臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第九二號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代 理人 曾朝誠律師被 上 訴人 中國力霸股份有限公司法定代理人 王金世英被 上 訴人 嘉新食品化纖股份有限公司法定代理人 王金世英上2人共 同訴訟代理人 紀鎮南律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國90年5月14日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1041號第1審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人對於本院93年10月27日本院判決聲請補充判決，本院於94年5月4日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判 (除確定部分外)均廢棄。
被上訴人中國力霸股份有限公司應給付上訴人甲○○新台幣肆萬柒仟玖佰壹拾壹元及自民國87年4月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人嘉新食品化纖股份有限公司應給付上訴人李祈昌新台幣參萬玖仟陸佰元及自民國87年4月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，關於本件上訴人李祈昌補充判決範圍部分，由被上訴人中國力霸股份有限公司、嘉新食品化纖股份有限公司分別負擔百分之五十五、百分之四十五。
本判決第2至3項所命被上訴人中國力霸股份有限公司、嘉新食品化纖股份有限公司給付部分，於上訴人李祈昌分別以新台幣壹萬陸仟元、壹萬參仟貳佰元為被上訴人中國力霸股份有限公司、嘉新食品化纖股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人中國力霸股份有限公司、嘉新食品化纖股份有限公司如於假執行程序實施前分別以新台幣肆萬柒仟玖佰壹拾壹元、參萬玖仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人中國力霸股份有限公司 (以下簡稱
力霸公司)應給付上訴人李祈昌新台幣（下同）4萬7911元及自民國（下同）87年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢前開第一項廢棄部分，被上訴人嘉新食品化纖股份有限公司
(以下簡稱嘉新公司)應給付上訴人李祈昌3萬9600元及自87年4 月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈣第2項、第3項部分，上訴人願供擔保，請准予假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略以稱：㈠按買賣契約雙方當事人間，如買受之標的物有與約定之品質
或數量等不符之處者，買受人得同時主張民法第354條之瑕疵擔保責任及民法第227條之不完全給付責任。並依民法第359條或第226條之規定解除契約。於解除契約後，並得依民法第260條請求損害賠償。
㈡查上訴人向被上訴人嘉新公司購買系爭房屋後，被上訴人力
霸公司為統一代各承購戶向欣欣天然氣股份有限公司申請安裝天然瓦斯，乃通知上訴人繳交4萬7911元之瓦斯配管費，次查上訴人如非基於與被上訴人之房地買賣契約，自不會額外支出瓦斯配管費、追加工程款等費用，今上訴人既因系爭房屋（32、33B5）之重大瑕疵而與被上訴人解除買賣契約，而於該買賣契約解除後，該等費用計8萬7511元應屬上訴人所受之損害，被上訴人等收受該等費用即屬無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人返還，自屬有據。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人嘉新麵粉飼料油脂股份有限公司，已於85年7月2日
更名登記為「嘉新食品化纖股份有限公司」，有經濟部公司變更登記事項卡可稽。
