臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第四四號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 連耀霖律師被上訴 人 甲○○被上訴 人 丙○○被上訴 人 乙○○被上訴 人 丁○○右四人共同訴訟代理人 謝新平律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十二日台灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五九三號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人金額超過甲○○伍拾伍萬貳仟捌佰壹拾柒元、丙○○壹拾陸萬捌仟叄佰玖拾肆元、乙○○肆拾壹萬玖仟壹佰肆拾陸元、丁○○肆拾萬伍仟叄佰叄拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十七年四月一日與被上訴人四人共同簽訂承攬契約，承攬被上訴人坐落台北縣土城市○○路○段○○○巷六、八、十、十二、十四號住宅之興建工程（下稱系爭工程）。約定被上訴人應按工程進度分期給付工程款。嗣因被上訴人另僱他人為第二次施工，致伊未能繼續原有工程，經伊催告應於一定期限內讓伊施工不獲置理後，已予終止系爭工程契約，被上訴人即應給付伊已施工完成部分之工程款。另伊於簽約時所交付被上訴人丁○○管理運用之履約保證金新台幣（下同）一百二十萬元，亦應返還。倘丁○○未能返還，其餘被上訴人應依工程比例，分別負返還之責。求為命被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○依序給付工程款五十五萬四千五百三十六元、四十九萬四千一百三十四元、六十一萬九千五百二十八元、二十六萬四千七百八十元；丁○○另給付工程保證金一百二十萬元，如未能返還，甲○○、丙○○、乙○○應各給付四十六萬元、二十四萬元、二十四萬元，並均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：依系爭工程契約之約定，上訴人應於八個月內即八十七年十二月一日前完成系爭工程，上訴人遲未完工，經伊催告限於八十九年六月二十五日前完成後續工程未果而終止契約。伊除依約沒收系爭保證金外，仍得請求違約金暨代墊工程款。經折抵未付工程款後，上訴人不但已無餘額可得請求，反而尚應給付伊違約金及代墊工程款等語，資為抗辯。並以「反訴」求為命上訴人給付：甲○○三百八十萬七千八百十六元、丙○○一百八十八萬九千九百四十九元、乙○○一百八十九萬五千七百五十六元、丁○○二百二十五萬七千八百七十九元之判決。
三、原審判決駁回上訴人「本訴」之請求。另就「反訴」部分，命上訴人給付：甲○○二百五十萬四千三百十七元、丙○○一百二十八萬二千九百七十六元、乙○○一百五十三萬六千六百六十三元、丁○○一百八十二萬六千二百七十六元，並駁回被上訴人其餘之反訴。被上訴人對之未聲明不服。本院前審就上訴人給付依序「超過」六十三萬二千九百三十六元、二十一萬零七百四十元、四十六萬零四百十六元、四十五萬一千九百八十元部分，再駁回被上訴人之「反訴」，被上訴人亦未聲明不服，而上訴人上訴第三審，經最高法院就本訴及反訴本院命上訴人給付部分發回更審（被上訴人就本院前審駁回其超過前開所命給付金額部分未聲明不服已確定）。上訴人聲明求為將原判決本訴及反訴不利上訴人部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請。本訴部分，改判命被上訴人甲○○應給付上訴人五十五萬四千五百三十六元；被上訴人丙○○應給付上訴人三十七萬四千一百四十四元（減縮）；被上訴人乙○○應給付上訴人六十一萬九千五百二十八元；被上訴人丁○○應給付上訴人二十六萬四千七百八十元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又，被上訴人丁○○應返還上訴人一百二十萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。倘被上訴人丁○○未能返還，被上訴人丙○○、乙○○應分別返還二十四萬元，甲○○應返還上訴人四十八萬元。並補陳略稱：
㈠被上訴人自始即打算於使用執照核發後，進行第二次施工搭蓋違建。乃要求上訴
人就未完成之部分，暫勿施作。第二次施工被上訴係委由訴外人羅榮隆施作，自八十八年九月開始施工，八十九年六月被台北縣政府拆除。
㈡被上訴人二次施工違建之範圍，包括一樓至四樓前後院及頂樓增建，因此被上訴
