臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第57號上 訴 人 黃益山
黃龍山黃正雄黃振芳共 同訴訟代理人 黃碧芬律師被 上 訴人 鄭萬曆
鄭彩蓮共 同訴訟代理人 魏錦芳律師被 上 訴人 鄭蔡阿照（即福海釣魚具行）
莊祥林（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）莊明通（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）莊明冬（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）莊明志（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）莊明華（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）莊淑芬（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）莊玉琴（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）鄭紅桃鄭美雪鄭美女王鄭心月林鄭紅蟳李三郎（即李陳春之承受訴訟人）鄭添水鄭偉豪（即鄭金川之繼承人）鄭偉華（即鄭金川之繼承人）上 一 人法定代理人 呂淑美被 上 訴人 李素子
鄭明珠鄭明莉鄭明隆鄭明輝蕭鄭秀霞鄭淑子鄭美子李允隆陳德隆李金清李文英張李蓮英李岷正上列當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國89年7月6日台灣板橋地方法院89年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於94年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，並訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
被上訴人Ｃ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、亥○○、宇○○、天○○、辛○○○、Ａ○○、庚○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｅ○○○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○應共同將坐落台北縣新莊市○○段000地號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ａ部分所示面積0.011045公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。
被上訴人Ｄ○○○應自前開建物遷出。
被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應共同將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ｂ部分所示面積0.010130公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。
第一、二審（包括追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○連帶負擔百分之四十五，被上訴人Ｄ○○○負擔百分之六，餘由被上訴人Ｃ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、亥○○、宇○○、天○○、辛○○○、Ａ○○、庚○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｅ○○○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○連帶負擔。
本判決第二、三項於上訴人以新台幣貳佰叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人Ｃ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、亥○○、宇○○、天○○、辛○○○、Ａ○○、庚○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｅ○○○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰玖拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新台幣貳佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾壹萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文；又訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴狀送達後，追加其原非當事人之人為當事人，同法第255條第1項第5款亦規定甚明。