臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第七三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳麗菁律師複 代理人 許獻進律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 郭宏義律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一四七四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應於上訴人將坐落台北縣樹林市○○段○○○○號土地所有權移轉登記予被上訴人時，給付上訴人新臺幣伍佰參拾萬玖仟參佰伍拾捌元，及自民國八十七年十二月八日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，並將票號ＦＡ000000
0、付款人為樹林鎮農會、面額為新臺幣叁佰肆拾肆萬伍仟元之支票乙紙返還上訴人。
被上訴人不得將前項支票轉讓第三人。
第一、二審及更審前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第一項所命之金錢給付，於上訴人以新臺幣貳佰叁拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣陸佰玖拾萬零貳仟壹佰陸拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：先位聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。
備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付新台幣（下同）上訴人二百二十萬五千二百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應將票號FA0000000、付款人為樹林鎮農會、面額為三百四十四萬五千元之支票乙紙返還上訴人，並不得將上揭支票轉讓第三人。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：伊前經訴外人張聰義之介紹，購買被上訴人所有坐落於台北縣○○鎮○○段○○
○○號，面積為二二八．０三平方公尺（六八．九八坪）土地（下稱系爭土地），以為擴廠之用。於八十七年五月七日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），伊以四紙支票支付價金後，發現系爭土地上有四十五平方公尺之既成道路及一百零二公尺之計畫道路用地，扣除後僅餘八十平方公尺，已不能建築，無法達成擴廠之用。伊若知上情，不可能為購買系爭土地之意思表示，故伊意思表示係有錯誤，自得依民法第八十八條之規定，撤銷其意思表示。
被上訴人明知伊購買系爭土地，係以建廠為唯一目的，而非現狀交易，仍隱瞞系
爭土地上已有既成道路及計畫道路用地等不能興建廠房之瑕疵，顯有詐欺之行為，伊亦得依民法第九十二條之規定撤銷伊之意思表示。
系爭土地既有瑕疵，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，則伊於被上訴人將系爭土
地所有權移轉登記予伊後六個月內，先以口頭向被上訴人表示解除系爭買賣契約，嗣於八十七年八月間聲請調解，於聲請狀明白表示解除系爭土地買賣契約，該聲請狀業已送達被上訴人，應生解除契約之效力。
買賣契約雖約定由伊繳付本件土地增值稅，但雙方之真意應係將本件土地增值稅
做為系爭土地買賣價金之一部，故系爭契約解除後，被上訴人仍應返還上開土地增值稅。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提調解聲請狀為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：系爭土地上既成道路之面積僅有八．四坪，雙方已合意將上開既成道路部分之全