人要求暫緩施作之部分，包括屋頂防水、對溝機、室內地磚、玻璃、抽水機、樓梯扶手均應與二次施工相配合，證人張祚傑及羅榮隆均證稱沒有完成部分係為配合二次施工，故上開未完成工程應於二次施工後再行施工，在二次施工未完成或確定不施作前，自不能算入遲延完工期間。
㈢被上訴人施工之違建，於八十九年六月被拆除後，上訴人隨即於八十九年六月十
九日，以存證信函催告被上訴人將堆放於建物內之雜物移去，以便施作尚未完成之項目。被上訴人不配合辦理，致上訴人無法施工。八十九年六月二十五日，被上訴人終止本件承攬契約。因此自被上訴人違建被拆除，至承攬契約終止之期間，自不得算入本件工期。
㈣被上訴人為了申請使用執照，應付建管單位檢查，復要求上訴人將原已做好的蓄
水池敲掉，並予綠化，俟建管單位檢查通過，取得使用執照後，被上訴人為了向自來水公司申請給水，為應付自來水公司之檢查，復求上訴人將已敲掉之蓄水池，重新建造，如此反反覆覆建建敲敲，延誤四個月之工期，自屬不可歸責於上訴人之事由。被上訴人已順利取得使用執照，以及所有權登記。二次施工委由他人施做，原有工程未完成之部分，係基於被上訴人之要求，自不得計入原來之工期。嗣二次施工工程遲未完工，上訴人無法就未完成之工程進行施工，實係不可歸責於上訴人之事由。本件工程契約約定應於八十七年十二月一日完工，實際完工日期為八十八年三月二十日，乃不可歸責於上訴人之事由。
㈤被上訴人反訴請求上訴人逾期完工之違約金部分，因被上訴人所交付之建造圖及
水電圖，互不相容，以致蓄水池部分，要求上訴人拆拆建建影響工期。另原有工程未完成部分，係被上訴人委請他人進行二次施工，而要求上訴人暫緩施工，因此，工程未如期完或非可歸責於上訴人之事由，被上訴人請求違約金應無理由。依工程合約第十七條第二款約定，乙方未經甲方同意停工達二星期以上，甲方有權取消本工程契約，並應賠償甲方因停工導致之一切損失，如嚴重者保證金全部沒收由甲方處理。如上述原工程部分未完成，係因被上訴人委請他人二次施工，而要求上訴人暫緩施工，非可歸責於上訴人。自不得主張沒收保證金。
㈥本件工程第七期已完成，原判決未計價之部分：
１門框巳全部安裝完成：
梯間扶手Ａ棟甲○○及Ｄ棟丁○○部分均巳完成。
２第八期部分：
除屋頂防水未施做外，其餘均巳完成。因此第八期扣除屋頂防水工程款即甲○○三萬零六百，其餘上訴人各一萬八千元外，其餘被上訴人自應給付。
３第九期、第十期除上述事實理由壹之一所載未施做部分外，其餘均巳完成，被上訴人自應給付工程款。
㈦上訴人主張被上訴人尚未給付之各期工程款金額如后：
甲○○：九十八萬八千九百三十六元。（第九、十期）丙○○：六十一萬六千三百四十四元。（第八、九、十期）乙○○：八十六萬一千七百二十八元。（第八、九、十期）丁○○：四十八萬三千九百八十元。（第九、十期）被上訴人主張均已付工程款至第八期，有爭執者為丙○○、乙○○關於第八期款是否業已給付？按被上訴人給付工程款，皆要求上訴人出給收據。依丙○○所提存款憑條，其於八十八年一月二十六日給付第八期款時，依合約應給付二十四萬五千四百四十八元，惟丙○○於八十八年一月二十六日僅給付十二萬元，尚有十二萬五千四百四十元未為給付，第九、十期則均未給付，共六十一萬六千三百四十四元，上訴人關於此部分之聲明，應予減縮。另乙○○部分，僅付至第七期，第八、九、十期均未給付。
㈧被上訴人因進行二次施工，要求上訴人暫勿施工部分之項目與金額：
甲○○：屋頂防水三萬零六百元、對講機七千元、室內地磁磚三十六萬四千八百元、玻璃二萬九千元、抽水機三千元、合計四十三萬四千四百元。
丙○○：屋頂防水一萬八千元、對講機六千二百元、室內地磁磚一十七萬一千元
、玻璃二萬一千元、抽水機三千元、樓梯扶手二萬三千元、合計二十四萬二千二百元。
乙○○：屋頂防水一萬八千元、對講機六千二百元、室內磁磚一十七萬一千元、
玻璃二萬一千元、抽水機三千元、樓梯扶手二萬三千元、合計二十四萬二千二百元。
丁○○：屋頂防水一萬八千元、對講機六千二百元、室內地磁磚一十七萬一千元、玻璃二萬一千元、抽水機三千元、合計二十一萬九千二百元。
㈨上述被上訴人未給付之工程款，扣除未施工項目之金額，即為上訴人請求之工程款。
四、被上訴人則求為駁回上訴，並補陳略稱：㈠依雙方簽立工程契約，約定八十七年四月十一日開工，八十七年十一月一日完成
報請使用執照，八十七年十二月一日交屋，而上訴人無故停工，並未按時完工交屋，經被上訴人在八十九年六月二十一日發函通知，限上訴人於八十九年六月二十五日前出面協調，否則終止工程合約，因此雙方合約於八十九年六月二十五日終止。所以上訴人自八十七年十二月一日未交屋日起至八十九年六月二十五日終止合約日止，共計逾期五七０天，依照合約第十七條之約定，上訴人未能依期限完工時，每逾一天罰扣總工程款０．１﹪。查總工程款分別為甲○○四、六九七、四四六元；丙○○二、三三一、七五六元；乙○○二、三三八、九七六元；丁○○二二九八、九０五元；則違約金為分別為：
⒈甲○○二、六九一、三八一元。
⒉丙○○一、三三六、二三六元。