本件上訴人主張坐落台北縣新莊市○○路○○○號之房屋，為被上訴人Ｃ○○、辛○○○、莊鄭紅栆、亥○○、宇○○、天○○、Ａ○○、鄭金川、庚○○、Ｅ○○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○等人因繼承而公同共有，除於本院前審追加原非當事人之Ａ○○、鄭金川、庚○○、Ｅ○○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○為被上訴人，經本院前審准許外，復於本審追加原非當事人之Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○為被上訴人，因本件拆屋還地之訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，依首揭說明，上訴人之追加，於法自無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人亥○○、宇○○、天○○、甲○○○、辛○○○、玄○○、宙○○、庚○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、鄭蕭秀霞、Ａ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、乙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛為坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，被上訴人Ｃ○○、Ｂ○○、地○○、辛○○○、亥○○、宇○○、天○○、莊鄭紅栆（已歿）、Ａ○○、鄭金川（已歿）、庚○○、Ｅ○○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、李陳春（已歿）、甲○○○、黃○○等人之祖先鄭通於系爭土地上搭蓋房屋2幢使用，嗣其中門牌號碼新莊市○○路○○○號房屋，為被上訴人Ｃ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、亥○○、宇○○、天○○、辛○○○、Ａ○○、庚○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｅ○○○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○等人共同繼承所有權，由被上訴人Ｃ○○使用，並與被上訴人Ｄ○○○共同經營福海釣具行；另1門牌號碼為新莊市○○路○○○號房屋，則由被上訴人黃○○、甲○○○、李陳春共同繼承所有權，由被上訴人黃○○出租予被上訴人陳阿粉使用，陳阿粉並與被上訴人高勝賢共同經營共益水電行；惟被上訴人並無使用系爭土地之正當權源，屬無權占有，經上訴人發現後，與之交涉，被上訴人竟拒不遷移，爰依民法第767條、第821條規定，訴請被上訴人Ｄ○○○、陳阿粉、高勝賢應分別自上開房屋遷出，其餘被上訴人應分別共同拆除房屋返還基地予上訴人與其他共有人全體。原審為其全部敗訴之判決，其不服上訴，並追加被上訴人，求將原判決廢棄，改判如主文第2、3、4項所示，並願供擔保請准宣告假執行。本院前審就602號房屋部分，判命被上訴人高勝賢、陳阿粉應遷出房屋（該部分被上訴人高勝賢、陳阿粉未上訴已確定），被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應拆屋還地，而駁回其餘600號房屋部分拆屋還地之訴。兩造各自就其勝敗部分上訴，二部分均經最高法院廢棄發回更審。
二、被上訴人Ｄ○○○、黃○○、Ｃ○○則以：系爭房屋係日據時代被上訴人之先祖鄭通所原始起造，鄭通於明治25年（民國前20年）死亡，由其長子鄭生為戶主，當時登載之門牌號碼為台北廳興直堡新庄街千六十六番地，後又改編為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六十六番地，另因鄭通次子鄭水早逝，由鄭水之長男鄭泡獅接續為戶主，於昭和7年5月28日（民國21年）另立戶籍，從原台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六十六番地鄭心匏戶內分出，另設1戶為新莊市○○街新莊字新莊千六七番地，故鄭通於明治初年起造之房屋分為2戶，其中新莊千六十六番地（光復後整編為○○路000號）由鄭生後代鄭心匏、鄭媽讚分管使用，另1戶新莊千六七番地（光復後整編為○○路000號），由鄭水後代鄭泡獅分管使用，但均未分割鄭通原始起造所取得之遺產，上訴人將系爭房屋予以分割為鄭心匏及鄭泡獅2系後代個別所有之獨立產權，顯係無據，蓋鄭生當時並無以戶主1人繼承財產之事實，原則上前戶主有男子孫數人時，仍依照習慣，由數人共同繼承，故戶主繼承，除有事實依據如分產別居外，否則戶主繼承，純然係戶主身分上地位之繼承，不包含財產繼承，故鄭泡獅係於鄭心匏相續為戶主後，遲至昭和7年始另行分戶將鄭通原始起造之房屋分成2戶，此應屬分管性質甚明；又鄭心匏係於民國42年9月14日死亡，其遺產之繼承應適用我國民法繼承之法律關係，由其全體子女繼承，縱使其次子鄭丁發在日據時代昭和9年戶籍有遷離，但斯時其父鄭心匏尚在，並不發生繼承或由鄭心匏將其財產歸由長子鄭添丁獨得之情事，從而鄭心匏之財產權係在民國42年9月14日死亡後，應由其全體子女共同繼承，上訴人僅追加部分共有人即鄭媽讚之繼承人為被上訴人，惟並未將鄭心匏次子及長女以下之法定繼承人，列為系爭房屋之必要共同被告，有違民事訴訟法第56條第1項，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其訴須對全體被告提起之規定，從而上訴人提起本件訴訟，顯有當事人不適格之瑕疵存在；又被上訴人之被繼承人鄭通在日據時代起造系爭房屋時，與當時土地所有權人之間，有不定期租賃關係存在，蓋鄭通興建之建物門牌號碼，與本件系爭土地日據時代明治41年8月24日最原始之土地登記簿資料記載之土地地號「興直堡新庄土名新庄街千六十六番」完全一致，倘若系爭房屋原始起造時，無租賃關係存在，豈有房屋門牌與基地地號完全一致之理？