臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第77號上 訴 人 庚○○
子○○癸○○共 同法定代理人 林欽賜上 訴 人 辛○○
丑○○寅○○上列三人共同法定代理人 林財源 住同上上 訴 人 戌○○ 住台北市○○路○段○○○號2樓
亥○○ 住同上天○○ 住同上上列一人法定代理人 黃廷寶 住同上上 訴 人 卯○○ 住台北縣中和市○○路○○○號9樓
未○○ 住同上上列二人共同法定代理人 張春成 住同上上 訴 人 酉○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○號4樓
申○○ 住同上上列二人共同法定代理人 陳清義 住同上上 訴 人 午○○ 住台東縣台東市○○路○段○○○巷○○弄○○號
巳○○ 住同上辰○○ 住同上上列三人共同法定代理人 張鴻圖 住同上上 訴 人 地○○ 住台北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號3樓
宙○○ 住同上宇○○ 住同上上列三人共同法定代理人 廖芳恩 住同上上訴人兼共同訴訟代理人 壬○○ 住台北市○○○路○○○號3樓上列一人訴訟代理人 李巾幞律師(兼共同複代理人)被上訴人 己○○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○○號
丙○○ 住同上丁○○ 住同上乙○○ 住同上甲○○ 住台北市○○區○○街○○號6樓之1戊○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○○號共 同訴訟代理人 賴友仁律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國89年8月31日臺灣士林地方法院86年度訴字第466號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之變更，本院於中華民國94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原告林杜盡於原審起訴時係以杜朝鳳、杜朝雄為被告而為請求，嗣杜朝鳳於民國（下同）86年12月24日死亡，甲○○為其繼承人；杜朝雄於87年1月9日死亡，己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○為其繼承人，除戊○○外，以上繼承人均於原審聲明承受訴訟，戊○○則於發回前本院審理中聲明承受訴訟。又林杜盡於92年7月2日死亡，其第一順位繼承人均拋棄繼承，而由上訴人繼承等情，有戶籍謄本、台灣台北地方法院92年10月2日北院錦家祥92年度繼字第798號通知、繼承系統表等件附卷為憑（見本院卷第24至31、53至74頁），彼等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。查林杜盡於原審係聲明：㈠杜朝雄應將申請領取台北市政府86年度南港經貿園區區徵收補償地價清冊戶號第2516、2546、2576、2606、2636、2667、2697號，權利範圍各3/36之抵價地權利讓與林杜盡。㈡杜朝鳳應將申請領取台北市政府86年度南港經貿園區區徵收補償地價清冊戶號第2517、2547、2577、2607、2637、2668、269 8 號，權利範圍各3/36之抵價地權利讓與林杜盡。㈢杜朝雄應給付林杜盡新台幣（下同）548,492元，及自78年1月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣杜朝鳳應給付林杜盡548,084元，及自78年1月16日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷㈡第92頁）。