⒊乙○○一、三四０、二四七元。
⒋丁○○一、三一七、三二七元。
㈡自來水工程之設計並無違誤，至於追加工程款，即第二次施工部分，雙方並沒有
按約議價，上訴人如何動工，被上訴人也沒有同意上訴人動工，被上訴人還函稱在本工程沒有完工前不得做第二次施工，今藉故種種理由推託責任，實不足採。
五、上訴人主張兩造於八十七年四月一日簽訂承攬契約，由上訴人興建系爭工程，有上訴人提出兩造不爭之工程契約為證（原審卷第一四至二六頁），自可信為真實。依工程契約第四條約定：「⑶簽約日起七個月內完成報請使用執照之工程。⑷自簽約日起八個月內完成所有之工程全部，並交屋給甲方（即被上訴人）驗收如逾期視同違約沒入保證金。」第五條約定：「工程期限：因下列兩項原因得延長施工期限至雙方協議之期限後如期完成。⑴遇人力不能抗拒之天災人禍。⑵甲方意思之變更延誤。」其六條約定：「乙方（即上訴人）提供壹佰貳拾萬元整，給甲方（即被上訴人）作為本契約之工程保證金，不得中途申請退還，必須全部工程完工交屋給甲方驗收後，扣除保固金後，餘款無息退還予乙方。該工程保證金由契約代表人丁○○全權管理運用，並對乙方負全責。」第十七條第一款約定：
「甲方於乙方施工之責任未能依期限完工時，每逾一天罰扣總工程款Ｏ．一％。」第二十條約定：「附加條款：追加工程部分（即二次施工工程），原有項目依原合約單價為準，數量以實作實算，新增項目應重新議價後始得動工之。但二次施工之責任應由各住戶自行負責。」。本件工程契約原於八十七年三月七日訂定，經兩造同意修改，自000年0月0日生效，此有工程契約書日期欄前一行記載足憑（原審卷第十九頁）。是本件工程依契約第四條約定，自八十七年四月一日起算七個月內完成報請使用執照之工程，自八十七年四月一日起算八個月內完成所有工程，則本件工程應於八十七年十一月一日前完成報請使用執照之工程，於八十七年十二月一日前完成全部工程。
六、本件兩造所爭執者，為關於上訴人完工日期及逾期完工日數。上訴人主張：本件工程於八十八年三月二十日已全部完工，遲延完工日數應自八十七年十二月一日起算至八十八年三月二十日止。被上訴人則辯稱：上訴人遲未完工，被上訴人於八十九年六月二十一日發存證信函，限上訴人於八十九年六月二十五日前出面協議，否則終止工程合約，則本件契約於八十九年六月二十五日已生終止之效力，上訴人遲延完工日數應自八十七年十二月一日起算至八十九年六月二十五日止等語。經查：
㈠本院前審向台北縣政府工務局所調取該局八七土建字第○五四號建造執照（含八
八土使字第七二六號使用執照）卷宗（公文見本院前審卷第七七頁），卷內所附張祚傑建築師出具之監造證明書、承造人耀源營造有限公司出具之按圖施工證明書及被上訴人之使用執照申請書上，均記載本件工程於八十八年三月二十日完工，此有監造證明書、按圖施工證明書、申請書、台北縣政府函及建造執照案卷可憑，業經本院前審調卷查證明確。
㈡被上訴人主張：開關總表、室內地磚、壁磚、隔間、粉刷、水溝、地板、玻璃、
防水、樓梯、抽水機沒有完成等語，上訴人於本院前審審理時則承認未完成之工程包括屋頂防水、地磁磚、玻璃、對講機（見本院前審卷第二二○頁），其所提出之存證信函，則自承有室內地磚（磨石子）、屋頂防水、對講機、鋁門玻璃、抽水機尚未完成（見原審卷第四一頁）。證人張祚傑建築師證稱：水電之室內配線已經做好，路邊溝已經做好，水錶、電錶、壁磚、粉刷等尚未完成（見本院前審卷第九八至九九頁）。證人羅榮隆雖證稱：粉刷已做好，第一次施工只有地磚沒有做等語（見本院前審卷第一○八頁），惟羅榮隆之證言不僅與張祚傑之證言不符，且與上訴人所自承之未施作項目不符，其為上訴人之兄，且為第二次施工工程之承作人，其所為證詞易有偏頗，不足採信。再者，上開建造執照案卷第二百七十頁由起造人即被上訴人丁○○、承造人耀源營造有限公司及監造人張祚傑建築師事務所所共同出具之「未損害公共設施申請書」上明載：系爭建築物坐落工程已竣工，且公共設施業已完竣，基地外之瓦斯、自來水、電信、電力等管線埋設已完工。該建造執照案卷第二百六十九頁之「未損害公共設施證明」會勘紀錄表記載：基地週邊道路及水溝並無損害，該案卷第二百六十七頁之道路及水溝照片亦顯示已完成且無損害情事（見本院前審卷第一七二頁）。經本院前審向證人張祚傑提示該照片及上開建照執照案卷後，其證稱：「（問：會勘紀錄上水溝都已完成？）照片是縣政府照的，水溝是原來的，有修補過」、「（問：繳款九萬多元和排水溝有何關係？）會勘沒有損壞」等語（見本院前審卷第一六二至一六三頁）。上訴人請張祚傑詳閱該建造執照第二百六十二頁由中華電信公司板橋營運處線工室所出具之「用戶外線管道完工證明書」及第二百六十三頁由台灣自來水公司出具之「用水設備竣工通知書」後，證稱：「三月九日電的外線已完成，三月八日外水的部分已完成」、「內部的配線沒有問題，申請接水、接電才可以聲請使用執照」、「後來內部接水、接電沒有發生問題」等語（見本院前審卷第一六三至一六四頁）。因此，上開證物及證言足證，系爭建物之建造工程於八十八年三月二十日已建造完成。基地外之瓦斯、自來水、電信、電力等管線已埋定之完工狀態，而可以申請使用執照，但建管處所未要求而依約應完成之工程，尚有開關總表、室內地磚、壁磚、隔間、粉刷、屋頂防水、樓梯、抽水機、玻璃、對講機等工程，均尚未完成。