以系爭房屋建築距今已於百年時間，又歷經多位地主，倘雙方無租賃關係，又豈有任由建物屹立長達百年不請求拆屋還地之理？再者，系爭土地於日據時代土地登記部內載設有管理人即訴外人黃永錫，亦顯然系爭土地有提供房屋所有人租用建築，由管理人代表全體土地共有人向建物基地承租人收取租金之情況，否則如係土地被他人無權占有起造房屋，則焉須由土地共有人選定管理人管理土地？於台灣光復後，被上訴人黃○○之祖父鄭泡獅及被上訴人Ｃ○○之祖父鄭心匏均曾以土地使用人身分，申報為系爭土地地價稅之納稅義務管理人，以代繳地租。其後雖因系爭土地部分由上訴人自行申報繳納而中斷，但系爭土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅，則迄今仍由被上訴人Ｃ○○以土地使用人身分，代為地主繳納地價稅有據，由上事證可知系爭房屋與當時土地所有權人間確有不定期租賃契約關係存在，且縱被上訴人未繼續給付租金，在租約未終止前，仍不影響雙方之租賃關係。且系爭土地日據時期之土地登記簿謄本表題部有「對佃胎權設定」及「建物敷地」之記載，因系爭土地設定抵當權（即抵押權）時，土地上已有被上訴人繼承之房屋存在，故抵押權人不可能占用，所以有「對佃胎權設定」之記載，顯然與擔保借貸之土地上房屋地租收取有關，即擔保之標的物土地在出租中，故由地主、債權人、佃方（承租人）三方約定由債權人直接向佃方（承租人）收取收益之一部或全部，方有「對佃胎權」之記載，而「建物敷地」即建築基地之意，均足證明確有不定期租賃契約關係存在，故被上訴人為有權占有，上訴人請求拆屋還地顯無理由等語為抗辯，並於本院聲明駁回上訴人上訴，被上訴人Ｃ○○、黃○○且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人莊鄭紅栆（已歿，由巳○○等人承受訴訟）、亥○○、天○○、甲○○○、辛○○○、庚○○未於本院最後言詞辯論期日到場，惟據其等前於本院前審及發回前原審法院中之陳述，略稱：系爭房屋為鄭通所建，並未分割遺產，只是由Ｃ○○居住而已等語。其餘被上訴人則未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執或陳述。
三、上訴人主張其等與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛為系爭土地之共有人，被上訴人Ｃ○○、辛○○○、亥○○、宇○○、天○○、莊鄭紅栆（已歿，由巳○○等人承受訴訟）、Ａ○○、鄭金川（已歿，由玄○○等人承受訴訟）、庚○○、Ｅ○○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、李陳春（已歿，由乙○○承受訴訟）、鄭心月、黃○○等人之祖先鄭通於系爭土地上搭蓋房屋2幢使用，門牌號碼分別為台北縣新莊市○○路○○○號及602號，其中600號房屋占用系爭土地之面積為0.011045公頃，目前為被上訴人Ｃ○○使用，與被上訴人Ｄ○○○共同經營福海釣具行；另602號房屋占用系爭土地之面積則為0.01013公頃，由被上訴人黃○○出租予陳阿粉使用，並與高勝賢共同經營共益水電行之事實，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本1份、台北縣政府營利事業登記證影本2紙、房屋租賃契約書影本1份、勘驗筆錄及台北縣新莊地政事務所85年7月5日莊土測字第909號土地複丈成果圖各1份在卷可參（見原審85年度重訴字第156號卷第
20 頁、第29頁至第30頁、第31頁至第34頁、第63頁至第67頁），堪信為真實。
四、上訴人另主張鄭通之繼承人鄭泡獅於日據時代昭和7年5月28日自鄭心匏戶內分出，另設1戶於現今602號房屋（日據時期戶籍謄本載為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六七番地）時，因分戶即分產，故兩屋之所有權已經分開，鄭泡獅單獨取得系爭602號房屋所有權，至於600號房屋則由鄭心匏與鄭媽讚共有，是目前600號房屋為鄭心匏與鄭媽讚之後系子孫即被上訴人Ｃ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、亥○○、宇○○、天○○、辛○○○、Ａ○○、庚○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｅ○○○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○所公同共有，602號房屋則為被上訴人黃○○、甲○○○、李陳春（已歿其遺產管理人為乙○○）繼承所有權等語，則為被上訴人所否認，並抗辯：鄭泡獅雖於明治7年5月28日自鄭心匏戶內分出，另立戶籍於現今602號房屋，惟僅係分管使用性質，並未分割鄭通原始起造之房屋，600號及602號房屋仍為鄭通全體繼承人所公同共有，上訴人將系爭房屋予以分割為鄭心匏及鄭泡獅2系後代個別所有之獨立產權，顯係無據云云。故本件首應審酌之問題即：鄭泡獅於昭和7年自鄭心匏戶內分戶時，是否已分析鄭通之遺產而獨立取得602號房屋之所有權？經查：