㈡上訴人李祈昌所購系爭房屋32、33Ｂ5一戶（即門牌號碼台
北縣中和市○○○路○○○號32樓之3），並無任何瑕疵存在，上訴人主張依民法第354條之瑕疵擔保責任及同法第227條不完全給付、第359條或第226條規定解除契約即屬無理由，自不應准許，上訴人主張於解除契約後，並得依同法第260條請求損害賠償，即失所附麗，亦不應准許。
㈢上訴人李祈昌解除系爭房地買賣契約因屬無理由，自不得向
被上訴人力霸公司請求返還所繳瓦斯配管費4萬7911元，暨向被上訴人嘉新公司請求返還工程追加款3萬9600，合計8萬7511元。上訴人依民法第260條規定請求被上訴人返還不當得利，即屬無理由，應不予准許。
理 由
一、上訴人於原審請求被上訴人力霸公司給付如附表2所示之損害金本息，嗣於本審中追加依不當得利法律關係請求，核其請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款之規定，應予准許。又被上訴人嘉新麵粉飼料油脂股份有限公司，已於85年7月2日更名登記為「嘉新食品化纖股份有限公司」，有經濟部公司變更登記事項卡可稽，核先敘明。
二、上訴人起訴主張：其在80年9月間，向被上訴人購買坐落台北縣中和市○○段尖山腳小段28之21、30之1、30之2、30之
3、30之5、30之7等地號土地內之力霸山河大廈預售房地，其簽約時間、戶別、總價及已繳納之金額均詳如附表1所示，另因購買系爭房屋，上訴人李祈昌又支付被上訴人力霸公司如附表2所示之瓦斯配管費，支付被上訴人嘉新公司追加工程款3萬9600元。詎興建完成後之系爭房屋，室內坪數不足，高度不足，又有交叉樑，致設計室內空間嚴重縮水，購買時所見之樣品屋、平面圖及廣告顯不相符，欠缺契約所約定之效用及品質，該瑕疵又無法補正，上訴人已分別於87年3月24日、87年5月2日以郵局存證信函解除系爭房地買賣契約，契約既已解除，被上訴人自應返還上訴人等已付之瓦斯配管費、追加工程款等情，求為命被上訴人力霸公司、嘉新公司分別返還瓦斯配管費4萬7911元及追加工程款3萬9600元之金額並均加計法定遲延利息之判決 (原審判決駁回上訴人之全部請求，本院於93年10月27日之判決就上訴人關於上開瓦斯配管費4萬7911元、追加工程款3萬9600元部份，漏未裁判，核屬民事訴訟法第233條規定情形，本院依上訴人之聲請就此部分為補充判決)。
三、被上訴人則以：系爭房屋業已興建完成，並於86年3月22日取得使用執照，並無上訴人所主張之瑕疵存在，上訴人拒絕續繳房屋買賣價金，經被上訴人催繳後仍置之不理，已違約在先，自無權對被上訴人解除契約，縱有如上訴人所主張之瑕疵存在，其解除契約顯失公平等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之點：
(一)上訴人於80年9月間，向被上訴人購買力霸山河大廈預售房地，其簽約時間、戶別、總價及已繳納之金額均詳如原判決附表一所示，另因購買系爭房屋，上訴人李祈昌又分別支付被上訴人力霸公司及嘉新公司如附表2所示之瓦斯配管費4萬7911元、追加工程款3萬9600元。
(二)系爭房屋其中135號及137號部分之上開臥室內設有斜樑，即交叉樑橫互整個房間，室內確有交叉樑。
以上事實，為兩造所不爭執，並據其提出房地買賣契約書、代收款保管單及被上訴人所出具繳款收據等件為證，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點：
(一)室內坪數是否不足？
(二)室內高度是否不足？上訴人以室內坪數不足及交叉樑部分之瑕疵作為解除契約之依據，是否有理由？其解除契約是否顯失公平？
六、按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵 (最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照)。故買賣標的物是否具有瑕疵自應綜合當事人之約定及通常交易之觀念判斷之，關於本件上述爭點，茲分述如下：
㈠關於室內坪數是否不足部分：䎏䎏⒈建商於現場搭設之樣品屋，僅係建商為將來所建成屋之示