㈢上訴人辯稱：因為被上訴人要二次施工，所以才有部分工程未完成等語。被上訴
人先則否認有二次施工情事，辯稱：增建部分與上訴人遲延無關，被上訴人不知二次施工，也沒有請羅榮隆施工等語，證人張祚傑亦證稱：「我不知道有沒有二次施工」等語。惟張祚傑曾證稱：「所謂二次施工就是蓋違建」、「室內地磚、壁磚，縣政府沒有嚴格的要求。隔間、水溝沒有完成，是為了配合二次施工」、「（問：後來有沒有二次施工？）有，但後來被拆了」等語（見本院前審卷第九七至九九頁）。證人羅榮隆亦證稱：「第一次施工都是我們做的，只有地磚沒有做，第一次施工部分，按圖施工，第二次施工是增加隔間。二次施工是屋主直接叫我做的」、「八十八年九月做二次施工，是屋主即被上訴人叫我做的，做前後院加蓋，八十九年六月做好。除了前後院加蓋，還有裡面二、三、四、五樓把原來的牆打掉再隔間的部分，原來的設計圖沒有隔間，打前後陽台、舊牆的部分」、「二次施工的工程款是屋主付給我的，我將收據交給屋主，錢我再轉給工人」、「（問：二次施工工程款有多少？）一坪三萬七千元。總工程款沒有結算，因為沒有做完，完工前就被拆掉」、「二次施工是我和被上訴人四人談的，在乙○○的茶園談。被上訴人有給支票也有給現金」等語（見本院前審卷第一○八頁、一八七至一八九頁），並提出台北縣政府工務局違章建築拆除通知單及收據為證（見本院前審卷第一二○至一二一頁、第一九七頁）。該拆除通知書上明載系爭十號、八號及六號建物於八十九年三月間在五樓有增建建物在施工中被通知拆除之情形。並有本院向台北縣政府工務局函調台北縣土城市○○路○段○○○巷六、八、十、十二、十四號八十九年違建拆除全部案卷及其照片可稽（外放）。被上訴人辯稱：並無二次施工云云，並無可採。再兩造所訂之工程契約第二十條約定：「附加條款：追加工程部分（即二次施工工程），原有項目依原合約單價為準，數量以實作實算，新增項目應重新議價後始得動工之。但二次施工之責任應由各住戶自行負責。」依此條規定，二次施工必須再議價、簽約，不包括在工程期限內乙節，亦為被上訴人所自承，而依證人羅榮隆於本院前審之證言，二次施工係由伊而非上訴人向被上訴人承作，因此，被上訴人所為之二次施工依約不能算入本件工程之施工期限，縱有未完成二次施工情事，亦不能認為系爭工程並未完工。再者，系爭建物之二次施工部分係在頂樓，上訴人所未完成之開關總表、室內地磚、壁磚、隔間、粉刷、屋頂防水、樓梯、抽水機、玻璃、對講機等工程經核應與該二次施工相配合，證人張祚傑及羅榮隆均證稱沒有完成部分係為配合二次施工，故上開未完成工程應於二次施工後始再行施工，故在二次施工未完成或確定不施作前，不能算入遲延完工期間。
㈣依本件工程契約第四條第三、四款約定，上訴人應自簽約日起七個月內完成報請
使用執照之工程，並應自簽約日起八個月內完成所有之工程全部並交屋給被上訴人驗收，如逾期視同違約並沒入保證金。是本件應於何時為完工之日，有三說：其一為「報請使用執照」之日；其二為「領到使用執照」之日；其三為「交屋並驗收合格」之日，是逾期日數究應以算至何日，自應依兩造工程契約全部為觀察。依兩造工程契約第四條四款約定，上訴人固應自簽約日起八個月內完成所有之工程全部並交屋給被上訴人驗收，如逾期視同違約。但工程契約第二十條附加條款，又約定：追加工程部分（即二次施工）．．．但二次施工工程之責任應由各成地磁磚等工程，為上訴人所自承，並經證人羅榮隆證述明確（見原審卷第二二七頁），故上訴人依約自簽約日起七個月內所完成者為報請使用執照之工程而已，自不宜以「報請使用執照」之日，為完工之日。而因兩造約定「二次施工」之故，於二次施工完成前，亦無從履行交屋驗收，故兩造迄今並未驗收，為兩造所不爭，是以「交屋並驗收合格」之日，為完工之日，亦顯失公平。本院認以「領到使用執照」之日，除應俟二次施工完成才能施工部分外，其工程業已完成，以此日之翌日為完工之日，應較符合兩造工程契約之真意。又證人羅榮隆證稱：上開二次施工係自八十八年九月開始做，八十九年六月完成等語（見原審卷第二二七頁；本院前審卷第一八七頁），在施工中之建物曾於八十九年三月間被台北縣政府工務局通知拆除，有如前述。兩造並未約定在何種情形下得終止本件契約，則依民法第五百十一條之規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，是被上訴人得在工程未完工前，隨時終止契約。