部價金扣除。至於系爭土地上有計畫道路乙節，伊並不知情，該計畫道路已由台北縣政府擬定處理方案排除，伊無詐欺上訴人之行為。
上訴人於八十七年五月間即已由建築師告知系爭土地有計畫道路一事，但在未予
調查確定前，仍與伊訂立系爭買賣契約，並辦理點交，完成所有權移轉登記等手續，為有重大過失而不知瑕疵，伊自不負物之瑕疵擔保責任，上訴人即不得撤銷意思表示，及主張物之瑕疵而解除契約或請求減少價金。
土地增值稅約定由上訴人負擔之真意，應解為買賣條件，而非買賣價金，故已完
成過戶之土地，契約即有效成立，縱因解除契約而回復原狀，亦不生返還之問題。
伊於八十七年六月一日即將系爭土地交付予上訴人，唯上訴人遲至八十七年十二
月七日始以起訴狀繕本之送達向伊為解除契約之意思表示，已逾民法第三百六十五條所定六個月解除契約之除斥期間，其解除契約之意思表示，自非合法。
上訴人於訂約時並未向被上訴人表示建造何種規模之廠房，兩造間就系爭土地係現狀交易，並無意思表示錯誤及瑕疵之情形。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提臺北縣政府九十一年六月六日北府城測字第０九一０二五一二八二號函、內政部都市計畫委員會第五五０次會議記錄、臺北縣政府九十年八月二十二日九十北府城測字第三０九二二三號函、土地登記謄本、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第四六四五號不起訴處分書為證。
丙、本院依職權訊問證人張聰義並調取臺灣板橋地方法院板橋簡易庭八十七年板調字第一五七七號返還買賣價金聲請調解全卷。
理 由
一、上訴人主張：伊因擴廠需求，於八十七年五月七日向被上訴人購買系爭土地，約定價金為六百八十九萬元，土地增值稅由伊繳納，土地鑑界費由被上訴人負擔。伊已依約給付被上訴人價金三百四十四萬五千元，餘款三百四十四萬五千元則簽發票號ＦＡ0000000、付款人為樹林鎮農會同面額支票（下稱系爭支票）交被上訴人，並代被上訴人繳納一百八十六萬四千三百五十八元之土地增值稅，雖系爭土地已於八十七年六月三日全數移轉登記完畢，然系爭土地臨台北縣樹林市○○街約有十坪面積之既成道路，靠同市○○路一帶被編定為樹林市○○路Ⅱ─十之十五米計畫道路，因既成道路及計畫道路無法供作建築基地使用，剩餘土地面積無法興建廠房，而與伊購買系爭土地之預定計畫不符。被上訴人應負瑕疵擔保責任，伊自得解除契約；又依受詐欺而為錯誤買賣之意思表示，亦得撤銷該意思表示，依不當得利及契約解除回復原狀之規定，伊得請求被上訴人返還價金、土地增值稅及支票；如認不得解除契約，請求減少買賣價金等情，爰先位聲明依解除契約回復原狀及不當得利法則，求為命被上訴人給付五百三十萬九千三百五十八元及其法定遲延利息暨返還系爭支票，並禁止轉讓系爭支票之判決；備位聲明主張減少價金，請求返還已付之部分價金，求為命被上訴人給付二百二十萬五千二百九十七元及其法定遲延利息，暨返還系爭支票，並禁止轉讓支票之判決，原審為上訴人敗訴之判決，經上訴後，就先位聲明部分，上訴人另主張依締約上之過失責任，請求賠償損害。（上訴人原審備位聲明請求被上訴人給付二百二十萬八千三百九十七元本息，上訴後減縮請求被上訴人給付二百二十萬五千二百九十七元本息）。
被上訴人則以：伊於簽訂爭買賣契約時不知道上訴人購買土地之動機在興建廠房，伊未保證系爭土地可興建廠房，而依土地現狀出售予上訴人。系爭土地鑑界後發現有既成道路存在，兩造達成協議按比例扣減價金後，方辦理移轉土地登記。而台北縣樹林市○○路十五米計畫道路已於八十五年間經政府徵收土地後執行完畢，現況即為十五米之道路，伊於訂約當時，並不知主管機關所開築之現場道路位置係偏移計畫道路之位置執行，自無詐欺之情。上訴人購地何用，非買賣之內容，且上訴人購買土地前可自行或委託專業人士調查是否符合其使用條件及得否建築及建築線之位置，上訴人竟欠缺此一般人交易上之注意義務，疏於查證，即購買系爭土地，為有重大過失，伊不負瑕疵擔保責任，縱屬意思表示內容錯誤，上訴人亦不得主張撤銷。如認上訴人主張撤銷買賣之意思表示或解除買賣契約有理由，被上訴人並得主張同時履行抗辯，於上訴人未將系爭土地移轉登記予伊前，拒絕返還價金。且伊僅收受三百四十四萬五千元價金，增值稅款一百八十六萬四千三百五十八元係由上訴人向稅捐機關直接繳納，伊並未受有利益，上訴人不得請求伊返還該款，而請求減少價金亦失公平等語，資為抗辯。
