臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第91號上 訴 人 乙○○
丙○○甲○○
06共 同訴訟代理人 陳素雯律師複代理人 李巾幞律師被上訴人 裕豐行股份有限公司法定代理人 張敏夫訴訟代理人 郭瓔滿律師上列當事人間請求不當得利等事件，上訴人對於中華民國91年10月6日臺灣士林地方法院91年訴字第445號一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國93年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人張瑞祥於民國（下同）76年10月1日病逝於日本，上訴人乙○○、丙○○、甲○○為張瑞祥之子，依法應由上訴人等三人繼承張瑞祥之遺產。張瑞祥於76年4月28日赴日就醫期間，及至同年10月1日病逝均未再回國，其母張楊阿英適時因擔任被上訴人之董事長，遂利用其存摺及印章置於家中之機會，以假清償之方式，分別於76年7月
15、16、17日，假被上訴人名義開立其在華南銀行大稻埕分行支票三張，金額共計新臺幣（下同）00000000 元存入張瑞祥在華南銀行大稻埕分行之個人帳戶內。再於76年7月16日將其中之0000000元、同年月17日將其中之0000000元，轉入賴武順設於華南銀行之帳戶內；同年月16日將其中之0000
000 元轉入林屘春設於華南銀行之帳戶內；同年月17日將其中之300000元轉入楊明輝設於華南銀行之帳戶內，再回流至被上訴人公司之帳戶。其中00000000元，則分次於當日或次日直接回流至被上訴人帳戶內，共計回流00000000元。顯見被上訴人並未對張瑞祥清償，其資金之流向無非係為製造清償之表象，損害其債權。故上訴人依民法第184 條第1 項、第197 條第2 項、第179 條之規定，請求被上訴人返還00000000元。縱認有清償事實，則系爭之00000000元於當日或次日分次又回流至被上訴人帳戶內，自應視為被上訴人向張瑞祥之新借款，則上訴人亦得依民法第478 條之規定，請求被上訴人返還00000000萬元之借款，並得主張代位。爰本於民法第184 條第1 項、第197 條第2 項、第179 條、478 條及代位之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人00000000元，及自76年7 月21日起算至返還之日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應返還0000000 元整，及自76 年7月18日起算至清償日止、按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人楊明輝之繼承人楊吳寶蓮、楊國楨、楊家培、楊家慶、楊翠蓉，並由上訴人共同代位受領之判決。（原判決駁回上訴人之訴。本院發回前判決廢棄原判決命被上訴人應給付上訴人00000000元及自91年4 月27日起至清償日止之法定利息，駁回其餘上訴。兩造各就敗訴部分上訴。最高法院廢棄本院發回前判決關於前開兩造各自上訴部分，及廢棄本院發回前駁回代位請求之裁定，即上訴人請求被上訴人關於：㈠就2400萬元及自76年7月21日起至91年4月26 日止之利息；㈡代位請求返還不當得利1855萬元本息部分，為本院審理範圍）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還2400萬元，及自76年7月21日起算至返還之日止，按週年利率百分之五計算之利息，予上訴人。㈢被上訴人應返還1055萬元，及自76年7月18日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人賴武順；並由上訴人共同代位受領。㈣被上訴人應返還500萬元，及自76年7月17日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人林屘春之繼承人林張金蓮、林婉玲、林婉玉、林欣榮、林綺雲；並由上訴人共同代位受領。㈤被上訴人應返還300萬元，及自76年7月18日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人楊明輝之繼承人楊吳寶蓮、楊國楨、楊家培、楊家慶、楊翠蓉；並由上訴人共同代位受領。㈥第一審、第二審、及更審前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈦上訴人願以現金或合作金庫銀行忠孝分行等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：按對於繼承人數人公同共有遺產之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律另有規定外，應得繼承人全體之同意始得為之。