被上訴人於八十九年六月二十一日發存證信函通知上訴人稱「限上訴人於八十九年六月二十五日前出面協議，否則終止工程合約」，有存證信函及回執可稽（原審卷，七○頁），上訴人不否認有收到該存證信函，對於被上訴人主張本件契約於八十九年六月二十五日發生終止契約之效力乙節，上訴人亦未加以爭執（見原審卷第五八頁）。因此，在二次施工完成或因建物經拆除確定不完成後至系爭契約終止時止，被上訴人舉證證明其曾請求上訴人繼續完成未完成之工程，則自使用執照領得之日起至系爭契約終止時止，均不應算入上訴人遲延施工之期間。因此，應認上訴人遲延施工之期間係自依約應完成報請使用執照工程即八十七年十一月一日起至實際完成報請使用執照工程並領得使用執照之日即八十八年七月二十八日止。被上訴人主張上訴人逾期日數應自八十七年十一月一日起至八十九年六月二十五日，尚非可取。
七、就本件工程逾期未完工之原因，是否可歸責於上訴人，兩造亦有爭執。上訴人主張：係因變更設計及設計圖未設計地下蓄水池，為此又重新設計並施工及被上訴人僱用他人進行二次施工，久未完成，致上訴人其他未施工項目無從續行，工程遲延非可歸責於上訴人等語。被上訴人辯稱：變更設計係在八十七年三月三日之雙方訂約以前，並無因變更設計而致工程遲延，且被上訴人並未要求二次施工，係上訴人無故拖延施工等語。經查：
㈠本件契約原於八十七年三月七日訂定，經兩造同意修改，自八十七年四月一日起
生效，據被上訴人所提出之建造執照設計變更通知書所示，申請變更設計之時間係八十七年三月三日（見原審卷第一三一頁），而本件工程契約自八十七年四月一日起生效，工程期限亦自八十七年四月一日起算，申請變更設計在前，是上訴人所主張變更設計致延誤工期乙節，即不足採。
㈡上訴人主張：因申請使用執照需取得自來水公司之配水設備完工證明，故必須按
自來水公司審核之水電圖興建蓄水池，設計圖未設計地下蓄水池，為此重新設計並施工，俟自來水公司檢查通過發給配水設備完工證明後，為申請使用執照應付建管單位檢查，復要求上訴人將已做好的蓄水池敲掉，俟建管處檢查通過取得使用執照後，為應付自來水公司之檢查，復要求上訴人將已敲掉之蓄水池重新建造，如此反覆建建敲敲，延誤四個月工期，不可歸責於上訴人云云。惟證人張祚傑即本件工程設計建築師於原審證稱：「我們當時在畫建造圖時，並沒有畫上蓄水池。水電圖是建築執照領照後施工前，要送自來水還有電力公司審核，所以電機技師在畫水電圖時是有畫上蓄水池的部分。（庭呈給水設備平面圖正本，核與卷內影本相符發還）。縣政府的圖上面沒有水箱，自來水公司的圖上面有水箱。我們將整個工程交給承包商做時，也有交給水設備平面圖給承包商，水電的部分是按照水電圖施工，土木的部分按照建造圖施工」等語（見原審卷第二八七頁）。其於本院前審審理時證稱：「蓄水池畫在水電圖上」、「（問建築圖沒有畫，承攬人如何建照？）依水電圖施工，水電圖上有施工圖。水電圖只有平面圖，沒有結構圖。」、「水電圖有四個水箱，是在建築圖上的防火巷上。縣政府不管水電。水箱在防火巷上不合規定，水箱可以在防火巷的地下，但本件是畫在地上。」「（問：如蓋在防火巷上，可不可以通過建管單位審查？）不能」、「（問：建築圖和水電圖矛盾，是否有建了蓄水池以後，再打掉的情形？）有」、「領到執照後才由水電技師設計水電。蓄水池蓋在防火巷上，執照拿不到，拆掉以後才拿到使用執照。蓄水池後來就沒有做」、「拆掉只要一天」等語（見本院前審卷第二一二至二一五頁）。而水電圖上確實有畫上蓄水池乙節，有水電圖附卷可稽（見原審卷第二八二頁）。上開證據顯示，本件工程建築執照領照後施工前，上訴人要送水電圖予自來水公司審核，所以電機技師在畫水電圖時是有畫上蓄水池部分，並無上訴人所指稱之因設計圖上未設計蓄水池故需重新設計並施工之情形。又該水電圖雖只有平面圖而沒有結構圖，且係在建築圖上的防火巷上，不合規定，不能通過建管單位審查，但通過自來水公司之審查，且於通過自來水公司檢查後只要花一天時間即可敲掉，並於敲掉後已取得使用執照，迄今並未重新建造蓄水池，故無上訴人所指稱之反覆建建敲敲致延誤四個月工期。因此，上訴人上開主張，並無可採。
㈢上訴人又稱：被上訴人於使用執照下來後，進行二次施工，指示上訴人就其他未
完成之部分暫勿施工，因二次施工工程久未完成，致上訴人未施工項目無從續行，其遲延非可歸責於上訴人等語。惟查本件工程使用執照於八十八年七月二十八日核發，有使用執照影本可稽（見原審卷第一五三頁），已在約定完工日期之後，則在約定完工日期後之施工是否遲延，與上訴人為何未在約定完工日期前完工無涉。且二次施工係在使用執照核發後始開始進行，而自使用執照核發日起至系爭契約終止時止之期間，並未將之算入遲延期間，有如前述，故上訴人不能以系爭工程有二次施工情形，主張其可全部免除遲延施工之責任。
㈣上訴人逾期未完工，又無法舉證證明其有契約第五條所定之「遇人力不能抗拒之
天災人禍」及「因甲方（即被上訴人）意思之變更延誤」情形，則上訴人主張其逾期未完工係不可歸責於上訴人云云，並無可採。