㈠、上訴人主張鄭通之繼承人鄭泡獅於昭和7年（民國21年）5月28日自鄭心匏戶內分出，另設1戶於台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六七番地即現今602號房屋之事實，為被上訴人所不爭執，且有戶主為鄭泡獅之日據時代戶籍謄本影本1份在卷可參（見本院前審87年度重上字第321號卷第104頁），堪信為真實。
㈡、按「本件林塗仔死亡之時，為昭和十七年十2月2十1日，台灣尚處日據時期，依當時有效法例，關於林塗仔死亡後之繼承關係，應適用台灣習慣處理。經查於日據時期，在台灣習慣，因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人之順位為：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，至姻親卑親屬、女子直系卑親屬、男子之入他家或新創一家者均不得為法定之財產繼承人，亦與戶主繼承之情形無二致；詳言之，戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。依『台灣私法』所載，分戶之要件為：㈠分割家產，㈡別居，但父母生存中原則上不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居，所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立毫無關係（參見台灣民事習慣調查報告一書第415、416、420、421、448頁）。足見被繼承人之男子直系卑親屬是否喪失財產繼承權或戶主繼承權，均以實際是否分割家產及別居為要件，而不得以戶籍謄本上之記載為根據」（最高法院86年度台上字第1366號判決意旨參照）。故繼承開始於台灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。又依民國91年3月21日修正之繼承登記法令補充規定第3條第1項、第2項規定：
「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（1）法定之推定財產繼承人。（2）指定之財產繼承人。
（3）選定之財產繼承人」；「第1順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之」，故因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人第一順序為法定之推定財產繼承人，即須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限，女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權，分戶將發生喪失繼承權之效果。至於分戶之要件，依台灣私法所載，則包括：⒈分割家產；⒉別居，但原則上父母生存中不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居（台灣民事習慣調查報告第421頁參照）。
再按「家產於分居後，由一造平穩公然歷久為事實上之管業者，則依占有之現象及分居之事實，即應推定為管業之人所有」（最高法院4年度上字第584號判決意旨參照）。
㈢、查系爭房屋之原始起造人鄭通於明治25年死亡，由其長子鄭生繼為戶主，當時登載之門牌號碼為台北廳興直堡新庄土名新庄街千六六番地，後又改編為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六六番地，因鄭通次子鄭水（即鄭生胞弟）早逝，鄭水之子鄭泡獅即居於鄭生戶內，又長房鄭生於大正13年11月
6 日死亡，由鄭生長子鄭心匏繼為戶長（鄭生另有次子鄭媽讚），有戶長為鄭生及鄭心匏之日據時代戶籍謄本影本2份在卷可參（見本院前審卷2第24頁至第37頁），可知於鄭通死亡時，其家產即系爭房屋應由親等較近之鄭生繼承；嗣鄭生死亡，當時家產600號、602號房屋即應由親等相同之鄭心匏、鄭媽讚共同繼承（依民國91年3月21日修正之繼承登記法令補充規定第3條第2項規定，親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。又「台灣於日據時期關於台灣人之繼承，依當時有效之民事習慣，繼承戶主權者，同時亦與其他繼承人共同繼承前戶主之財產（見台灣民事習慣調查報告第417頁）」（最高法院74年度台上字第425號判決意旨參照）。
惟嗣後鄭泡獅於昭和7年5月28日自鄭心匏（戶主）戶內分出，另立一戶於現今602號房屋，業如前述，而分戶既以分割家產、別居為要件，佐以自別居後，鄭泡獅（戶主）之後世子孫即居住於602號房屋，目前由鄭泡獅之孫女即被上訴人黃○○管理，並出租予陳阿粉經營共益水電行；至於系爭60