本件被繼承人張瑞祥之繼承人，除上訴人乙○○等三人外，尚有河野維光、河野雅子二人，有野維光、河野雅子之同意即起訴，當事人顯不適格。又依據民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，法院為裁定命未起訴之人為原告時，必該未起訴之人「無正當理由」而「拒絕」為原告之情形，始由法院依據原告之聲請以裁定命其追加為原告，而上訴人並未將本件訴訟告知應同為起訴之河野雅子、河野維光，該二人既不知悉，又何來「拒絕」同為原告之情，是上訴人聲請鈞院依前開法條規定裁定命河野二人追加為原告，於法即有未合，反係上訴人應自行得河野二人同意後追加二人為原告，始具備當事人適格之要件。上訴人就其主張被上訴人如何侵害張瑞祥之債權，被上訴人有如何歸責原因皆未說明亦未舉證。被上訴人清償張瑞祥借款之金錢，皆係存入張瑞祥之帳戶，此經上訴人自承在卷，而被上訴人於清償後，張瑞祥仍在世，有權處分其帳戶內任何金錢，縱其於被上訴人清償後將被上訴人所清償之金錢為任何處分行為，亦與被上訴人無涉。況被上訴人於清償後，就清償之情亦已於帳上詳實登載，何來假清償之有。且上訴人亦應就被上訴人無法律上原因而受利益之事實，負舉證責任，惟上訴人從未就該部分之主張為舉證。上訴人所謂被上訴人於清償張瑞祥之債權後，另有00000000元之金額流入被上訴人帳戶，並稱該等金額為不當利益，惟依據被上訴人之76年度暫收款之帳冊上所載，上訴人主張流入被上訴人公司帳戶之金額，係被上訴人公司對其他第三人之借款，被上訴人並無不當得利。茲依被上訴人76 年 度暫收款之帳冊上所載，被上訴人對張瑞祥之債務，已於76年7 月22日清償完竣，此後並未向張瑞祥借款。上訴人固以台北市國稅局就張瑞祥遺產查核之調查報告，稱被上訴人所清償之金額中，仍有00000000元之金額回流至被上訴人，並以此稱該等金額即應視為張瑞祥對被上訴人之借貸云云。惟查消費借貸係契約關係，為消費借貸契約之當事人一方應有貸與金錢之意思，而他方有受領金錢並允為返還之意思，而於雙方意思表示合致時，始成立借貸契約。被上訴人既無向張瑞祥借貸之意思，且依帳上所載係向其他第三人借貸，上訴人復未說明或舉證張瑞祥有何意思就該等金錢與被上訴人成立借貸契約，則被上訴人又如何與張瑞祥成立借貸關係。末查，稅捐機關於遺產稅課徵之案件，固有依遺產及贈與稅法之規定，將被繼承人於死亡前已處分之財產列為遺產而為課稅之標的，惟此等遺產稅課徵之認定，與私法上權義變動關係未必相符，上訴人執稅捐機關之調查報告作為其請求之依據，亦有未洽。另上訴人所謂「賴武順三人對被上訴人之不當得利返還請求權」係發生於00年0 月間，而上訴人於92年3 月10日為訴之變更，亦已罹於民法第125 條規定之時效，被上訴人亦得為時效抗辯。被上訴人所提出由日本東京都港區核發河野雅子及河野維光之真正。以民事訴訟法第305 條規定之反面解釋，證人於法院外以書面為陳述，應無證據能力，上訴人所提出證人賴武順於92年12月17日所作成之聲明書，應無證據能力等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其被繼承人張瑞祥於七十六年四月二十八日赴日就醫期間，及至同年十月一日病逝日本，均未再回國。張楊阿英即張瑞祥之母適擔任被上訴人公司董事長，遂利用其存摺及印章置於家中之機會，假被上訴人名義開立其在華南銀行大稻埕分行支票三張，金額共計六千九百五十五萬八千九百六十一元，存入張瑞祥在華南銀行大稻埕分行之個人帳戶內。於當日或次日再直接或利用人頭，間接回流至被上訴人公司，共計回流四千二百五十五萬元。顯見被上訴人公司並未對訴外人張瑞祥清償，其資金之流向無非係為製造清償之表象，損害其債權。上訴人依侵權行為及不當得利之規定請求被上訴人返還四千二百五十五萬元。縱認有清償事實，則系爭之四千二百五十五萬元，於當日或次日回流至被上訴人公司，自應視為被上訴人向張瑞祥之新借款，則上訴人亦得請求被上訴人返還四千二百五十五萬元之借款等情，雖提出台北駐日經濟文化代表處證明書、被上訴人公司總經理書立之證明書影本、暫收款帳冊明細影本、被上訴人會議記錄影本、財政部台北市國稅局稽核報告節本、被上訴人基本資料查詢單影本、遺產稅查核報告節錄影本、職員薪資明細表影本、資產負債表影本等為證（見原審卷第十至四二頁及第一
五八、一九三頁）。然被上訴人則否認有侵權行為、不當得利及借貸關係存在，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：河野雅子、河野維光是否為張瑞祥之繼承人？上訴人於第一審起訴時，未由全體繼承人共同起訴，是否欠缺當事人適格之要件？上訴人聲請本院，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，是否有理由？上訴人等基於侵權行為、不當得利及消費借貸且行使代位權之法律關係請求被上訴人返還四千二百五十五萬元是否有理由？茲析述如下。