八、上訴人主張：本件承攬契約業經終止，上訴人得請求被上訴人給付已完工部分之報酬，亦即，甲○○：九十八萬八千九百三十六元、丙○○：六十一萬六千三百四十四元、乙○○：八十六萬一千七百二十八元、丁○○：四十八萬三千九百八十元。扣除未施工部分，甲○○四十三萬四千四百元。丙○○二十四萬二千二百元。乙○○二十四萬二千二百元。丁○○二十一萬九千二百元。故甲○○應給付五十五萬四千五百三十六元，丙○○應給付三十七萬四千一百四十四元，乙○○應給付六十一萬九千五百二十八元，丁○○應給付二十六萬四千七百八十元等語。被上訴人辯稱：上訴人逾期未完工，保證金依約予以沒收，毋庸返還，上訴人逾期五百七十天未完工，每逾一天罰扣總工程款Ｏ．一％之違約金。又，被上訴人未能如期搬入新宅居住，在外租屋有二十一個月，被上訴人受有租金損害，上訴人應予賠償，及被上訴人就本件工程未完工部分，需另僱工完成，所需支付他人之工程款，上訴人亦應賠償，且上訴人丁○○代墊自來水用水設備工程款及挖掘道路補修費共計三十二萬零九百六十九元，亦得請求返還，上開上訴人應賠償及返還之金額，被上訴人主張與上訴人請求之工程款抵銷，並反訴請求上訴人給付抵銷後之餘額等語。經查：
㈠按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定
之金額，以為履行契約之擔保。該保證金，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。就兩造工程契約第六條工程保證約定：乙方（指上訴人）提供新台幣一百二十萬元整，給甲方作為本契約之工程保證金，．．．必須全部工程完成交屋驗收後，．．．無息退還乙方．．．；同契約第四條第四款約定：．．．並交屋給甲方驗收如逾期視同違約沒入保證金等約定觀之，是該保證金應具違約金之性質，即用以保證乙方即上訴人不依約履行而逾期責任（工程契約第十七條參照）違約金之一部，故甲方即被上訴人於上訴人逾期時，即可將該保證金沒入作為違約金之一部。
㈡次按違約金，依其性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種，當
事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，依民法第二百五十條第二項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。且依民法第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在。本件兩造工程契約第十七條第一款約定：「甲方於乙方施工之責任未能依期限完工時，每逾一天罰扣總工程款Ｏ．一％。」，依其約定於上訴人遲延逾期，即應按日計算逾期之罰款，應屬賠償額預定性之違約金。是被上訴人於違約金之賠償外，另請求上訴人應賠償其相當於租金之損害，自非有據。
㈢再約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之
一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第十九號判例參照）。又，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件兩造依契約第十七條約定，被上訴人固得主張每逾一天罰扣總工程款Ｏ．一％之違約金。惟查上訴人承攬系爭工程業經領取使用執照，為兩造所不爭，從而，本院審酌被上訴人因上訴人之遲延致其所受相當於租金之損失，暨其因上訴人業已完工部分，被上訴人因而所受之利益，其違約金每逾一天罰扣之標準，應減為總工程款Ｏ．○五％為適當。而被上訴人總工程款分別為：甲○○四、六九七、四四六元；丙○○二、三三一、七五六元；乙○○二、三三八、九七六元；丁○○二二九八、九０五元，有工程分期付款方式表可稽（見原審卷第二二至二六頁），則每逾一天罰扣總工程款之違約金，甲○○為二三四九元（元以下四捨五入，下同）；丙○○為一一六六元；乙○○為一一七○元；丁○○為一一五○元。再上訴人遲延完工日數自八十七年十一月一日翌日起至八十八年七月二十八日止，有如前述，遲延完工日數共計二六九日。則被上訴人得請求上訴人給付之違約金，甲○○為六三一、八八一元（二三四九元×二六九＝六三一、八八一元）；丙○○為三一三、六五四元（一一六六元×二六九＝三一三、六五四元）；乙○○為三一四、七三○元（一一七○元×二六九＝三一四、七三○元）；丁○○為三○九、三五○元（一一五○元×二六九＝三○九、三五○元）。
㈣兩造約定之保證金屬違約金之一部，有如前述，被上訴人業經沒入上訴人於簽約