0 號房屋則由鄭心匏之後世子孫使用，目前為鄭心匏之孫Ｃ○○占有使用，亦即自別居後，鄭心匏及鄭泡獅之後世子孫即平穩公然歷久就系爭600號及602號房屋，為各自之占有使用，迄今已70年有餘之客觀事實以觀，足見鄭泡獅已自鄭心匏分戶，分割鄭通興建之系爭房屋，而由鄭泡獅單獨取得系爭600號房屋所有權。故上訴人主張本件已分戶、分割家產，兩屋之所有權已經分開，鄭泡獅單獨取得系爭602號房屋所有權，至於600號房屋則由鄭心匏與鄭媽讚共有等情，堪信為真實。被上訴人辯稱：鄭通之後世子孫均未曾就系爭房屋分割財產，僅屬分管云云，則非可採。
五、本件已無當事人不適格之問題：按繼承開始於台灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理；繼承開始於台灣光復後者，依當時民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。鄭泡獅單獨取得系爭602號房屋所有權，至於600號房屋則由鄭心匏與鄭媽讚共有，業見前述，則上訴人是否已分別將系爭二棟房屋之全部共有人列為被上訴人，經查：
㈠、系爭600號房屋部分：
１、鄭媽讚於昭和5年死亡，有戶主為鄭心匏之日據時代戶籍謄本影本在卷可參（見本院前審89重上字卷2第34頁），鄭媽讚所遺之家產，其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，從而鄭媽讚之尚存次子Ａ○○、三子鄭枝藤，對於系爭600號房屋，自均因繼承而成為公同共有人。又查鄭心匏於民國42年9月14日死亡，其子鄭添丁、女鄭阿寶均早於鄭心匏而分別於28年11月27日、37年11月1日死亡；鄭媽讚三男鄭枝藤則於78年5月13日死亡，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本可證，故應適用當時民法繼承編有關規定，鄭心匏之直系血親卑親屬，對於鄭心匏之遺產，有繼承權；鄭枝藤之配偶、直系血親卑親屬，對於鄭枝藤之遺產，有繼承權。鄭心匏之配偶許氏查某因早於鄭心匏在大正8年10月9日已死亡，無從繼承鄭心匏之遺產，至鄭添丁、鄭阿寶對於鄭心匏遺產之應繼分，則由其二人之直系血親卑親屬代位繼承。
２、依上開日據時代戶籍謄本記載，鄭心匏與其妻許氏查某育有長男鄭添丁、次男鄭丁發、三男鄭振旺、四男鄭屘英、五男鄭細岩、長女鄭阿寶、次女鄭氏卻、三女鄭氏菊、六女鄭氏香、七女鄭氏市及養女鄭氏玉，其中鄭振旺於大正4年死亡，鄭屘英於大正8年死亡，鄭細岩於大正8年出養予他人，鄭氏卻於昭和6年死亡，鄭氏菊、鄭氏香、鄭氏市則分別於明治40年、大正2年、大正5年出養予他人，此有戶籍謄本之記載在卷可參（見同上卷2第32至37頁），其等既均在鄭心匏死亡之日即民國42年9月14前，因分別死亡（無繼承人）或出養他人而無繼承權，自非鄭心匏之繼承人或代位繼承人。而長女鄭阿寶與其夫李田，育有2子李五常、李學易，惟次子李學易已於昭和16年（民國30年）9月26日死亡（見本審卷2第223頁），故鄭心匏４２年９月１４日死亡時，得代位繼承鄭阿寶應繼分者僅有李五常1人，而李五常已於民國85年5月31日死亡，其配偶李陳玉亦於91年11月5日死亡，其繼承人有其子女丙○○、午○○、壬○○○、丁○○、戊○○、己○○等6人（見本審卷2第254至266、305至311頁）；又鄭添丁之直系血親卑親屬部分，依同上戶籍謄本之記載，包括長男Ｃ○○、次男鄭二郎、長女辛○○○、次女莊鄭紅栆、三女亥○○、四女地○○、五女Ｂ○○及七女宇○○等人，其中鄭二郎於昭和13年死亡，不生代位繼承鄭添丁應繼分之問題，惟關於四女地○○、五女Ｂ○○部分，該戶籍謄本僅有其等分別於昭和18年1月20日、昭和20年6月5日寄留他地之記載（見本院前審卷2第36頁反面、第37頁），並無出養他人之紀錄，經本院向台北市中山區戶政事務所函查，經函復亦查無其2人出養之相關資料，被上訴人Ｃ○○亦稱其妹地○○、Ｂ○○並無被收養等情（見本審卷第72頁），是並無證據證明其2人已被收養。上訴人業於本審追加地○○、Ｂ○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○為被上訴人，有關600號房屋部分之當事人不適格業已補正。
㈡、系爭6０2號房屋部分：鄭泡獅與配偶鄭吳金枝育有子長女鄭秋梅、次女鄭紅綢、養女鄭陳𤆬及李陳春，其中鄭秋梅於明治42年死亡、鄭紅綢於大正元年死亡，均早於鄭泡獅，是鄭泡獅於民國37年8月5日死亡時，其繼承人為配偶鄭吳金枝及養女鄭陳𤆬、李陳春，嗣鄭吳金枝於41年6月22日死亡，鄭陳𤆬於起訴前之78年間死亡，鄭陳𤆬之繼承人為長女甲○○○、養女黃○○（其長子鄭銘清已於昭和八年死亡），又李陳春即鄭陳春，其於90年1月31日死亡，並無法定順位之繼承人，目前由乙○○擔任遺產管理人之事實，為被上訴人所不爭執，並有日據時代戶主為鄭心匏之戶籍謄本1份、光復初期戶長為鄭陳𤆬之戶籍謄本、李陳春之除戶戶籍謄本及台灣板橋地方法院91年度繼更字第3號民事裁定影本1件（見發回前原審卷第146頁證物袋內附證8、第269頁、第289至第294頁、本院前審卷2第
32 頁至第37頁、卷3第88頁、第174頁至第176頁）在卷可憑。從而上訴人以被上訴人甲○○○、黃○○及李陳春為系爭602號房屋之共有人，將之列為此部分拆屋還地之共同被上訴人，其當事人適格即無欠缺。被上訴人Ｃ○○、黃○○亦稱對上訴人提起本訴當事人不適格之程序部分不再爭執（見本院94年6月29日言詞辯論筆錄），是本件已無被上訴人之前抗辯之當事人不適格之問題。
