臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第56號
上 訴 人 丁○○
甲○○○
衖共 同訴訟代理人 呂傳勝律師複代理人 呂丹琪律師追加原告 己○○
衖子○○○庚○○
巷上 訴 人 戊○○
辛○○共 同訴訟代理人 陳文雄律師上 訴 人 丙○○
乙○○即邱賴
巷癸○○即邱賴上列二人法定代理人 庚○○ 住同上列當事人間塗銷登記事件，兩造對於中華民國89年4月14日台灣桃園地方法院88年度訴字第51號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，並追加己○○、子○○○及庚○○為原告，經本院於95年9月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
戊○○、辛○○應將坐落桃園縣○○鄉○○○段四方林小段二六一之二號及如附表所示之土地於八十一年四月三十日以桃園縣大溪地政事務所溪字第四六六三號所為之分割繼承登記予以塗銷。
其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
追加之訴訴訟費用由戊○○、辛○○共同負擔十分之九，餘由追加原告負擔。
原判決主文第一項應更正為「被告辛○○、丙○○、邱賴完應將坐落桃園縣○○鄉○○○段四方林小段二六一之二號應有部分二分之一及如附表所示之土地於八十一年四月三十日以桃園縣大溪地政事務所溪字第四六六三號所為之分割繼承登記予以塗銷。」
事 實
甲、丁○○、甲○○○（下稱丁○○等2人）方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利丁○○、甲○○○部分廢棄。
㈡丙○○、乙○○、癸○○就坐落桃園縣○○鄉○○○段四方
林小段261-2號旱0.6355公頃，持分1/4，於民國86年11月25日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷；辛○○、丙○○就上開土地，於83年1月31日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
㈢戊○○、辛○○就上開土地，於81年4月30日以大溪地政事
務所於81年3月25日溪字第4663號所為之分割繼承登記應予塗銷。
二、答辯聲明：上訴駁回。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠兩造之被繼承人邱永和於70年11月25日死亡後，辛○○於81
年間始以欲辦繼承登記為由，向丁○○等2人騙取印鑑證明及印鑑章，偽造該二人繼承權拋棄證書，辦理由戊○○、辛○○二人（以下稱戊○○等2人）繼承之登記，將丁○○等2人之繼承權剔除。上開偽造之繼承權拋棄書因逾兩個月之法定期間，依法不生拋棄繼承權之效力。即使認為係丁○○等
2 人拋棄已繼承之公同共有權利，亦因未登記不生消滅公同共有權利之效果，故戊○○等2人、丙○○、邱賴完嗣未取得包括庚○○、己○○、子○○○（以下稱庚○○等3人）在內之全體公同共有人之同意，所為之贈與及買賣行為，不生效力。
㈡本院85年度上字第1122號（下稱前案）民事判決，係以丁○
○等2人未將庚○○等3人列為當事人而以當事人不適格駁回，本件訴訟與該案之當事人不同，並無重複起訴之問題。
四、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提戶籍謄本為證。
乙、戊○○等2人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利部分廢棄。
㈡上廢棄部分，丁○○等2人在第一審之訴駁回。
二、答辯聲明：上訴駁回。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠辛○○贈與系爭261-2號應有部分1/4土地予丙○○，係在83
年1月13日完成贈與登記，而丁○○係於84年11月10日始提起前案塗銷登記之訴，因此辛○○與丙○○間之贈與行為，並非於前案敗訴後始為之。又父子間之贈與乃人之常情，不得以辛○○將系爭261-2號土地贈與丙○○之行為，係屬父子間之贈與，即認屬通謀虛偽之行為而無效。
㈡丁○○等2人提起本件訴訟，其訴之聲明、訴訟標的、事實
及理由，均與前案相同，僅當事人增加庚○○等3人，而庚○○等3人係屬陪榜之性質而已，因此本件與前案係重複起訴。
㈢丁○○等2人明知拋棄繼承須在知悉繼承開始時起二個月內