時所給付之保證金一百二十萬元，有工程契約可稽，並為被上訴人所不爭，該一百二十萬元之保證金，依被上訴人上開工程款之比例，甲○○兩戶所占比例為零點四，即四十八萬元外，其餘三位被上訴人各為零點二即二十四萬元，應予扣除，即被上訴人甲○○得請求之違約金為一十五萬一千八百八十一元（六三一、八八一元減四八○、○○○＝一五一、八八一元）；丙○○為七三、六五四元（三
一三、六五四元減二四○、○○○元＝七三六五四元）；乙○○為七四、七三○元（三一四、七三○元減二四○、○○○元＝七四、七三○元）；丁○○為六九、三五○元（三○九、三五○元減二四○、○○○元＝六九、三五○元）。逾此範圍之違約金請求及主張在外另租房屋之損害賠償請求，均屬不能准許。
㈤上訴人主張：系爭工程已經完工，被上訴人尚未給付之各期工程款金額為：甲○
○九十八萬八千九百三十六元（第九、十期），丙○○七十三萬六千三百三十四元（第八、九、十期），乙○○八十六萬一千七百二十八元（第八、九、十期），丁○○四十八萬三千九百八十元（第九、十期）。上訴人就第八期之屋頂防水、第九期之室內地磁磚、玻璃以及對講機等工程並未施作，未施工部分之金額：甲○○共四十三萬四千四百元，丙○○共二十四萬二千二百元，乙○○屋頂防水共二十四萬二千二百元，丁○○共二十一萬九千二百元。上開被上訴人尚未給付之各期工程款金額減去上訴人上開未施工部分項目與金額後，被上訴人應給付上訴人之工程款為：甲○○應給付五十五萬四千五百三十六元，丙○○應給付三十七萬四千一百四十四元，乙○○應給付六十一萬九千五百二十八元，丁○○應給付二十六萬四千七百八十元。被上訴人則辯稱：其已支付第七期、第八期工程款予上訴人，上訴人仍有多項工程未完工，且已施工部分有與約定之規格不符，被上訴人已支付之工程款數額扣除應支付予上訴人已完工工程之工程款後，被上訴人甲○○得請求退還之工程款為四十萬零九百三十六元，丙○○得請求退還九萬四千七百四十元，乙○○得請求退還之工程款為三十四萬四千四百十六元，丁○○得請求返還三十三萬五千九百八十元等語。經查：
⒈被上訴人主張其均給付上訴人第七期、第八期款完畢，甲○○共給付九八八、九
三六元（每期各給付四九四、四六八元），丁○○共給付四八三、九八○元（每期各給付二四一、九九○元），丙○○共給付二四二、七四○元（第七期給付一
二二、七四○元，第八期給付一二○、○○○元），乙○○共給付四九二、四一六元（每期各給付二四六、二○八元）等語，並提出收據、存款憑條及存摺等為證（見原審卷第九六、九七、一○四、一○五、一一二、一一八頁），故上訴人主張：第七期已完成原判決卻未計價，第八期被上訴人未付款完畢等語，並無可採。
⒉被上訴人主張：其已將第七期、第八期款給付上訴人，但上訴人對於第七、八期
工程尚有部分未完工等語。查兩造工程契約明訂：第七期工程上訴人應完成隔間、門窗框安裝、樓梯間扶手，第八期工程應完成外牆磁磚、屋頂防水、拆除鷹架、衛浴設備（見原審卷第二一一頁）。證人張祚傑證稱：「就我畫的設計圖中，只有甲○○的部分即十二號的部分有畫隔間，其他三戶我的圖上面沒有畫隔間。
其他沒有畫隔間的是使用執照領到以後，他們要裝潢的話，他們可以自行處理。如有建造圖上有畫隔間，現場就應該要做隔間，縣政府才會核發使用執照。另外現場衛浴設備也要做，但需要拿到使用執照後，才可以去申請水、電」等語（見原審卷第二八九頁）。證人徐添賢證稱：「我是八十八年十月五日開始做到同年十月十四日，我去做時沒有搭鷹架，外牆有貼磁磚，因為前面要拓寬，伊係將增建與原來的房子銜接起來，是羅榮隆叫我去做的」、「二樓以上的欄杆是我打掉的，一樓的外牆的磁磚也要敲掉」、「有衛浴設備，但是還沒有使用」等語（見原審卷第二六二至二六三頁）。依上開證言，上訴人就被上訴人甲○○之房屋隔間及全部被上訴人房屋之外牆磁磚、拆除鷹架、衛浴設備等項工程，均已完成，應可認定。而就被上訴人甲○○房屋之隔間、全部被告房屋之外牆磁磚、拆除鷹架、衛浴設備等項，兩造當庭協議工程款數額：被上訴人甲○○之隔間為三十四萬元；外牆磁磚就被上訴人甲○○部分為十六萬元，其餘被上訴人各八萬元；鷹架拆除被上訴人甲○○部分為四萬元，其餘被上訴人各二萬元；衛浴設備每位被上訴人四萬八千元（每位被上訴人裝置四組衛浴設備，每組衛浴設備為一萬五千元，共六萬元，但有未依約定之廠牌給付者，上訴人同意每組扣三千元，即每位被上訴人扣一萬二千元，工程款為四萬八千元）（見原審卷第二九○、三二五頁）。因此，上訴人已完成工程之第七期及第八期工程款而可請求被上訴人給付者為：被上訴人甲○○五十八萬八千元，其餘被上訴人各十四萬八千元。被上訴人已給付第七期、第八期款完畢，甲○○共給付九八八、九三六元，丁○○共給付
四八三、九八○元，丙○○共給付二四二、七四○元，乙○○共給付四九二、四一六○元，有如前述，故被上訴人有溢付第七、八期工程款情事，上訴人應返還之。因此，被上訴人所得請求返還之第七、八期工程款為：甲○○四○○、九三六元（九八八、九三六元減五八八、○○○元），丁○○三三五、九八○元（四