嗣於發回前本院因被上訴人承受訴訟而更正聲明，復於本院審理中因上訴人承受訴訟，及被上訴人已依上開徵收補償地價清冊領回抵價地，而變更聲明為：㈠被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○應將南港經貿園區區段徵收領回之抵價地，台北市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍各1225/100000，返還並辦理所有權移轉登記予上訴人壬○○。㈡被上訴人甲○○應將南港經貿園區區段徵收領回之抵價地，台北市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍6122/ 100000，返還並辦理所有權移轉登記予上訴人壬○○。㈢被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○應共同給付上訴人壬○○548,492元，及自78年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人甲○○應給付上訴人壬○○548,084元，及自78年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第156、157、198頁）。核其變更聲明係因情事變更所致，則依上開規定，應予准許。
三、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段1小段277、277-1、277-2、277-3地號土地（以上4筆土地分割自277地號土地，重測前為三重埔段209地號土地），及同段278、278-1、278-2、278 -3地號土地（以上4筆土地分割自278地號土地，重測前為三重埔段210地號土地，與上開4筆土地以下合稱為系爭土地）應有部分15/90原為杜闕罔市所有，於35年2月14日由林杜盡繼承取得。嗣於54年間，因台灣肥料股份有限公司（下稱台肥公司）欲以土地買賣方式進行徵收，而林杜盡當時尚未辦理繼承登記，乃將印鑑證明及印鑑章交予訴外人宋象乾（已死亡）辦理繼承及與台肥公司間土地買賣移轉登記事宜，詎宋象乾竟乘機與杜朝鳳、杜朝雄二人為通謀虛偽意思表示，於55年6月1日以林杜盡交付之上開印鑑證明及印鑑章訂立虛偽買賣契約（下稱系爭買賣契約），將林杜盡所有系爭土地之持分出賣予杜朝鳳、杜朝雄，並於55年8月3日將系爭土地分別移轉予杜朝鳳、杜朝雄各應有部分3/36，嗣林杜盡於86年4月間經閱覽台北市政府地政處公告，始知上情。又系爭土地地目為田，而系爭土地移轉時，杜朝鳳為台肥公司員工，杜朝雄為西藥商，均無自耕能力，其買受系爭土地亦有違土地法第30條規定，應屬無效。另系爭土地中278-1地號土地於77年12月2日為台北市政府徵收，由杜朝鳳、杜朝雄分別於78年1月16日、17日各領取548,084元、548,492元，其餘土地亦經台北市政府於86年7月8日、9日徵收，並核定發給抵價地之權利，且經被上訴人於92年2月12日領回抵價地。林杜盡於92年7月2日死亡，由上訴人繼承；杜朝鳳於86年12月24日死亡，被上訴人甲○○為其繼承人；杜朝雄於87年1月9日死亡，被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○為其繼承人。爰依民法第767條、第
113 條、第179條、第225條第2項、第213條第2項規定及繼承之法律關係，請求被上訴人讓與返還抵價地及返還所受領之徵收補償款。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為判決廢棄，發回本院更為審理，上訴人於本院則聲明：㈠原判決廢棄。㈡如上述所載變更後之聲明。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：系爭土地原為杜闕罔市及杜朝鳳、杜朝雄之父杜丙丁所共有，於光復前即由杜丙丁全家耕作，其餘共有人包括杜闕罔市僅按期收取租金，並未從事耕作。