二、查兩造於八十七年五月七日簽訂系爭買賣契約書，由上訴人向被上訴人購買系爭土地，除約定價金為六百八十九萬元外，另約定土地增值稅款由上訴人繳納，鑑定費用由被上訴人負擔，以便點交系爭土地。上訴人已給付第一、二期款三百四十四萬五千元，另交付系爭支票，用以支付尾款，並另向稅捐機關繳納土地增值稅一百八十六萬四千三百五十八元，被上訴人已於八十七年六月三日將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。系爭土地臨臺北縣樹林市○○街部分有既成道路，靠中華路部分如原判決附圖所示Ａ部分有面積一０二．三一平方公尺之十五米計畫道路預定地等事實，為兩造所不爭執，有土地買賣契約書、土地登記簿謄本為證（見外放證物證一、四），並經原審法官履勘現場，測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見原審卷第九七、一一五、一七二頁），堪信為真實。
三、上訴人主張既成道路之面積應如原判決附圖所示方案二Ｃ所示四五平方公尺（約
一三．六一坪），被上訴人則抗辯其面積應如原判決附圖所示方案一Ｂ部分二七．八三平方公尺（約八．四二坪）等語。按既成道路係供公眾通行之道路，是否係既成道路，應依現狀是否供通行為準。據上訴人所提照片顯示（見本院上字卷第一０五頁）附圖方案一係就地上舖柏油供人及機車使用之現況測量，應與事實相符，方案二Ｃ所示道路原無舖柏油，事後雖有被上訴人加舖水泥、但較舖柏油路面隆起，不適合人車通行，較實際面積為大，足見非供人通行之既成道路，參以上訴人於調解聲請狀中自承「側面既成道路減少約八坪」等語（見外於證物原審卷被證二），故系爭土地上臨臺北縣樹林市○○街處之既成道路面積應以原判決附圖所示方案一Ｂ部分二七．八三平方公尺（約八．四二坪）所示為準，上訴人主張以原判決附圖所示方案二Ｃ所示部分四五平方公尺為準，自屬無據。兩造鑑界後知有既成道路之瑕疵，協議按買賣每坪十萬元減少價金（見本院卷第一六五頁），則上訴人不得再就既成道路部分主張有解除或撤銷之原因事實。
四、上訴人另主張系爭土地上有計畫道路存在，該計畫道路預定地無法建築，顯有瑕疵，其得依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定，解除系爭買賣契約等語，被上訴人對系爭土地有都市○○道路預定地存在之事實，並不爭執，惟辯稱：系爭土地係分割而來，出賣予上訴人時，伊不知有都市○○道路預定地之事實，又上訴人買地時不知有計畫道路，亦有重大過失，自不得解除契約；況上開都市○○道路已開闢完成，未使用系爭土地，故上開都市○○道路預定地可以解除編定，系爭土地應無瑕疵等語。經查：
㈠依民法第三百五十四條規定；「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依同法第三
百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例參照）。
㈡查系爭土地面積為二二八．０三平方公尺，被上訴人雖將系爭土地所有權全部移