為之，否則不生效力，卻於10年後書立繼承權拋棄書表示拋棄繼承之意，俟辦妥繼承登記，將系爭土地與他人合建，並各訂購一戶房地及基地後，於臨近完工之際，主張拋棄繼承逾時，不生效力，聲請假處分，並訴請塗銷登記，顯然違背誠信原則。
四、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者，茲予引用外，補提土地登記簿謄本、前案民事判決、房地買賣預定合約書、言詞辯論筆錄、異動清冊與異動索引與桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處函為證，並聲請訊問證人壬○○。
丙、丙○○、乙○○、癸○○、庚○○、己○○、子○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何之書狀陳述。
理 由
一、原審被告邱賴完於上訴本院審理中死亡，由乙○○、癸○○為繼承人，有戶籍謄本可按，丁○○等2人聲明由乙○○、癸○○承受訴訟，核無不合。庚○○、己○○、子○○○、丙○○、乙○○、癸○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依丁○○、甲○○○之聲請，由其一造辯論而為判決。又己○○、子○○○及庚○○為公同共有人，未一併起訴，本院另依丁○○等2人之聲請，裁定命其追加為原告。再者，本院前案判決係以當事人不適格駁回原告請求，不生既判力，且與本件之當事人不同，故本件無重複起訴問題，均先敘明。
二、丁○○等2人主張：兩造之被繼承人邱永和於71年11月25日死亡後遺有如原判決附表所列土地及系爭261-2號土地應有部分1/2（下合稱系爭土地），應由丁○○等2人、戊○○等2人與庚○○等3人共同繼承。詎戊○○等2人於81年間偽稱欲辦理繼承登記，向丁○○等2人取得其印鑑證明及印鑑章後，竟偽造其名義之繼承權拋棄書，於81年4月30日持向桃園縣大溪地政事務所辦理系爭土地之分割繼承登記（以下稱系爭分割繼承登記），將邱永和之遺產登記為戊○○等2人所有。嗣辛○○復於83年1月31日基於通謀意思表示，將系爭261-2地號土地應有部分1/4，以贈與為原因移轉登記與其次子丙○○（以下稱系爭贈與登記），丙○○亦以通謀之意思表示，於86年11月25日以買賣為原因移轉登記與其叔母邱賴完（以下稱系爭買賣登記）。丁○○等2人及庚○○等3人簽立繼承權拋棄證明書時，已逾民法第1174條所規定之2個月，不生拋棄繼承之效力，故戊○○等2人就系爭土地所為之分割繼承登記有無效之原因，自應將該分割繼承登記予以塗銷。又辛○○與丙○○間就系爭261-2地號土地應有部分1/4所為之贈與行為（以下稱系爭贈與行為），及丙○○與邱賴完間就該土地所為之買賣行為（以下稱系爭買賣行為）均屬通謀虛偽意思表示而無效，亦應將系爭261-2地號土地應有部分1/4之贈與及買賣之移轉登記塗銷，回復為邱永和之遺產，而由全體繼承人共同繼承等情。爰本於公同共有人之地位，求為命：㈠辛○○、丙○○應將系爭261-2號土地應有部分1/4，於86年11月25日以買賣為原因之移轉登記塗銷，丙○○、乙○○、癸○○應將83年1月31日以贈與為原因（83年1月27日溪字第1925號）所為之移轉登記塗銷。㈡戊○○、辛○○應塗銷系爭分割繼承登記之判決（原審判命戊○○、辛○○應塗銷系爭分割繼承登記。駁回丁○○、甲○○○其餘之訴。邱貴等2人及戊○○等2人各就其敗訴部分，聲明不服。又庚○○等3人與丁○○等2人為公同共有人，未共同起訴，本院依丁○○等2人之聲請，裁定命其追加為原告）。
戊○○等2人則以：繼承拋棄書既經丁○○等2人蓋章，其2人復未能舉證證明該拋棄書係屬偽造，自應認為真正。又丁○○等2人明知其出具之繼承拋棄書已逾法定期限而無效，猶同意書立繼承權拋棄書，顯見其真意係拋棄已因繼承取得之財產或將已取得之財產贈與之意，該繼承權拋棄證書，應屬有效。另辛○○與丙○○確有贈與之意，丁○○等2人無法舉證證明辛○○與丙○○間有何通謀虛偽之意思表示，空言主張贈與無效，為無理由。邱賴完則係經由訴外人壬○○之介紹，於86年9月30日以總價新台幣（下同）11,400,000元向丙○○購買系爭261-2號土地應有部分1/4 ，並已依約付款，由丙○○之代理人邱曾秀琴代為收受，無通謀虛偽之情事等語，資為抗辯。