於34年12月間，杜丙丁以杜朝鳳、杜朝雄之名義向杜闕罔市買受系爭土地之應有部分，惟尚未辦理過戶登記，杜闕罔市突然死亡，迄至54年間，杜闕罔市之繼承人間成立協議，約定所有不動產包括系爭土地由林杜盡單獨繼承，林杜盡始於辦妥繼承登記後將系爭土地應有部分移轉登記予杜朝鳳、杜朝雄，並無林杜盡所指與宋象乾訂立假買賣契約辦理過戶之事。又本件紛爭發生原因在55年6月1日，上訴人所主張之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅，是其請求回復原狀，於法無據。又杜朝鳳、杜朝雄於系爭土地移轉登記時仍在系爭土地上耕作，並無不能自耕情事，故上訴人主張本件土地移轉登記有違土地法第30條規定而屬無效，亦有未合。又杜朝鳳、杜朝雄既為系爭土地之共有人，其受領土地徵收補償金及申請發給抵價地之權利，並無不當得利問題，是上訴人本件請求實為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
五、上訴人主張系爭土地地目為田，重測前為三重埔段209、210地號，其應有部分15/90原為杜闕罔市所有，於35年2月14日由林杜盡繼承取得，嗣於54年間辦理繼承登記後，於55年8月3日以買賣為原因，分別移轉登記應有部分各3/36予杜朝鳳、杜朝雄。又系爭278-1地號土地於77年12月2日經台北市政府公告徵收，由杜朝鳳、杜朝雄分別於78年1月16日、17日各領取548,084元、548,492元，其餘土地亦經台北市政府地政處於86年3月25日公告實施區段徵收，並核定准予發給抵價地，而被上訴人已於92年2月12日分別領回如上述所載變更後聲明所示抵價地等情，為被上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、繼承權拋棄證書、土地登記保證書、遺產稅免納證明書、遺產清冊、台北市松山地政事務所86年8月20日北市松地三字第8661162900號函附系爭土地登記申請案卷、台北市政府地政處86年8月26日北市地五字第8622542700號函、87年3月4日北市地五字第8720437200號函附南港經貿園區區徵收補償地價清冊、89年7月3日北市地四字第8921561100號函附領款清冊、抵價地之土地登記謄本等件附卷為證（見原審卷㈠第10至33、43至50、53至55、118至
142 、208至216頁，卷㈡第98至100頁，本院卷第40至45頁），堪信為真正。又杜朝鳳於86年12月24日死亡，被上訴人甲○○為其繼承人；杜朝雄於87年1月9日死亡，被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○為其繼承人，此有戶籍謄本、原法院87年2月12日士院仁民揚87繼字第56 號函、87年4月21日士院仁民團87繼字第77號函（見原審卷㈠第198、199、263至268、288、289、314頁）、台北市政府地政處90年3月2日北市地五字第9020450600號函附繼承資料、90年5月1日北市地五字第9021020800號函、90年6月7日北市地五字第9021371200號函（見本院89年度重上字第583號卷第68至86、133、134、145、146頁）等件在卷可稽，亦堪信為真正。
六、上訴人主張系爭買賣契約係宋象乾盜用林杜盡之印鑑及印鑑證明與杜朝雄、杜朝鳳通謀而為虛偽意思表示所訂立之事實，為被上訴人所否認。經查：
㈠按關於土地登記係政府機關在相關土地登記法令之適用下，
被定型性處理而作成，是依高度蓋然性之經驗法則，其登記內容常被推認為真實，亦即經依土地登記法令完成登記之事實存在時，於經驗法則上，通常可推認該登記所示權利內容為存在。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。查依台北市松山地政事務所86年8月20日北市松地三字第8661162900號函附系爭土地登記申請案卷所示（見原審卷㈠第118至140頁），林杜盡就系爭土地原應有部分係出賣予杜朝雄、杜朝鳳，而由杜朝雄、杜朝鳳以買賣為原因受該應有部分之移轉登記，已於前述，則依上述說明，應可推認杜朝雄、杜朝鳳取得系爭土地之共有權。而上訴人主張該移轉登記係杜朝雄、杜朝鳳與宋象乾通謀虛偽所為，而否認杜朝雄、杜朝鳳取得系爭土地共有權一節，即應由上訴人主張並證明足以推翻上開登記內容之事實。