轉登記予上訴人，如前述，惟系爭土地上除有既成道路面積二七．八三平方公尺外，另有計畫道路預定地存在，有台北縣政府工務局八八北工都字第一─三七二二號函及都市計畫圖可據（見原審卷第五六至六一頁），其面積高達一○二．三一平方公尺，亦如前述，約佔系爭土地面積二二八０．０三平方公尺之半。又系爭土地屬台北縣樹林市都市計畫預定地，使用分區為工業區，有台北縣樹林鎮（市）公所簡便行文表在卷可稽（見原審卷第一六三頁），證人即仲介系爭土地買賣之代書張聰義於原審證稱：「上訴人是因自己有工廠，不夠大要擴充，．．在簽約前，我有告知被上訴人，上訴人是要當工廠，但土地不夠大，要向隔壁買，但隔壁不賣，要出租，所以要待租約簽好才向他買。」、「被上訴人在簽約時知道上訴人是要蓋廠房，因當天簽到很晚，是先簽租約才簽系爭契約。」、「簽買賣契約時，有告知被上訴人，上訴人是要蓋二層樓，連同租的地一同計畫。」等語（見原審卷第八八、八九頁），足證被上訴人於訂約時已知上訴人購買系爭土地係用以興建廠房。而該計畫道路用地早於兩造訂約前之八十五年四月二十六日經台北縣樹林鎮（市）公所通知被上訴人領取建築物拆遷補償費，被上訴人並據以拆除房屋，為被上訴人所不爭執（見本院更㈠卷第一六五頁），並有該公所函及補償費計算單可證（見本院上字卷第一０九、一一０頁），並經政府闢建完成，業據被上訴人自認在卷（見本院更㈠卷第二一頁），雖政府闢建道路時因執行錯誤，致道路偏離計畫道路之位置，造成系爭土地上尚存有計畫道路用地之情形，仍無礙該部分土地現為計畫道路用地之事實，被上訴人抗辯上開都市計畫因錯誤造成道路中心椿東移七．五公尺，業經政府同意變更都市計畫之決議，故不影響建築云云，固提出內政部都市計畫委員會第五五０次會議記錄為證（見本院更㈠卷第八五頁），惟查上開都市○○道路雖經該會原則同意變更，惟未作成變更之決定（見該記錄第五案決議），足見上開瑕疵仍存在。
㈢被上訴人出賣與上訴人之土地既為工業區用地，依民法第三百五十四條第一項之
規定，自負有擔保其物依第三百七十三條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。系爭土地既已有約一半之面積屬於計畫道路預定地，依都市計劃法第三十六條規定，工業區為促進工業區發展而劃定，其土地及建築物，以供工業使用為主。又建築法第四十六條及台灣省畸零地使用規則第三條規定○○○區○○○○○路寬超過七公尺至十五公尺者，其最小寬度須達七公尺，最小深度須達十六公尺。換言之，工業區建地最小面積須有一百十二平方公尺。再依內政部營建署八十二年四月十二日都市之工廠類建築物基本設施及設備標準第五條之規定，作業廠房樓地板面積以單層面積計算，不得少於一百五十平方公尺（見原審卷第一三九、一四一頁），系爭計畫道路預定地之面積幾乎佔系爭土地面積之半，再扣除既成道路面積二七．八三平方公尺後，系爭土地之面積僅餘九七．八九平方公尺，尚不足為工業區建地最小面積使用，故上訴人購買系爭土地已無法單獨建築，自屬重大瑕疵，要不因上訴人原租用鄰地，擬合併建築廠房，而得謂無瑕疵。何況扣除不能建築面積後，縱與租地合併建築，其廠房面積較原可建築使用之面積至少減少一０二．三一平方公尺，不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值。被上訴人雖辯稱計畫道路用地並非無財產價值，尤其得以公告現值用來作為抵稅之用等語，但抵稅並非工業用地之通常效用，亦非上訴人購買系爭土地之本旨，所辯亦無足取。系爭土地斯項瑕疵既屬不能補正，揆諸前揭說明，應認系爭土地有物之重大瑕疵。
㈣被上訴人抗辯：上訴人於購買系爭土地之前，未向台北縣政府查證建築線之位置
，致不知有都市○○道路用地存在，為有重大過失，依民法第三百五十五條第二項之規定，伊不負瑕疵擔保責任云云，上訴人則主張：伊從土地登記謄本或地籍圖謄本，甚或都市計畫土地使用分區證明，均無法得知系爭土地有計畫道路預定地存在之情形，伊無重大過失等語。查建築物不得突出建築線之外，又申請建造執照應載明基地面積、建築面積等事項，建築法第三十一條、第五十條分別定有明文。再申請指定建築線須委託建築師提出，並由建築師繪製現況計畫圖之地形地物等資料，亦有建築線指定申請書圖可稽（見原審卷第五九頁），與系爭土地之面積及界址均有關聯，故在系爭買賣契約訂立並被上訴人交付土地以前，上訴人實無從委任建築師繪製地形地物相關位置，套繪比例尺，填載相關申請事項，並經主管機關派員勘查測量，以指定建築線（見上開建築線指定申請書圖所示內容），是建築線之位置及有無計畫道路用地，實非一般人稍加注意即可發現，難認上訴人於訂約時有重大過失。