六、上訴人主張被上訴人等並無使用系爭土地之正當權源，屬無權占有等語，被上訴人雖否認，先則辯稱：其等之被繼承人鄭通在日據時代起造系爭房屋時，與當時土地所有權人之間，有不定期租賃關係存在，此觀諸鄭通興建之建物門牌號碼，與本件系爭土地日據時代明治41年8月24日最原始之土地登記簿資料之土地地號完全一致，且系爭土地設有管理人即訴外人黃永錫，可知系爭土地有由管理人代表全體土地共有人向基地承租人收取租金等情即明，於台灣光復後，被上訴人黃○○之祖父鄭泡獅及被上訴人Ｃ○○之祖父鄭心匏均曾以土地使用人身分，申報為系爭土地地價稅之納稅義務管理人，以代繳地租，迄今系爭土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅，仍由被上訴人Ｃ○○代為繳納，益見系爭房屋與當時土地所有權人間確有不定期租賃契約關係存在，且縱被上訴人未繼續給付租金，在租約未終止前，仍不影響雙方之租賃關係，故被上訴人為有權占有云云。嗣又辯稱系爭土地日據時期之土地登記簿謄本表題部有「對佃胎權設定」及「建物敷地」之記載，因系爭土地設定抵當權（即抵押權）時，土地上已有被上訴人繼承之房屋存在，故抵押權人不可能占用，所以有「對佃胎權設定」之記載，顯然與擔保借貸之土地上房屋地租收取有關，即擔保之標的物土地在出租中，故約定由債權人直接向佃方（承租人）收取收益之一部或全部，方有「對佃胎權」之記載，而「建物敷地」即建築基地之意，其記載之面積與系爭房屋基地經複丈之面積相當，均足證明確有不定期租賃契約關係存在云云。依民事訴訟法第277條前段規定，被上訴人應就租賃關係存在之有利於己之積極事實，負舉證責任。經查：
㈠、被上訴人固舉證人簡桶及巳○○分別於原審證稱：「．．．我閒暇時去Ｃ○○家時，有遇到一次自稱瑞麟的人去他家收錢，時間約三十年前，Ｃ○○家人（即鄭萬歷的叔叔）表示地是瑞麟的，故拿租金給他，他說租金是一斗米，我只碰到過這一次。」、「瑞麟是在街上擺攤賣東西，收取地租是否包括二間就不清楚。」及「．．．三、四十年前『阿麟伯』（真實姓名不清楚）因他行動不是很方便，他至鄭萬歷他家，我問他怎麼會來這裡，『阿麟伯』說是來收地租，我有見到鄭萬歷叔叔拿錢給『阿麟伯』，事後我問鄭萬歷叔叔，他說地是『阿麟伯』的，他們是向阿麟伯承租的，但是否收6００號及6０2號兩房屋就不清楚。」等語（見發回前原審卷第110頁反面至第111頁），惟觀諸證人上開證詞，僅提及被上訴人Ｃ○○之叔叔有拿錢予「瑞麟」或「阿麟伯」之人，惟該「瑞麟」或「阿麟伯」究為何人？其等並不清楚，尚無足證明該人即為系爭土地之共有人之一「黃瑞麟」；又證人簡桶僅證稱「有遇到一次自稱瑞麟的人去他家收錢」，至於「交付之金錢為租金，租金為1斗米」乙節，則為被上訴人Ｃ○○之叔叔事後告知，並非其當場親見親聞，是證人簡桶證詞之證明力，自屬薄弱；而證人巳○○為被上訴人Ｃ○○之姐夫即被上訴人莊鄭紅栆之配偶，於莊鄭紅栆死亡後承受訴訟為本件訴訟之被上訴人，其與被上訴人間均有親屬關係，且其就本件訴訟亦有切身利害關係，是其證詞不無偏頗之虞；況證人簡桶、巳○○對於被上訴人Ｃ○○叔叔所交付之金錢，究竟數額為何？約定之租金究竟為「金錢」抑或「一斗米」？承租範圍是否包括系爭600號及602號房屋等節，均不知情，是其二人之證詞，並不足以證明被上訴人之被繼承人與土地所有權人間，有何不定期租賃之合意存在。
㈡、被上訴人雖提出系爭土地地價稅稅單影本22張（見同上原審卷第75頁至第96頁），用以證明其等係以代繳土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅抵繳租金等情，惟為上訴人所否認。經查黃金蘭為系爭土地之共有人，其應有部分為4分之1，此觀諸土地登記簿謄本之記載即明（見同上原審卷第64頁），依被上訴人提出之地價稅稅單所示，其納稅義務人均為黃金蘭，故課徵土地面積範圍僅為系爭土地之4分之1；而被上訴人復未提出代繳系爭土地另一共有人即上訴人之被繼承人黃瑞麟之地價稅單，以資證明就系爭全部土地曾由被上訴人以代繳地價稅充作租金之事實，則在系爭土地絕大部分皆為
600 號及602號房屋所占用之情形下（見前揭台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示），擁有系爭土地應有部分4分之3所有權之共有人黃瑞麟，豈有可能同意被上訴人Ｃ○○僅代繳另一共有人黃金蘭部分之地價稅，即得充作使用全部土地之租金，且竟在毫無任何租金收入之情形下，又自行繳納系爭土地4分之3部分之地價稅？被上訴人主張給付租金之方式，顯與常理有違，被上訴人並未舉證證明上訴人同意以地價稅代替租金，所為抗辯，當非可採。況被上訴人黃○○既於原審自承：「被告（即被上訴人黃○○）養母鄭陳𤆬生前亦曾向被告表示：．．．嗣後黃家（指黃瑞麟）未來收租，因另1共有人黃金蘭已逝，其應繳地價稅均由被告養母鄭陳𤆬及Ｃ○○繳納，以抵付地租」等情，益徵被上訴人與土地共有人間並無以繳納黃金蘭部分地價稅抵充地租之合意，而係被上訴人Ｃ○○自行代繳；則被上訴人Ｃ○○自行代黃金蘭繳納地價稅之舉動，至多僅生得否依其他法律關係向黃金蘭之繼承人請求返還之問題，並不足以推論兩造間有不定期租賃關係存在。