㈡上訴人對於上開系爭土地登記申請案卷所附林杜盡之印鑑證
明及相關登記申請資料上所蓋用林杜盡之印文為真正並不爭執，惟主張係林杜盡為辦理與台肥公司間之土地買賣事宜，而將印鑑章及印鑑證明交予宋象乾代為處理，遭宋象乾盜用等語，並提出林杜盡與台肥公司之土地權利移轉登記聲請書、委託書、杜賣證書等件為證（見原審卷㈠第34至42頁）。
經查：
⒈依上開林杜盡與台肥公司間之土地權利移轉登記聲請書及委
託書所載，林杜盡就該登記事宜係委由宋象乾辦理（見原審卷㈠第34、36頁），而依系爭土地登記申請案卷所附土地權利移轉登記申請書及委託書所載，系爭土地之移轉登記係委由訴外人楊添全辦理，並非委由宋象乾辦理（見原審卷㈠第
119、135頁），是上訴人主張系爭土地移轉登記係宋象乾所為一節，已有不符，而難盡信。上訴人雖主張系爭土地所有權移轉登記申請資料上之字跡，與林杜盡與台肥公司間土地所有權移轉登記相關申請資料上之字跡相同，顯見系爭土地移轉登記相關資料均係由宋象乾違法提供等語。惟上訴人於原審陳稱系爭土地申請移轉登記資料係楊添全代書手寫字跡等語（見原審卷㈡第50、51頁），並提出繼承權拋棄證書以供比對（見原審卷㈡第55至60頁），然核諸上開二份土地權利移轉登記聲請書及委託書所載，其中手寫部分筆跡並非完全相同，且縱使上開申請資料上手寫部分筆跡大致相同，亦不足據以推認系爭土地移轉登記資料係由宋象乾違法提供之事實，是上訴人此部分之主張並不足採。
⒉查林杜盡與台肥公司間土地移轉登記申請資料係於55年1月
31日第一次收件，於同年3月15日第二次送件（見原審卷㈠第34頁），是林杜盡為辦理此項登記事宜所交付予宋象乾之印鑑證明至遲應係55年3月15日前所核發，而系爭土地登記申請案卷所附印鑑證明係於55年7月21日核發（見原審卷㈠第121頁），故該印鑑證明顯非林杜盡為辦理與台肥公司間土地移轉事宜而交付予宋象乾。上訴人又主張系爭土地移轉登記所用之印鑑證明，其核發日期原為55年5月17日，經塗改為55年7月21日，實則該印鑑證明係林杜盡於55年5月15日應台肥公司通知所補提，而遭宋象乾挪用等語。惟查，上開印鑑證明核發日期原記載為55年5月13日，經更正為55年7月21日，而於更正處均經蓋用「台北市松山區公所校對章」，堪認該印鑑證明係經該區公所依法更正並核發。又上訴人就其主張曾於55年5月15日應台肥公司通知補提印鑑證明及上開印鑑證明係遭宋象乾挪用之事實，並未舉證以實其說，是尚難憑其空言主張即予採信。
⒊上訴人主張系爭土地移轉登記所需土地所有權狀並非林杜盡
所提供，而係宋象乾違法取得等語。查林杜盡曾於54年7月9日授權宋象乾以系爭土地所有權狀遺失為由，向地政事務所申請補發所有權狀，並由鄰長及里長共同具名出具保證書以保證申請補發權發之事由為真實，此有權利書狀補給登記聲請書、委託書、土地登記保證書、台北縣政府公告存根等件附卷為證（見原審卷㈠第101至108頁）。上訴人雖主張此係宋象乾勾串或矇騙鄰里長所為，惟並未舉證以實其說，是亦不能僅憑上訴人之主觀臆測即信其主張為真正。
㈢上訴人又主張系爭土地55年間之公告現值為每平方公尺15元
，依當時合理市價為公告現值之2.5倍至3倍之間，故林杜盡所有持分之市值至少為2萬4千元至2萬8千元不等，然系爭買賣契約所定系爭土地買賣總價僅12,957元，顯異於常情，且林杜盡亦未受領該價金，益證系爭買賣契約為偽等語，並提出地價證明書為證（見原審卷㈠第242頁）。惟查，系爭土地於55年6月1日訂立系爭買賣契約時之市價若干，未據上訴人舉證以資證明，是其主張當時就林杜盡持分部分之市值至少為2萬4千元至2萬8千元一節，尚不足採。又基於契約自由原則，買賣價金本即係由買賣雙方合意定之，故不能僅憑買賣價金低於公告現值一節，即足推認該買賣契約係屬虛偽。又依系爭買賣契約所載：「立契約人．．．茲經雙方同意買賣後開不動產土地貳筆計價款．．．業經賣方全數收訖同時指明界址點交買方管業」（見原審卷㈠第90頁），則依此記載，堪認林杜盡出賣系爭土地應有部分已受領價金。上訴人雖又主張系爭買賣契約為定型化之制式契約，其所為記載非屬真正等語。惟查，系爭買賣契約部分文字固係打字而成，惟衡情買賣雙方尚非不得依實際交易情形而為增、減、修改，而系爭土地買賣雙方既未刪改上開文字記載即於該契約上蓋章，堪信上開記載之內容為真。是上訴人事後空言而為上開主張，亦不足取。