尤有進者，被上訴人自認在出賣系爭土地前，曾與其他共有人協議分割（見原審卷第二十五頁），於八十五年間台北縣樹林鎮（市）公所為開闢上開計畫之道路，使用部分系爭土地，就計畫道路範圍內之土地曾辦理徵收，對地上建物核發拆遷補償費，被上訴人並已領得補償費，有台北縣政府樹林鎮（市）公所八五北縣樹建字第一一九八六號函及台灣土地銀行中和分行補償費計算單可憑（見本院上字卷第一０九、一一０頁），亦足證明被上訴人在訂立系爭土地買賣契約時已知系爭土地內有都市○○道路用地存在之瑕疵，代書張聰義所證被上訴人於訂約時不知道云云（見本院更㈠卷第九九頁），尚不得採為有利被上訴人之證據。被上訴人知上開瑕疵之存在，隱而不宣，乃屬故意不告知，尤應負瑕庛擔保責任。是被上訴人主張上訴人有重大過失而不知物之瑕疵，伊不負瑕疵擔保責任乙節，應無足取。
㈤被上訴人又抗辯：系爭土地係以現狀交易，伊不負瑕疵擔保責任云云，為上訴人
所否認。遑論被上訴人不能舉證證明現狀交易之事實，證人即為兩造仲介並訂立買賣契約之代書張聰義於本院結證稱：「兩造有去看現場，但因為沒有鑑界，可能看不出到底有無既成道路。」「當時言明鑑界後，點交土地同時交付尾款，但鑑界後發現有既成道路．．．後來買方（指上訴人）去申請建築線又發現土地有部分被劃為計畫道路．．．就不買了」「因為有爭執，所以沒有點交土地」（見本院更㈠卷第九六、九七、一００頁），被上訴人亦自承：「鑑界發現有既成道路的時侯，上訴人要求那塊地不算，要求減少價金，我當時沒有表示同意或不同意，回去一個星期，我想一想，就同意」（見本院更㈠卷第一０一頁），兩造於訂約後既有鑑界，並就既成道路達成減少價金之協議，足見非就現況而為買賣，被上訴人此部分所辯，殊無足取。
㈥由上說明，被上訴人出賣系爭土地既有上述重大瑕疵，上訴人復無明知或重大過
失不知之情事，是上訴人主張依民法第三百五十九條本文之規定解除系爭土地買賣契約，即屬有據。
五、被上訴人復抗辯上訴人於知悉系爭土地有上開瑕疵後，於八十七年十二月七日起訴，以起訴狀繕本送達對伊為解除系爭買賣契約之意思表示，已逾六個月解除契約之除斥期間云云。查系爭土地既非現狀買賣，兩造於八十七年六月一日前往鑑界，因發現有既成道路，上訴人不同意點交土地，業如前述。上訴人嗣於同年六月二十二日委託建築師申請指定建築線，台北縣政府工務局於同年七月三日實際勘查，發現系爭土地上有前開計畫道路用地，有建築線指定申請書圖可稽（見原審卷第五九頁）。上訴人發現系爭土地有瑕疵後，即於八十七年六月三十日以樹林四支郵局第一八三號存證信函通知被上訴人依法解除系爭買賣契約，有該存證信函及被上訴人之回函可據（見外放證物原證五、六），又向代書張聰義表示不願購買，要解除契約，經張聰義轉告被上訴人，因被上訴人不同意，上訴人嗣於八十七年八月一日委託張聰義書寫調解聲請書，向臺灣板橋地方法院聲請調解，於聲請書中復為解除契約之意思表示，請求回復原狀，業據證人張聰義供明在卷（見本院更㈠卷第九六至九八頁），核與上訴人於八十七年八月一日所提調解聲請書內所載之情節相符（見本院更㈠卷第六七至七一頁），足見上訴人於發現系爭土地有瑕疵後，即要求解除契約，並於八十七年八月一日以調解聲請書之送達為解除契約之意思表示，該調解聲請書於同年八月十八日送達被上訴人（見本院更㈠卷第一六九頁），雖兩造未成立調解（見本院更㈠卷第一七０、一七一頁），但上訴人解除契約之意思表示之通知既已於八十七年八月十八日到達被上訴人而生效力，就令上訴人於本件起訴狀重申解除契約之意思表示，仍不影響上開解除契約之效力。系爭土地既尚未交付，上訴人於發現瑕疵後，曾託由代書轉知解除契約之意，並於八十七年八月十八日以調解聲請書繕本之送達解除系爭買賣契約，未逾民法第三百六十五條第一項規定之除斥期間，其解除契約之意思表示，即屬合法有效。