範。如無特別約定樣品屋呈現之外觀、裝潢、陳設等，均與廣告之功能相同，僅具有要約引誘之性質，尚難認為系爭建物之品質。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條固定有明文，但此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至於企業經營者與第3人訂約後之權利義務關係，仍應以雙方契約約定內容為規範依據，此為當事人私法自治原則之具體表現。職故，當事人間之契約仍應以雙方實際上意思表示一致者為內容，倘若僅為吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造間未為協商無從達於意思表示合致，遽將廣告內容認定為契約內容之一部份，顯與民法第153條「當事人相互表示意思一致，契約始行成立。」之基本原則有所違背。又本件契約簽訂日期為80年9月間，該時消費者保護法尚未公佈施行，本無消費者保護法之適用。又本件廣告銷售圖示內容並非兩造約定之契約內容，又上訴人亦未要求在契約中載明各房間之室內面積，實無法僅因無法依據廣告圖說配置家具，遽認定上訴人所購得之不動產室內坪數不足，指為瑕疵。
添 ⒉又所謂使用面積應包括當層樓梯、電梯間及走道部分（俗
稱小公）。依中華民國建築投資商業同業公會致司法院之84年2月9日建投全聯字第1518號函「說明二」記載：「動產買賣契約日在公平交易法施行前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包括當層電梯間及走道（俗稱小公）」。足証使用面積應包括「小公」在內，為預售交易市場之慣例。依雙方買賣契約書第1條房地標示中已記載「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準」；對廣告平面圖上所示「使用面積」之認定，於上項陳述中明確告知除住戶之專有部分外，又包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積，顯然其「小公部分」自應另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，完全符合雙方買賣契約書之約定及土地登記規則第72條之規定，又遵行「內政部於85年6月4日以台內字第8575210號函增訂「建物所有權第一次登記法令補充規定」第11點之4條文規定。將共同使用部分以共用部分辦理登記，依法並無違誤之處。故上訴人所購買之系爭32Ａ２房屋之所有權狀面積僅不足0.12坪。依雙方所訂之房地買賣契約書第一條㈡房屋編號約定「上述房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準。如有誤差超過百分之2時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算。」，因前開系爭房屋面積無不足百分之2之情形，故無契約約定之坪數不足情形。
㈡關於室內高度是否不足？上訴人以室內坪數不足及交叉樑部
分之瑕疵作為解除契約之依據，是否有理由？其解除契約是否顯失公平？⒈查兩造係於80年9月間簽訂系爭買賣契約，而簽約前，被
上訴人於80年8月6日即已取得建造執照，當時並無交叉樑之設計，嗣訂約後，被上訴人於81年1月1日就結構送外審結果，並未通知上訴人之情形下，即逕依審查意見結果，於同年12月27日第1次變更設計增加交叉樑，致系爭房屋其中135號部分主臥室由天花板至地板之高度為218公分，靠窗部分高度為208公分，另一臥室高度為219公分，樑下高度為214公分，客、餐廳樑下高度為215公分；137號32樓之3部分主臥室高度為220公分，客、餐廳樑下高度為223公分，樓中樓主臥室部分高度為222公分，另2間臥室高度為252公分，樑下高度為215公分等情，有買賣契約書影本在卷足憑，並經原審履勘現場實地測量屬實，亦有勘驗筆錄及現場照片14張在卷可稽（見原審卷2第176、177、181至188頁）及省建築師公會北縣辦事處鑑定報告及內所附建造執照等資料附卷可按。
⒉上訴人主張簽約時之樓層，被上訴人所稱之高度為320公
