臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第一０二號
上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師陳鵬光律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師右當事人間撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國九十年七月七日台灣台北地方法院九十一年度仲訴字第二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，經本院於九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會九十年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為邱琳濱，其聲明承受訴訟，尚無不合。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人向上訴人承攬第二高速公路後續計畫第Ｃ３９１標高雄環線燕巢段及面
前埔交流道工程（下稱系爭工程），就展延工期所生損失補償之爭議，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經仲裁庭作成九十年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）三千四百二十四萬八千三百九十三元及法定遲延利息。惟依兩造間特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）5.26(11)之約定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，被上訴人竟違反協議提付仲裁，仲裁協會在無法律依據情形下，代為選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭，其仲裁庭之組成及仲裁程序，違反仲裁協議及法律規定，且仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，有背仲裁法第三十八條第一款之情形等情，爰依仲裁法第四十條第一款、第二款、第四款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉中華民國仲裁協會九十年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷應予撤銷。
⒊歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人係就系爭工程展延工期所生損害之爭議提付仲裁，該項爭議並非屬工程
司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依修正一般規範5.26⑴至5.26⑼之約定，確屬兩造間仲裁協議之標的，並未逾越雙方仲裁合意之範圍，依修正一般規範5.26(11)前段約定，兩造負有組成仲裁庭之義務，兩造之爭議並無修正一般規範5.26(11)後段視為不同意仲裁約定之適用。兩造間之仲裁協議業已成立生效，且上訴人違反組成仲裁庭之義務，依修正一般規範5.26⑼之約定，被上訴人自得聲請仲裁協會代為選任仲裁人，本件仲裁庭為合法組成，並無仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四款之事由等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：上訴人主張兩造間簽訂工程契約，因工程用地取得及路權點交遲延、颱風及新增工作項目變更而展延工期共五百十四天，被上訴人函請求上訴人增加給付工程款，未予同意，被上訴人於九十年十二月二十一日向中華民國仲裁協會提起仲裁，經仲裁庭於九十一年十月十九日做成九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書，判命上訴人應給付被上訴人三千四百二十四萬八千三百九十三元及遲延利息等事實，為被上訴人所不爭執，並提出系爭仲裁判斷書及送達證書、仲裁聲請書、理律法律事務所函、仲裁人選定同意書等影為證，堪信為真實。
五、兩造爭點之論述：本件之爭點為系爭仲裁判斷之程序或內容，是否符合仲裁法第四十條撤銷仲裁判斷之原因：
㈠上訴人主張依修正一般規範5.26(11)約定「如兩造不能在一方向中華民國商務仲
裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，上訴人於系爭仲裁事件中未選任仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，仲裁協會在無法律依據下，竟為系爭仲裁判斷，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定，自屬仲裁庭之組成違反仲裁協議之情形，依仲裁法第三十八條第一款，第四十條第一項第一、二、四款之規定，應撤銷系爭仲裁判斷；此部分為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈兩造就系爭工程有仲裁協議一節，為兩造所不爭執，而依據修正一般規範5.26
(11)規定「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，再由兩造所選之仲裁人共同推選另一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」之文義觀之，應屬兩造關於仲裁人選定方法之特別約定，如未依該約定之方式推選出仲裁人及主任仲裁人，兩造已於該條後段明確約定其法律效果，即「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，合意約定由任一方逕行起訴，循訴訟程序解決爭議。被上訴人抗辯修正一般規範5.26(11)係指兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，亦即上訴人負有組成仲裁庭之義務云云，因乏具體事証可資証明，尚不足採。
⒉仲裁法第九條第一項係規定：「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應