六、關於上訴人所付土地增值稅款一百八十六萬四千三百五十八元，是否為價金之一部，而應返還部分，上訴人主張土地增值稅原應由被上訴人負擔，本件買賣之初約明土地增值稅由伊負擔，其意乃將土地增值稅作為買賣價金之一部，系爭買賣契約既經解除，被上訴人亦應負返還之責任等語，提出土地增值稅繳款書為證（見外放證物原證三）。被上訴人則辯稱：繳納土地增值稅係履行公法上之義務，非買賣價金之一部，既約定由上訴人負擔，應屬買賣條件之一，又土地增值稅向稅捐機關繳納，並非由伊收取，伊未再移轉前，亦無因減繳增值稅而得利之情事，故上訴人不得請求伊返還上開土地增值稅款等語。查系爭買賣契約雖記載買賣價款總金額六百八十九萬元，土地增值稅由買方（指上訴人）負擔，惟查已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，土地稅法第二十八條本文定有明文。依系爭買賣契約第三條第二項之約定，被上訴人負有辦理所有權移轉登記之義務。上訴人為履行契約上之移轉登記義務，原有依法繳納土地增值稅之義務，一般情形固多由土地買受人將包括土地增值稅在內之買賣價金交予出賣人，土地出賣人再向稅捐稽徵機關繳納，本件土地買賣約定真意應係由上訴人將扣除該稅款後之價金交付予被上訴人，再由上訴人直接向稅捐機關繳納，由上訴人直接取得稅單以便辦理移轉登記，減少買賣相關手續之繁瑣，故上訴人主張上開由伊繳納之土地增值稅，係屬土地買賣價金之一部，於系爭土地買賣契約解除後，應負返還之義務，尚屬有據。退萬步言，就令非屬土地買賣價金之一部，上訴人既代為繳納，其納稅名義人為被上訴人，系爭土地之地價已由原地價五十八萬八千八百四十一元調整為三百九十九萬零五百二十五元（見上開土地增值稅繳款書），於下次土地移轉時，即可扣除地價差額，被上訴人自可享受此差額利益，而免再繳納上開已繳納之土地增值稅，係屬受有利益。系爭土地買賣契約既已解除，被上訴人依買賣契約原得享受上開利益之原因，其後已不存在，縱日後可辦理退還稅款，因納稅義務人為被上訴人名義，所得退還之稅款，歸由被上訴人享有，上訴人主張伊因而受有損害，依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還上開利益，亦屬可採。
七、綜上所述，系爭買賣契約因有既成道路存在，被上訴人同意減少價金而尚未返還，復因有都市○○道路用地之瑕疵存在，而經上訴人合法解除買賣契約，上訴人先位聲明依解除契約回復原狀及不當得利法則，請求被上訴人㈠返還所受領之土地價金五百三十萬九千三百五十八元（其計算式為：3,445,000元+3,445,000元=5,309,358元）及附加自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月八日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，㈡返還所受領之系爭支票，並不得將系爭支票轉讓第三人，應予准許。次按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。而解除契約後，除法律另有規定或契約另有訂定，由他方受領之給付物，應返還之，同法第二百五十九條第一款亦有明文。被上訴人既已依買賣契約完成系爭土地所有權移轉登記與上訴人，則系爭土地所有權之移轉登記，上訴人負返還之義務。準此，被上訴人所受領給付物之返還義務與上訴人系爭土地移轉登記返還義務，應同時為之，被上訴人為同時履行之抗辯，自屬有據。又上訴人之先位聲明既有理由，備位部分自無論究之必要。從而，原審就上訴人上訴聲明所為敗訴判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。就上開給付金錢部分，兩造既均陳明願供擔保以代釋明，聲請准免宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
八、至兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日
書記官 黃 千 鶴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。