八三、九八○元減一四八、○○○元），丙○○九四、七四○元（二四二、七四○元減一四八、○○○元），乙○○三四四、四一六元（四九二、四一六元減一
四八、○○○元）。⒊上訴人主張：第九、十期已由其施作完畢，被上訴人應給付工程款等語，被上訴
人則辯稱第九、十期工程係由被上訴人所施作等語。惟如前所述，上訴人所未完成之工程包括開關總表、室內地磚、壁磚、隔間、粉刷、屋頂防水、樓梯、抽水機、玻璃、對講機等，而系爭房屋並未交屋與驗收等情，亦為兩造所不爭（見本院前審卷第九七、一六四頁），被上訴人主張上開未完成工程係其於系爭契約終止後之八十九年六月始請工人完成上開工程（見原審卷第二六五頁），上訴人既無法提出證據足證於系爭契約終止前上開工程已經完成並合於第九、十期所定完工狀態，則其主張：第九、十期已由其施作完畢，被上訴應給付工程款云云，並無可採。
⒋綜上所述，上訴人主張被上訴人甲○○應給付其工程款五十五萬四千五百三十六
元、丙○○應給付其工程款三十七萬四千一百四十四元、乙○○應給付其工程款六十一萬九千五百二十八元、丁○○應給付其工程款二十六萬四千七百八十元云云，均非正當，不能准許。被上訴人主張上訴人應退還被上訴人范揚四十萬零九百三十六元工程款、退還丙○○九萬四千七百四十元工程款、退還乙○○三十四萬四千四百十六元工程款、退還丁○○三十三萬五千九百八十元工程款為有理由，應予准許。
㈥被上訴人丁○○主張：其代墊自來水用水設備工程款二十二萬三千七百九十九元
及挖掘道路補修費九萬七千一百七十元，共計三十二萬零九百六十九元，其得依無因管理關係請求上訴人給付等語，並提出臺灣省自來水公司用水設備工程款通知單、土城市公庫繳款書為證（原審卷，七七至七八頁）。上訴人對該收據之真正並不爭執，惟辯稱：這些費用是包含在工程款第十期裡面，但被上訴人沒有給付工程款給上訴人等語（原審卷，一九四頁）。經查領取使用執照屬於契約所訂之第九期工程，水電及排水溝工程確實係屬於契約所訂之第十期工程範圍，被上訴人所提出之臺灣省自來水公司用水設備工程款通知單足證丁○○有繳納自來水用水設備工程款二十二萬三千七百九十九元之事實，其所提出之土城市公庫繳款書亦可證明其係繳納挖掘道路修補費，因會勘紀錄明載水溝及道路並無損害情事，已如前述，故證人張祚傑證稱：「繳款書和外水、外電有關，和本件無關」等語（見本院前審卷第一六三頁）。縱認被上訴人丁○○主張其所繳納之自來水用水設備工程款二十二萬三千七百九十九元及挖掘道路補修費九萬七千一百七十元係屬系爭工程範圍屬實，因領取使用執照及水電、排水溝工程均屬於契約所訂之第九、十期工程範圍，而上訴人不得請求給付第九、十期工程款已如前述，其依約自無須負擔此工程所需之費用，故其繳納上開費用不能認為係代上訴人繳納。因此，被上訴人丁○○本於無因管理之規定，請求反訴被上訴人返還三十二萬零九百六十九元，亦屬不應准許。
㈦綜上所述，被上訴人甲○○得請求之金額為：違約金一十五萬一千八百八十一元
，加上上訴人退還之工程款四十萬零九百三十六元，共為五十五萬二千八百一十七元；被上訴人丙○○得請求之金額為：違約金七萬三千六百五十四元，加上退還之工程款九萬四千七百四十元，共為一十六萬八千三百九十四元。被上訴人乙○○請求之金額為：違約金七萬四千七百三十元，加上退還之工程款為三十四萬四千四百十六元，共為四十一萬九千一百四十六元。被上訴人丁○○得請求之金額為：違約金六萬九千三百五十元，加上請求返還之工程款三十三萬五千九百八十元，共為四十萬五千三百三十元。被上訴人於上開範圍之請求為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不能准許。上訴人請求被上訴人返還保證金及請求給付工程款及法定遲延利息，均無從准許。
九、從而，上訴人依據工程合約關係提起本訴請求返還保證金及給付工程款及法定遲延利息，均屬無理由，不應准許。其假執行之聲請因本案敗訴而失所依附，應併予駁回。被上訴人依據契約關係，提起反訴，請求上訴人給付被上訴人甲○○五十五萬二千八百一十七元；被上訴人丙○○一十六萬八千三百九十四元；被上訴人乙○○四十一萬九千一百四十六元；被上訴人丁○○四十萬五千三百三十元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則應予駁回。原審就反訴超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開反訴應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，上開本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 連 正 義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。