㈣上訴人復主張系爭土地之共有人間訂有分管契約，林杜盡分
管部分土地向由其妹杜樹蘭夫妻耕作之事實，為被上訴人所否認。查上訴人固舉證人杜山林到庭證稱：「（系爭土地於55年間）土地是大家持分的，我們的部分（即林杜盡應有部分)當時是登記祖母杜闕罔市是六分之一，土地都是我父親杜魏丁財及母親杜吳素蘭，及伯母杜林蔥、叔公杜丙丁在耕作」等語（見本院89年度重上字第583號卷第94頁），惟查，證人杜山林係林杜盡之姪、杜樹蘭之子，其所為證詞難免有偏頗上訴人之虞，而上訴人就此事實復未提出其他證據以資佐證，是尚難僅憑證人杜山林上開證詞即為有利於上訴人之判斷。況依上開證詞，充其量僅足證明杜樹蘭夫妻於55年間有於系爭土地上耕作之事實，亦不足以證明系爭買賣契約係屬虛偽之事實。
㈤綜上所述，上訴人主張林杜盡與杜朝雄、杜朝鳳並未簽訂系
爭買賣契約，該契約之訂立及系爭土地移轉登記均係宋象乾與杜朝雄、杜朝鳳基於通謀虛偽意思表示所為云云，並不足信為真正。
七、按系爭買賣契約訂立當時有效之土地法（即64年7月24日修正前之土地法）第30條規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。所謂能自耕，係指承受人本人能自任耕作，或承受人本人雖未實際參與現場耕作，但為維持一家生活而能直接經營耕作者而言。上訴人主張杜朝雄、杜朝鳳於承受系爭土地時無自耕能力，依法系爭買賣契約為無效等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠依系爭土地登記申請案卷所附戶籍謄本所示，杜朝雄之職業
欄固記載為「西藥商」，杜朝鳳之職業欄記載為「台肥六廠工員」（見原審卷㈠第127、129頁），惟彼等二人是否於承受系爭土地後能自耕，應依實際情形定之，尚不能僅憑戶籍謄本職業欄所登記之職業為斷。
㈡查系爭土地辦理移轉登記時，曾由當時之里長楊守正、鄰長
林智信出具證明書記載：「茲證明被證明人（即杜朝雄、杜朝鳳）等承受前開農地（即系爭土地）確有耕作能力是實無訛」，此有登記證明書附卷可稽（見原審卷㈠第133、134頁），而依當時社會通常情形，鄰里長乃係地方上具有聲望之人，其所出具之證明書，除能證明其所載內容確屬虛偽者外，應信其所證明事項為真正。
㈢查杜朝鳳之職業欄變更為「台肥六廠工員」前係登記為自耕
農，此有戶籍謄本在卷為憑（見本院89年度重上字第583號卷第55頁）。又杜朝鳳於45年3月22日至台肥公司南港廠物料組貨科股任職搬運工，45年12月19日因奉召入伍三年留資停薪，48年12月21日復工至84年1月31日屆齡退休，任職期間擔任搬運工、製造員等工作，此有台肥公司93年9月27日肥行字第9301661 號函附工員調查表在卷可稽（見本院卷第95至97頁）。而證人楊錦全到庭證稱：「我與杜朝鳳、杜朝雄是鄰居關係，從民國四十幾年就是鄰居。曾經有段時間租過他們的房子。杜朝鳳、杜朝雄生前他們二人務農為業，沒有從事其他行業，民國七、八十年兼作一些工作，杜朝鳳兼差做搬運工作，杜朝雄替一家西藥房送貨，西藥房是其兄弟所開，他哥哥我沒有接觸，名字我不知道．．．杜朝鳳兼差做搬運工是在台肥做臨時搬運工，七十年左右我離開台肥時他仍在台肥做工作。杜朝鳳從四十幾年和其父親、弟弟杜朝雄一起種田，他們要去種田必須經過我的花圃，所以我知道，杜朝鳳當搬運工有時在白天有時在晚上，其他時間大都在種田，杜朝雄都與其兄杜朝鳳一起去種田，他們不是每次都一起去種田，但是一星期總會去幾天」，「（杜朝鳳在台肥工作時，證人是否在台肥？）是的。