴人公司對於上開文書之真正復不爭執，被上訴人公司於估驗工程數量時均將合約工程項目統一計價予上訴人，且保留款及尾款之記載均未區分為五份合約而合併統一計算，而被上訴人公司負責人於上訴人之請款申請書及工程估驗計價明細表上簽名確認系爭「台三線98K+000-100K+420段拓寬工程」之工程項目均為上訴人所承攬（參上證十一），可明證系爭工程之全部承攬關係存在於兩造之間，應認上訴人上開主張可信為真正。
六、又系爭工程業經公路局於八十六年八月二日驗收完畢，有公路局營繕工程結算明細表、公路局函文、驗收證明書、工程驗收紀錄及工程估驗計價明細表為憑，並據原審函詢公路局第二區工程處，據函覆（見原審卷一第二○○頁）系爭工程確已於八十六年八月二日驗收合格，除經原審及本院前審判決確定之金額外，尚有工程合約書第四條下方增訂條文及協議書第六條所訂系爭主體工程付款差額之百分之零點五及代辦管線工程付款差額百分之一點五之保固金合計四十一萬一千四百四十二元未付等情，被上訴人公司對此亦不爭執，堪可信為真實。
七、被上訴人公司雖辯稱兩造曾約定系爭主體工程付款差額之百分之零點五轉做保固金，代辦管線工程付款差額百分之一點五亦轉作保固金，是上訴人就此兩筆保固金合計四十一萬一千四百四十二元，尚不得請求被上訴人付款云云。惟查：
㈠按「給付之訴之原告，雖須有私法上之給付請求權，其訴權始存在，但訴權是否
存在，應於事實審之言詞辯論終結時定之，如在第二審言詞辯論終結時訴權存在要件已備，縱令在起訴時尚有欠缺，亦仍不得以其訴為無理由予以駁回，此觀民事訴訟法第一百九十六條、第二百二十六條、第四百四十四條等規定自明。」最高法院著有二十九年度上字第四九八號判例可參。
㈡又兩造於工程合約及協議書中雖未載明保固期間，惟兩造早已言明保固期間應以
台灣省交通處公路局第三區工程處之規定為準，此觀兩造工程合約第四條第六項下方增訂「該保證票依公路局規定保固期滿而無保固問題時發還」之條文（參上證五號），即足明之。且因系爭工程為被上訴人得標後轉包與上訴人施作，其工程圖樣、施工說明書及詳細價目表均與台灣省交通處公路局第三區工程處與被上訴人簽訂之工程合約相同（參上證六號），其保固期間自應依台灣省交通處公路局第三區工程處發包予被上訴人之合約規定決之。
㈢而依台灣省交通處公路局第三區工程處與被上訴人間工程合約第十七條第三項第
一款規定，主體工程之保固期間為自完工合格驗收之日起五年（參上證七號），保固期應至九十一年八月二日屆至。依上開合約第十七條第四項規定，代辦電信管線（三灣局、珊瑚局）及軍方通信管道工程之保固期間為自完工合格驗收之日起二年（參上證七號），保固期應至八十八年八月二日屆至。保固期間內既未發生任何應由上訴人負責修補之保固事項，上訴人自得依約請求被上訴人給付上開保固金。
八、被上訴人雖辯稱兩造間之保固期間不得援用被上訴人與台灣省交通處公路局第三區工程處間之工程合約約定云云，惟查：
㈠兩造於工程合約中業已明文約定保固期間以台灣省交通處公路局第三區工程處規
定之保固期間（即該工程處與被上訴人間工程合約第十七條第三、四項之規定）為準，已如前述。
㈡且由於系爭工程為被上訴人得標後轉包與上訴人施作，被上訴人不過係將其對於
台灣省交通處公路局第三區工程處之保固責任轉嫁與上訴人，此觀兩造工程合約第四條下方增訂條文（參上證八號）與被上訴人與台灣省交通處公路局第三區工程處之工程合約第十七條第一項條文用語相同（參上證九號）即明。是被上訴人於上證九號工程合約第十七條第三、四項所定保固期間經過後，其對台灣省交通處公路局第三區工程處已無任何保固責任，則上訴人之保固責任亦應於該時屆至，始符合兩造訂約時之原意及誠信原則，否則，將發生被上訴人對業主已無保固責任，而上訴人對被上訴人卻需負保固責任之情形，顯非可採。
九、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。又因為代辦管線工程保固期間於八十八年八月二日屆滿，主體工程保固期間於九十一年八月二日屆滿，故代辦管線工程上訴人僅得請求自八十八年八月三日起算利息，主體工程僅得請求自九十一年八月三日起算利息。從而，上訴人請求被上訴人公司給付工程尾款（工程保留款）四十一萬一千四百四十二元，並其中十六萬九千一百四十四元自八十八年八月三日，二十五萬一千五百二十一元自九十一年八月三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示；至上訴人其餘請求則無理由，原判決駁回上訴人此部分請求，並無不合，上訴意旨聲明廢棄並無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴一部為有理由一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 黃 嘉 烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
書記官 倪 淑 芳