㈢、被上訴人又抗辯：鄭通興建之建物門牌號碼，與本件系爭土地日據時代明治41年8月24日最原始之土地登記簿資料之土地地號完全一致，且系爭土地設有管理人即訴外人黃永錫，可知系爭土地係由管理人代表全體土地共有人向基地承租人收取租金，足見被上訴人之被繼承人鄭通與系爭土地所有權人之間，有不定期租賃關係存在云云，固據提出日據時代土地登記簿影本1件為證（見發回前原審卷第146頁證物袋內附證2）。然土地登記簿上之記載，乃行政機關作為行政管理之用，縱其上系爭建物門牌號碼與最原始登記之土地地號完全一致，至多僅能說明於當時行政機關進行土地及建物登記時，該建物已經存在之事實，並無法證明當時土地與建物所有權人間，有一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之合意可言；系爭土地設有管理人之可能原因亦不止一端，尚不得單憑設有管理人，即逕推論該管理人係為代表全體土地共有人向基地承租人收取租金而設。被上訴人此部分之抗辯，不足採信。
㈣、被上訴人又辨稱系爭土地於日據時代登記簿表題部記載「對佃胎權設定」、「建物敷地」，足以證明系爭建物與基地間有不定期限租地建築關係存在云云。惟查：
１、日據前（清光緒２１年，即西元１８９５年、明治２８年）人民間有關不動產之私法關係，悉依民間習慣，當事人間意思表示一致，對內對外即生效力，毋庸作任何公示方法（見本審卷一第250頁新莊地政事務所回函之附件）。依當時之習慣，所謂胎權可分為「單純胎權或對佃胎權」、「起耕胎權」二類，所謂「單純胎權或對佃胎權」之目的均與抵當權（抵押權）相當（見同上卷第251、252頁）。依明治33年（
1900年）頒布之律令第二號規定，自該年1月21日施行起，「土地借貸期間，賃貸借（即租賃）部分不得超過二十年，其他者不得超過一百年」。「如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間」，此係對包含租賃、贌耕權、地基權、地役權在內之土地權利設定，將從來之習慣，加以一大限制，應自施行之日縮短為二十年（見同上卷第151頁背面）。明治32年（1899年）10月1日開始施行台灣不動產登記規則，但因明治32年才開始進行土地調查，無法同時進行土地登記作業，故此登記規則雖名為「不動產登記規則」，然其適用範圍，僅限於建物權利之登記，且採登記對抗主義，至於土地登記部分，仍沿用舊慣（見同上卷第150頁背面）。明治38年（1905年）7月1日至大正11年（1922年）12月31日適用台灣土地登記規則，採取權利登記制，非經登記不生效力，原本習慣上所稱之胎權，亦在登記範圍內，但此處僅有單純胎權與對佃胎權二種，此二種胎權之目的均與抵當權（抵押權）相當，依台灣土地登記規則第6條第3項規定，胎權應登記在土地登記簿之乙區事項欄之下。大正12年（1923年）1月1日起適用日本民法及不動產登記法，並廢止台灣不動產登記規則及台灣土地登記規則。從此以後原來適用習慣之前述土地權利名稱一律適用日本民法予以規範，其中有關胎權部分，均適用抵當權（我民法之抵押權）之規定。
２、系爭土地於日據時代登記簿表題部所載之「對佃胎權設定」無論在日據前後，均與現在之抵押權相當，屬於物權，與債權關係的租賃無關，更無從證明系爭建物與基地間，有不定期限租地建築關係存在。且明治33年（1900年）頒布之律令第2號規定，自該年1月21日施行起，土地租賃期間最長不得超過二十年，因此，系爭建物與土地間，縱曾存在租賃關係，也早在1920年就已終止，豈有至今仍存在不定期租賃關係之餘地。
３、明治38年（1905年）7月1日至大正11年（1922年）12月31日適用台灣土地登記規則期間，因採權利登記制，非經登記不生效力，且依台灣土地登記規則第6條第3項規定，胎權應登記在土地登記簿之乙區事項欄之下，被上訴人所舉登記簿將之登記在表題部之下，已有違誤，該登記簿乙區欄內亦不見任何「對佃胎權」之記載，故該記載顯不符合當時規定；而且對佃胎權之性質與抵押權相當，除了記載對佃胎權字樣之外，亦應記載債權發生原因、債權額、利息、支付期、債權人、債務人…等事項，被上訴人所舉土地登記簿內除對佃胎權字樣外，其他記載均付之闕如，在內政部所編「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」所附土地登記簿實例中，亦有記載對佃胎權設定者，但其內容除了「對佃胎權設定」之外，另包含債權發生原因、債權額、利息、支付期、債權人、債務人…等事項（見同上卷第141頁背面），此等記載方符合對佃胎權的抵押權性質；再從系爭土地日據時代登記簿乙區壹番、參番欄內有關「持份抵當權設定」之內容觀之，該記載一樣包含債權發生原因、債權額、設定期間、利息、支付期、債務人、抵押權人…等事項，相較之下，系爭土地登記簿有關「對佃胎權設定」之記載，不僅紀錄之欄位有誤，亦無其他與債權有關的記載，在當時採權利登記制，非經登記不生效力之情況下，該「對佃胎權設定」之記載應不生登記效力。
４、該日據時代土地登記簿表題部（土地表示）壹番欄中，所載「對佃胎權設定」字樣係屬抵押權之性質，已如前述，而明治44年後，該土地表示內容經過數次變更登記，原先登記內容即以斜線全部塗銷，最後有效的紀錄為大正９年間五番欄的記載，且自貳番欄以降，該土地表示內容即未再出現「對佃胎權設定」字樣，該「對佃胎權設定」之登記自明治４４年起既因塗銷而告消滅，被上訴人據此主張兩造先祖間有不定期租賃存在，顯屬無據。退步言之，縱使該「對佃胎權設定」等字樣未被塗銷，被上訴人亦未舉證證明何以從僅具抵押權性質之「對佃胎權設定」字樣，足以推論系爭土地上存有租賃關係，且該租賃關係存在於兩造先祖之間。況且該日據時代土地登記簿第一次登記時間是明治41年（1908年，即民國前4年），而該土地登記簿上「胎權」（即抵押權）登記的時間為大正12年（1923年，即民國12年），明治41 年第一次登記時，如何預知大正年間會有胎權設定而預先記載「對佃胎權」字樣？由此顯示，該土地登記簿土地表示欄中「對佃胎權設定」字樣，與租佃權、抵押權之登記無關。