杜朝鳳當時是臨時搬運工，歸我管理，我們物品搬運有分白天、晚上班，一星期輪流一次，做夜班時，他可以睡覺」，「（杜朝雄有無在賣藥？）沒有。他大部分替其兄弟送貨，沒有固定時間。除送貨外，杜朝雄可以耕作」，「杜朝鳳在四十五年到台肥任職前有在耕作，當兵期間放假回來有在耕作，那段時間是其妻在做，當兵回來，在台肥任職期間，值夜班時白天可以耕作，值白天班時只有下班後才能耕作，下班是五點鐘，當時我們是分三班制。杜朝雄有兩個哥哥經營西藥房，一個在南港，一個在台北市，他主要是在南港的藥房工作，偶而替台北的藥房幫忙」等語（見本院卷第122至124頁）。又證人杜鄭卻（即杜朝鳳之妻）亦證稱；「他（指杜朝鳳）原務農為業，我於民國四十五年結婚次日他就去當兵，他一直在務農，後來他在台肥工作，擔任搬運工，一星期值夜班，一星期值白天班，休息時間他也會幫忙耕作，值夜班時白天也會幫忙耕作，我小叔杜朝雄也會幫忙。杜朝雄也是務農，沒有從事別的工作，後來杜明鴻（大哥）在南港開西藥房，杜朝雄有時間會去幫忙，農忙時就無法幫忙．．．杜朝雄沒有經營西藥房，只有幫忙杜明鴻送貨，他大部分都在耕作」，「我結婚前他（指杜朝鳳）就務農。他當兵期間，由我、杜朝雄、我公公一起耕作。放假時他會回來幫忙，我們一直耕作到土地徵收後才沒有繼續耕作」，「（系爭土地杜朝雄、杜朝鳳）他們合起來一起耕作，沒有分開耕作，因為他們兄弟感情很好」等語（見本院卷第124、125頁），核與證人楊錦全所證情節相符，堪信為真正。則依上開證詞，足證杜朝鳳、杜朝雄於承受系爭土地後，雖另從事台肥公司搬運工、西藥商送貨員之工作，惟彼等二人確仍能自任耕作。
㈣上訴人雖舉證人杜山林證稱：「（系爭土地於55年間）我們
的部分（即林杜盡應有部分)當時是登記祖母杜闕罔市是六分之一，土地都是我父親杜魏丁財及母親杜吳素蘭，及伯母杜林蔥、叔公杜丙丁在耕作，杜朝雄在做西藥房工作，杜朝鳳在台肥公司上班，當時我在當兵知道此事．．．杜朝雄都在台北從來沒有幫忙耕作，杜朝鳳在台肥公司上班，下班後會幫忙耕作，那時杜朝雄也在當兵，我雖然也新竹、桃園當兵，但假日都回家，杜朝雄確實沒有耕作，杜朝雄在國小時有幫忙耕作，小學畢業後就到台北市來，沒有再幫忙耕作」等語（見本院89年度重上字第583號卷第94、95頁）。經查，證人杜山林所證情節核與證人楊錦全所證情節不符，而證人杜山林為林杜盡之姪、杜樹蘭之子，證人楊錦全則與兩造並無親屬關係，參諸經隔離訊問結果，證人楊錦全與證人杜鄭卻所證情節相符，復佐以上開里鄰長所出具證明書內容，堪認證人杜山林所為上開證詞顯係附和上訴人主張之詞，尚難信為真正，而據以為有利於上訴人之判斷。
㈤上訴人又主張依內政部65年1月26日訂頒「農地承受人自耕
能力證明書之申請及核發注意事項」第5條第2項規定，專任農耕以外之職業者，視為不能自耕，不准發給自耕能力證明書（參見原審卷㈡第38、39頁），惟此項規定係於土地法64年7月24日修正後所制定，依法律不溯及既往原則，應不能溯及於55年6月1日系爭買賣契約訂立時而為適用。故上訴人執此規定主張杜朝雄、杜朝鳳於承受系爭土地時無自耕能力云云，自有未合，而不足取。
八、綜上所述，上訴人主張杜朝雄、杜朝鳳與宋象乾基於通謀虛偽意思表示而訂立系爭買賣契約，及杜朝雄、杜朝鳳承受系爭土地後不能自耕之事實，均不足採。是杜朝雄、杜朝鳳基於有效之系爭買賣契約而受系爭土地移轉登記，自因此而取得系爭土地之共有權。又於系爭土地經徵收後，彼等二人受領土地徵收補償費及領回抵價地權利，被上訴人復基於繼承之法律關係領回抵價地，均非屬無法律上之原因而受有利益，是上訴人主張依民法第767條、第113條、第179條、第225條第2項、第213條第2項等規定請求被上訴人返還所領回之抵價地及土地徵收補償費，洵屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦因失所附麗，應併予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之變更，均為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。