由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」等語，可知必須於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法第九條規定補充適用之餘地。本件兩造既於特訂之修正一般規範5.26(11)段已明文約定選任仲裁人之方式及期間，雙方當事人在向仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件先選定各方之仲裁人，並共同推選出主任仲裁人，且於同規範5.26()約定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例（即現行仲裁法）」，上開約定所指「前述規定」，依其條文之排列順序觀之，當然包括一般規範5.26(11)選任仲裁人方法之約定，則兩造已合意排除適用仲裁法有關選任仲裁人方法之規定，自無適用仲裁法第九條、第十二條之規定選定仲裁人組成仲裁庭之餘地。被上訴人抗辯修正一般規範5.26(11)之約定，至多僅排除仲裁法第九條之規定，並未排除仲裁法第十條至第十二條規定之適用云云。查，兩造既已有「視為雙方不同意仲裁」之約定，足證兩造已合意排除由仲裁機構或法院代為選定仲裁人之可能，自無適用仲裁法第十一條及第十二條有關補充選任仲裁人規定之適用餘地。次查，兩造間修正一般規範第5.26(11)規定乃屬仲裁協議之一部分，並非僅屬有關選任仲裁人及主任仲裁人之方式及期間之規定。蓋仲裁制度係基於私法自治及當事人自主原則而設立之私法紛爭自主解決制度，依上開原則，關於仲裁協議，當事人就仲裁標的範圍、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權，得於仲裁協議中具體約定。此觀仲裁法第一條、、第五條第二項、第九條、第十九條、第二十條規定可知，當事人得約定包括仲裁標的範圍、仲裁人選任方式等內容之仲裁協議，且兩造均應受拘束，至於仲裁法之相關規定，僅在當事人無約定時，基於協助之立場，而為補充適用。則當事人在仲裁協議約定選任仲裁人及主任仲裁人之方式及期間，並約定該選任之法律效果時，自應優先適用當事人之約定，而排除仲裁法之規定。
⒋被上訴人另抗辯：被上訴人已踐行仲裁前置程序並繳納仲裁費用，仲裁協議之
存否不應受上訴人之意思影響云云。查，早在被上訴人將本件爭議提付仲裁前，上訴人己向被上訴人表達就本件爭議不得依修正一般規範第5.26節規定之程序訴諸仲裁解決之立場，被上訴人若認有爭議應逕行起訴（本院重上字第四五九號卷第二六九頁以下），而被上訴人不依合約約定，執意將本件爭議向仲裁協會提付仲裁聲請，被上訴人若有損害，應自負其責。
⒌被上訴人又辯稱：依國際仲裁之理論，就有關系爭仲裁條款之解釋，亦應採取
「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則中另包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行云云。惟上開理論必於仲裁條款有不明確或曖昧含糊時，始有前揭原則之適用，對擬定系爭條款之一方即上訴人作不利之解釋，本件系爭合約修正一般規範第5.26(11)條後段之前開約定，並無不明確之處，自無上開原則之適用。故被上訴人就此部分所辯，亦非可取。
⒍綜上所述，兩造間既就仲裁庭之組織為特別之協議，而此項協議復為仲裁法第
九條所容許，惟兩造在選任各自之仲裁人及共同推選主任仲裁人之期間，未依約定選任仲裁人及共推主任仲裁人，其另一方即不得依據仲裁法第十一、十二條之規定，為他方選任仲裁人，或為雙方選任主任仲裁人。然本件被上訴人竟未遵守兩造之上開約定，函請仲裁協會代上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，其仲裁庭之組織於法自有未合，且其行為顯亦逾越仲裁協議之範圍，故上訴人主張本件仲裁判斷具有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、四款之撤銷仲裁判斷事由，即非無據。
⒎末按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當
事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。所謂仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效，係針對仲裁協議之效力而言。查上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，此為兩造所不爭執，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26(11)條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，是兩造間之仲裁協議依約已當然失其效力，而被上訴人仍聲請仲裁庭替上訴人選任仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲裁，則本件仲裁判斷自有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由，此部分上訴人之主張亦屬可採。
㈡上訴人另主張系爭工程展延工期所生補償之爭議，非仲裁協議標的之爭執，仲裁
程序違反仲裁協議，其亦得提起撤銷仲裁判斷之訴。如前所述，上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26(11) 條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，兩造間之仲裁協議依約亦已當然失其效力，被上訴人竟另依仲裁法第十一、十二條之規定為上訴人選任仲裁人，及為雙方選任主任仲裁人，即屬違反仲裁協議，其仲裁判斷構成程序上之違法，從而，上訴人依據仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、
二、四款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，為有理由，應予准許。上訴人就「工程展延工期所生補償之爭議非屬仲裁協議標的爭執」之主張與前揭部分，屬單一的聲明選擇的合併，該部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘之訴已無再予論述之必要。
六、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷應予撤銷為可採，被上訴人抗辯為無可取。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，經審核後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。