５、該日據時代土地登記簿既然將登記內容區分為表題部（即土地表示）、業主權（即所有權部）、典權及胎權（即乙區，相當於現今之他項權利登記事項）三個部分，則有關土地之租佃或抵押權登記事項，即應登記在乙區，而無記載在土地表示欄之可能。且系爭土地登記簿乙區僅記載，當時所有權人曾先後將系爭土地設定抵押權予第三人陳溪木、蔡和興，嗣後亦均已塗銷，但卻從無任何租約之記載，若如被上訴人所言，該土地登記簿表題部（即土地表示）所載「對佃胎權設定」等字樣意指「租佃權」與「抵押權」之設定，何以該日據時代土地登記簿乙區卻未有任何租約之記載？且在台灣光復後重新過錄之土地登記簿，系爭土地所有權部之「現時使用狀況」以及他項權利部均為空白，並無任何抵押權或租約之登記。顯見被上訴人主張有租約存在，與土地登記簿之內容完全不符。又被上訴人辯稱「對佃胎權設定」，與擔保借貸之土地上房屋地租收取有關，即擔保之標的物土地在出租中，故由地主、債權人、佃方（承租人）三方約定由債權人直接向佃方（承租人）收取收益之一部或全部云云，並未舉證證明其等有繳租金收益予抵押債權人，亦未證明所謂抵押債權人係何人，更與其之前辯稱之代繳地主之一黃金蘭之地價稅以為租金或繳租金予地主等情，相互矛盾，是所辯難以採信。
６、「建物敷地」係指建築用地、建築基地，為「地目」之一種（見同上卷第245頁新莊地政事務所回函及第248頁所附資料即明治37年11月十律令第12號公布之台灣地租規則第1條規定），而系爭日據時代土地登記簿之表題部（土地表示），相當於現今土地登記簿之土地標示事項，主要記載土地坐落地點、面積、地目等事項，因此，該日據時期土地登記簿上所載「建物敷地」僅單純表示系爭土地之地目為建築用地，與該土地於登記當時究竟有無建築物存在、該建築物面積與建築用地面積是否相符、建築用地面積有無變動，或是否為租地根本無關。被上訴人辯稱系爭日據時代土地登記簿之表題部（土地表示）欄壹番內首先記載「對佃胎權設定」，受附明治41年8月24日興直堡新庄土名新庄街千六十六番，建物敷地貳厘叁毛六系由右登記；其後歷經貳番（明治44年5月1日）、叁番（大正3年4月11日）、四番（大正7年2月20日）、五番「受附大正9年8月30日興直堡新庄土名新庄街千六十六番，建物敷地貳厘貳毛五系，右甲數變更登記」。上開建物敷地面積經過五次變更登記，最後第五番之面積貳厘貳毛五系，相當於0.0225甲，一甲等於9699平方公尺，0.0225甲等於218. 227平方公尺，與系爭房屋經原審囑託地政機關複丈面積為218.22平方公尺二者相當云云。惟查，系爭房屋經原審囑託新莊地政事務所派員複丈結果，二棟房屋占用之基地面積600號為0.11045公頃、602號為0.010130公頃，計為0.021175公頃（即211.75平方公尺）（見原審85年度重訴字卷第38頁），與被上訴人所稱之最後第五番記載之面積貳厘貳毛五系相當於218.227平方公尺者並不符合，而系爭土地依目前之登記謄本所載之面積則為0.021897公頃（即
218.97平方公尺），與日據時期土地登記簿最後第五番記載之面積貳厘貳毛五系相當於218.227平方公尺，二者非常接近，揆諸上開說明，日據時期土地登記簿無論是表題部第一審記載之建物敷地貳厘叁毛六系，或最後第五番記載之建物敷地貳厘貳毛五系，應係指系爭土地之地目為建築用地，及記載其土地之面積，並非指系爭土地為系爭房屋之基地，及房屋占用基地之面積，被上訴人所辯應不足採信。
七、綜上所述，被上訴人抗辯其等與上訴人間有不定期租賃契約關係存在之有利於己之事實，未能舉確實證據以實其說，則上訴人主張其等無權占有，而依民法第767條及第821條規定，請求被上訴人Ｃ○○、巳○○、寅○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、癸○○、亥○○、宇○○、天○○、辛○○○、Ａ○○、庚○○、未○○、戌○○、酉○○、申○○、Ｅ○○○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、地○○、丙○○、午○○、己○○、丁○○、壬○○○、戊○○應共同將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ａ部分所示面積0.011045公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人，被上訴人Ｄ○○○應自前開建物遷出；及請求被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ｂ部分所示面積0.010130公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
參、結論：本件上訴及追加之訴為有理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁法 官 陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。