分等語，而被上訴人則抗辯係指樓層高度而言。依房屋銷售之情形，所言高度一般固指樓層高度而言，惟房間內之淨高，如有特殊設計，致使其樓層高度於扣除通常應有之樓板高度後，顯然有所減少者，出賣人自應將之告知買受人，否則即應認欠缺通常應有之品質及效用，而認有減少契約預定效用之瑕疵。查系爭房屋其中135號及137號部分之上開臥室內設有斜樑，即交叉樑橫互整個房間，其高度為218、214、220、215公分不等，已如前述，與被上訴人銷售時所稱320公分之樓層高度，相差100公分有餘，縱扣除當層樓板厚度15公分（見鑑定報告），亦應為304、306公分，且一般臥室內，並無斜樑之設計，被上訴人於簽約時之平面圖及設計圖亦無交叉樑設計，已如前述，足見上訴人當時所欲購買之臥室應為無交叉樑設計之情形，該交叉樑之設計顯係於兩造簽約後在未告知上訴人之情形下所逕為變更設計甚明。況力霸山河大廈僅Ｂ4、Ｂ5棟樓有交叉樑之設計，其他棟則沒有，此為被上訴人所不爭，則被上訴人嗣後就斜樑之設計，致上訴人所買受之系爭房屋，其房間淨高與其他棟相比較結果，顯為低度，而系爭房屋並無較其他棟優惠之價格（比其他棟便宜），則出賣人自應就此事實告知買受人，但被上訴人對於未告知上訴人上述事實乙節，亦不爭執，復經證人即被上訴人工程部經理范文增於本院言詞辯論期日證述無訛 (見本院卷一第301頁)，自堪信為真，則其自應給付與其他棟之房屋相同品質、效用之房屋予上訴人，始符契約預定之效用與品質，茲被上訴人所建造者為有斜樑（即交叉樑）之臥室之房屋，其淨高竟僅為214至220公分不等，非但買受人有受壓迫之感覺（男子身高逾180、190公分者有之），被上訴人亦自承用手即可觸及該斜樑，且亦嚴重影響買受人可得利用之立體空間，如減少衣櫥、書櫃等之高度及容量，就一以住家為使用目的之買受人而言，其住家品質、效用較之契約所定之品質、效用顯不具備。
⒊被上訴人雖抗辯：依雙方所簽定之房地買賣契約書第5條
約定：「設備概要：㈠本契約買賣房屋之施工標準，依照主管建築機關核准之圖說為準....。」所謂主管機關核准之圖說，係指包括建造執照圖、變更設計圖及使用執照竣工圖等相關一切圖說而言，足証兩造已以契約明文約定，同意授權依照主管建築機關核准之圖說為施工標準，被上訴人既係依照主管建築主管機關台北縣政府工務局所核准之圖說施工，自無違約可言，且經鑑定結果其施工亦與買賣契約相符，上訴人所測得之天花板淨高，均在最新建築技術規則第32條所定限制之上，不能謂高度不足而謂有瑕疵云云。惟查兩造訂約時，系爭房屋並無交叉樑之設計，已如前述，則上訴人於購屋時所認識之樓層高度至少為320公分扣除樓板厚度之合理淨高度應為304、306公分，參以契約書同條第2項約定：「如上訴人要求在其訂購之房屋內部變更設計，須以不影響其他房屋結構及安全與外觀者，並須先徵得被上訴人同意方得施工，並請於簽訂本契約30日內．．辦理，逾期則仍按『送審核准之圖說』施工。」觀之，該條第2項所謂之『送審核准之圖說』應係指簽約時已取得之建造執照圖而言，則並列同條第1項所謂之「主管建築機關核准之圖說」，亦應做相同之解釋，自不包括變更設計圖及使用執照竣工圖等。再依契約當事人平等原則，上訴人變更房屋內部設計須經被上訴人同意方得為之，則被上訴人變更設計亦應徵得上訴人同意方得施工，被上訴人辯稱契約第5條第1項約定係包括相關一切圖說而言等語，自非可採。雖被上訴人於簽約後，將系爭房屋結構部分按建築法第34條及審查原則之規定，再交由結構單位審核，經台北縣政府工務局以81北工建字第乙567號文函請中華民國建築學會代為審查後，依據81年7月13日該會第1次、第2次審查會議審查意見所通過之決議予以加強，被上訴人因而變更設計就系爭房屋地面層以加設交叉樑設計，係為整棟大樓建物結構安全所需，且係依法為之，然該變更設計既非在契約約定之範圍內，且系爭房屋之臥室淨高度顯然過低，自已嚴重減少其價值及減少其通常效用，又無法補正，自屬重大之瑕疵，被上訴人就設計圖說之變更設計並未事先告知上訴人，亦未經上訴人同意，故此室內高度不足之重大瑕疵為可歸責於被上訴人，而非可歸責於上訴人。
⒋至台灣省土木技師公會之鑑定報告雖認系爭大廈有交叉樑
設計之室內淨高度符合法規及契約書之規定等語（見原審卷1第204頁），該報告並未慮及交叉樑之變更設計係發生於簽約後，且未經上訴人同意，更未為上訴人所知悉，因該設計致有高度不足之瑕疵，核與買賣契約之約定即有不符，是上訴人主張上開鑑定報告未儘妥適，並無不合。