三、查訴外人邱永和於70年11月25日死亡，遺有系爭土地，應由丁○○等2人及戊○○等2人及庚○○等3人共同繼承。戊○○等2人於81年3月25日持丁○○等2人及庚○○等3人之繼承權拋棄證書向大溪地政事務所辦理系爭分割繼承登記，並將系爭土地登記予戊○○2人所有等事實，有土地登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本、登記申請書、印鑑證明等為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、丁○○等2人及庚○○等3人於80年12月26日書立繼承權拋棄證書，有該繼承權拋棄證書在卷可稽（見原審卷㈠88、89頁）。丁○○、甲○○○對其上印文之真正並不爭執，但主張該繼承權拋棄證書係戊○○等2人偽稱欲辦理繼承登記為由，向伊等取得印鑑證明及印鑑章後所偽造云云，然為戊○○等2人所否認。丁○○等2人就戊○○等2人盜用印章之事實，未能舉證以實其說，其主張尚非可採，該繼承權拋棄證書堪認真正。又繼承人得拋棄其「繼承權」。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，74年6月3日修正前之民法第1174條定有明文。本件邱永和於70年11月25日死亡，丁○○等2人未依上開規定於之二個月期限內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為拋棄繼承之意思表示，遲至80年12月26日始為之，其拋棄繼承權之意思表示，自不生拋棄繼承之效力。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。丁○○等2人、戊○○等2人及庚○○等3人既為系爭土地之繼承人，依上開規定，自為丁○○等2人、戊○○等2人及庚○○等3人所公同共有。戊○○等2人雖以丁○○等2人係拋棄其因繼承已取得之權利為辯。惟丁○○等2人於書立系爭繼承拋棄證書時，確與其他姊妹均出於拋棄繼承之意思，後來兄弟覺得不好意思，要補貼一點，只是丁○○等2人要求太高，致未談成，黃邱荼妹、己○○均拿了250萬元等情，為戊○○等2人於本院言詞辯論時所自承（本院卷㈡120背面），是戊○○等2人辯稱丁○○等2人乃拋棄其已取得之公同共有權，尚非可採。何況不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定，因此拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。本件縱認丁○○等2人所拋棄者，為因繼承發生時已取得系爭土地之公同共有權，但並未為拋棄之登記，依上開規定，亦不生消滅上訴人所取得系爭土地公同共有權利之效果。按所有人對妨害其所有權者，得請求除去，民法第767條亦有明文。原判決附表所示土地（即系爭土地中除辛○○取得之系爭261-2號土地應有部分1/4外）既為丁○○等2人、戊○○等2人及庚○○等3人等公同共有，卻登記為戊○○等2人所有，則丁○○等2人本於公同共有人之地位，行使上開權利，並追加庚○○等3人為原告，請求戊○○等2人塗銷系爭分割繼承登記，以回復為丁○○等2人、戊○○等2人及庚○○等3人公同共有之狀態，自屬有據，應予准許。
五、辛○○將261-2地號土地應有部分1/4，於83年1月31日以贈與其子即丙○○為原因，辦理系爭贈與登記，丙○○於86年11月25日以出賣予邱賴完（買賣契約之買受名義人係庚○○）為原因，辦理系爭買賣登記等情，有土地登記謄本及買賣契約書在卷可考，且為兩造所不爭，亦堪信為真實。丁○○等2人雖主張系爭贈與行為、系爭買賣行為乃基於通謀意思表示，其移轉為無效，應予塗銷。然為戊○○等2人所否認，辯稱並無通謀等語。查依土地法所為之登記，有絕對效力，為同法第43條所明定。所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人因信賴現存之登記而為取得權利之新登記以後，即不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323號判例參照）。
查丁○○等2人、戊○○等2人及庚○○等3人既基於分割邱永和所遺系爭土地之意思，而由丁○○等2人、庚○○等3人書立上開繼承權拋棄證書，再由戊○○等2人辦理系爭分割繼承登記之事實，已如前述，可知於戊○○等2人辦理系爭分割繼承登記時，主觀上均認為丁○○等2人、庚○○等3人已拋棄繼承權，由戊○○等2人取得所有權，以辛○○及丙○○為父子關係，二人間為財產之贈與，並無不尋常處，故辛○○及丙○○抗辯丙○○於辛○○於辦理系爭分割繼承登記後，接受其中系爭261-2號土地應有部分1/4之贈與而為移轉登記，出於信賴辛○○為真正權利人，應屬可信。則縱使辛○○並非系爭261-2號土地應有部分1/4之權利，丙○○亦因信賴登記而取得其權利。丙○○既已取得權利，則其再將出賣予邱賴完，乃權利人所為之處分，邱賴完自可合法取得該權利。何況邱賴完係經由證人壬○○之介紹，於86年9月20日以總價1140萬元向丙○○購得，均依約付款，由丙○○之代理人邱曾秀琴代為收受等情，有不動產買賣契約書、存摺、切結書可憑（原審卷㈠卷177-192頁），並經證人即該買賣介紹人壬○○、代書張金野證述明確（本院重上卷165、166頁、更㈠卷98-99頁），復參以原審法院向臺灣土地銀行石門分行函查系爭支票（帳號：25099、票號：BCB000000