四、經查本件被繼承人張瑞祥之繼承人，除上訴人乙○○等三人外，尚有河野維光、河野雅子二人，業據被上訴人提出經我駐日經濟文化代表處認證之日本東京都（見本院卷第四七頁）二人之父為張瑞祥，足見其二人確為張瑞祥之繼承人。上訴人雖主張：該份日文文書，雖有貌似駐日機關之印文，但卻未見印文旁邊有任何蓋章人「以示負責」之簽名或印章。其駐日關防印文之真正，又因此啟人疑竇。更遑論該份日文文件之形式真正。且關防旁，除並未署名由誰蓋章外，亦未註記「所為何事」？更未註記「證明該份文件，確實為日本戶政機關發給之文書，或其他類似字義之文字」，以證明該份文書之形式上是否真正，因此上訴人仍表否認云云。惟按「外國之公文書，其真偽由法院審酌情形斷定之。但經駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構證明者，推定為真正。」，民事訴訟法第356 條定有明文。查本件被上訴人所提出、由日本東京都港區核發、河野雅子及河野維光之戶應被推定為真正，上訴人仍爭執文書之真正，自非可採。
五、按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺，最高法院41年台上字第170 號著有判例可稽。本件上訴人起訴主張上訴人等之被繼承人張瑞祥對被上訴人有侵權行為、不當得利及消費借貸之返還請求權存在，如上訴人等之主張屬實，則該請求權屬張瑞祥之全體繼承人之公同共有之遺產，自應由全體繼承人全體起訴，否則其當事人適格之要件即有欠缺。查本件上訴人等製作之繼承系統表，張瑞祥之繼承人僅有上訴人等三人，遺漏張瑞祥與日本籍配偶所生子女河野維光、河野雅子二人，是本件訴訟僅由上訴人乙○○等三人提起，其訴訟不具備當事人適格之要件。
六、又按民事訴訟法第56條之1第1項固規定：「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」，惟依該規定以觀，法院為裁定命未起訴之人為原告時，必該未起訴之人「無正當理由」而」拒絕」為原告之情形，始由法院依據原告之聲請以裁定命其追加為原告。而本件上訴人於原審陳報之繼承系統表，未將本件應同為起訴之人河野雅子、河雅維光列入，甚至於本院行準備程序時，仍再爭執河野雅子、河野維光是否為張瑞祥之繼承人，顯見上訴人並未將其提起本件訴訟之事告知應同為起訴之河野雅子、河野維光。則河野二人既不知悉上訴人等提起本件訴訟，其等又何來「拒絕」同為原告之情事？是上訴人聲請本院依前開法條規定裁定命河野二人追加為原告，於法即有未合。
七、綜上所述，本件被繼承人張瑞祥之繼承人，除上訴人乙○○等三人外，尚有河野維光、河野雅子二人。上訴人乙○○等三人所起訴請求之侵權行為、不當得利及消費借貸且行使代位權之法律關係既係本於繼承張瑞祥之請求權而來，如上訴人等之主張屬實，則該請求權屬張瑞祥之全體繼承人之公同共有之遺產，自應由全體繼承人全體起訴，否則其當事人適格之要件即有欠缺。查本件訴訟僅由上訴人乙○○等三人提起，並未徵得河野維光、河野雅子之同意，當事人顯不適格。上訴人經本院一再闡明，仍不願意變更聲明，（見本院卷第八七及一○一頁）應認上訴人之訴為無理由，以判決駁回。從而，上訴人主張本於民法第184條第1項、第197條第2項、第179條、478條及代位之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人2400萬元，及自76年7月21日起算至返還之日止，按週年利率百分之五計算之利息，予上訴人。被上訴人應返還1055萬元，及自76年7月18日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人賴武順；並由上訴人共同代位受領。被上訴人應返還500萬元，及自76年7月17日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人林屘春之繼承人林張金蓮、林婉玲、林婉玉、林欣榮、林綺雲；並由上訴人共同代位受領。被上訴人應返還300萬元，及自76年7月18日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，予被代位人楊明輝之繼承人楊吳寶蓮、楊國楨、楊家培、楊家慶、楊翠蓉；並由上訴人共同代位受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，雖非以此為理由，然結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 25 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。