⒌被上訴人另抗辯：同一大廈亦有交叉樑設計之他棟房屋買
受人所提起之另一解除契約返還價金訴訟，業經原審另案以該交叉樑之設計並非瑕疵為由而判決買受人敗訴在案，故本件之房屋亦無瑕疵而不得解除契約云云。惟該件訴訟與本件並非同一案件且尚未確定，本件自不受其判決效力之拘束。
⒍按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易
觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。再按出賣人應負物的瑕疵擔保責任時，如依其情形解除契約顯失公平者，買受人不得解除契約，而僅得請求減少價金，此觀民法第359條但書規定自明。所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。本件系爭房屋在交付前，就兩造契約所定應具備之效用及品質而不具備，即臥房既有前述交叉樑致淨高不足、空間縮小之嚴重瑕疵，且無法補正，已如上述，對上訴人而言，顯已減少其就該屋係以居住為目的之價值及效用，揆諸首揭說明，自即為物有瑕疵，且其為日常生活起居重心之臥房樓層淨高過低，減少效用、品質之程度自為攸關重要。再系爭房屋之臥房既有前述交叉樑致淨高不足、空間縮小之嚴重瑕疵，且無法補正，對上訴人而言，顯已減少其就該屋係以居住為目的之價值及效用，而上訴人如解除契約，回復原狀後，被上訴人仍得再出售，其因上訴人解除契約所受之損害僅為再出售期間所支出之代書費、銷售費等，與上訴人所受減少其就該屋係以居住為目的之價值及效用之損害，非減少價金所得彌補，兩相比較，並無顯失公平情事，且此重大瑕疵之造成為可歸責於被上訴人之事由，而非可歸責於上訴人，是被上訴人抗辯：系爭房屋縱有瑕疵，亦僅得減少價金，不得解除契約，否則顯失公平云云，亦不可取。茲經上訴人催告補正，被上訴人事實上亦無法補正，而予解除契約，有存證信函在卷可證（原審卷1第79至96頁），則上訴人解除契約，洵屬有據。
七、綜上所述，系爭房屋並無室內坪數不足之情事，上訴人之系爭房屋均有室內高度不足及交叉樑之無法補正之重大瑕疵，且該瑕疵係因可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人依民法第359條之規定，自得解除系爭房屋之買賣契約。雖被上訴人辯稱上訴人迭經催告仍未依約繳款，已違約在先，自無權解除契約等語，惟系爭房屋既有上述之瑕疵，上訴人自得主張同時履行抗辯及拒絕續繳房屋買賣價金，其進而分別於87年3月24日、87年5月2日以郵局存證信函解除系爭房地買賣契約，復於原審起訴時再為解除之意思表示，應已生解除之效力。另因購買系爭房屋，上訴人李祈昌又分別支付被上訴人力霸公司、嘉新公司如附表2所示之瓦斯配管費4萬7911元、追加工程款3萬9600元，於各該買賣契約解除後，該等費用應屬上訴人所受之損害，被上訴人等收受該等費用即屬無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人李祈昌依民法第260條之規定，請求力霸公司及嘉新公司分別返還，自屬有據。從而，上訴人等依契約解除後之不當得利返還請求權，訴請被上訴人力霸公司、嘉新公司分別返還如附表2所示瓦斯配管費4萬7911元、追加工程款3萬9600元之損害額，並加計自87年4月1日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至3項所示，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。至於本件補充判決訴訟標的雖未逾150萬元，惟與本院93年10月27日之本案判決上訴人甲○○請求之390萬元部分合併計算，其訴訟標的顯已逾150萬元，故本件補充判決部分仍得上訴第三審，且應依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，併予敘明。
八、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
民事第八庭審判長法 官 游明仁
法 官 陳邦豪法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。