0、面額150萬元；票號：BCB0000000、面額180萬元）2紙之兌領情形，經該行檢覆該支票影本2紙在卷（原審卷㈡53 、54頁），而依該二紙支票之填載內容以觀，係由證人壬○○所簽發，並由邱賴完之夫庚○○背書，而由丙○○之買賣代理人邱曾秀琴所兌領，顯係用以給付買賣上開土地價金，故邱賴完與丙○○間買賣關係確實存在，應堪認定。丁○○等2人復無法舉證證明有何通謀虛偽意思表示之情事，其主張系爭261-2地號土地應有部分1/4系爭贈與行為、系爭買賣行為均為通謀虛偽之意思表示而無效，即非可採，故其請求辛○○、丙○○、乙○○、癸○○塗銷系爭贈與登記、系爭買賣登記，自非所許。
六、綜上所述，丁○○等2人、庚○○等3人本於系爭土地公同共有人之地位，以登記原因無效為由，依所有權作用，請求戊○○等2人塗銷就系爭261-2號土地應有部分1/2及原判決附表所示之土地所為系爭分割繼承登記，為有理由，應予准許。至於請求辛○○、丙○○、乙○○、癸○○塗銷系爭贈與登記、系爭買賣登記，則無理由，應予駁回。原審判命戊○○等2人塗銷就系爭261-2號土地應有部分1/2及原判決附表所示之土地所為系爭分割繼承登記，駁回丁○○等2人其餘請求，經核並無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。至於原判決命戊○○等2人塗銷系爭261-2號土地應有部分1/2 所為遺產分割登記，已於理由中記載，但漏於主文中表示，乃顯然錯誤，爰予更正。又庚○○等3人之追加之訴，一部有理由，一部無理由，亦分別准駁如主文所示。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。追加之訴則為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 李昆曄法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
一、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段二六一地號、地目：建、面積：三千八百三十五平方公尺戊○○：應有部分108163/383500辛○○：應有部分108163/000000
0、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段七九五地號、
地目：田、面積：五千三百六十六平方公尺戊○○：應有部分195/1920辛○○：應有部分195/1920
三、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段七九五之一地號、地目：田、面積：一千九百一十二平方公尺戊○○：應有部分195/1920辛○○：應有部分195/1920
四、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段七九五之二地號、地目：田、面積：七百八十五平方公尺戊○○：應有部分195/1920辛○○：應有部分195/1920
五、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段八０一之一地號、地目：田、面積：四百三十九平方公尺戊○○：應有部分45/300辛○○：應有部分45/300
六、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段八０一之二地號、地目：田、面積：一千七百一十九平方公尺戊○○：應有部分45/300辛○○：應有部分45/300
七、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段八０五地號、地目：田、面積：三千七百五十一平方公尺戊○○：應有部分345/1920辛○○：應有部分345/1920
八、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段八０六地號、地目：林、面積：四百一十七平方公尺戊○○：應有部分345/1920辛○○：應有部分345/1920
九、桃園縣○○鄉○○○段四方林小段八０七之一地號、地目：田、面積：七百八十五平方公尺戊○○：應有部分345/1920辛○○：應有部分345/1920