臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第105號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉錦綸律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 曾子興律師被上訴人 東沅開發股份有限公司法定代理人 陳建良訴訟代理人 張學亮上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國91年7月18日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2297號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣貳仟萬元，及自民國90年4月26日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔。
本判決命被上訴人乙○○給付部分，於上訴人以新台幣陸佰陸拾柒萬元為被上訴人乙○○供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○如以新台幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人聲明：一、先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）2,000萬元及自民國（下同）85年5月29日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告得假執行。二、備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人2,000萬元及自85年6月15日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告得為假執行。
被上訴人乙○○聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人東沅開發股份有限公司（下稱東沅公司）聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○原為被上訴人東沅公司之法定代理人，於85年5月28日出具借據向伊借款2,000萬元，被上訴人乙○○在取得伊交付之借款後，明知伊無意投資開發土地，卻以被上訴人東沅公司負責購地與開發，伊僅須協助行銷並配合被上訴人東沅公司與訴外人夏露萍共同簽署開發工業區之協議書，以增加開發資金之來源及降低被上訴人東沅公司之開發風險為餌，致伊陷於錯誤而於同年6月14日與被上訴人東沅公司（由被上訴人乙○○代表）、訴外人夏露萍共同簽署開發工業區之協議書（下稱系爭協議書）。上訴人在簽約後，查覺被上訴人乙○○有藉簽訂系爭協議書以脫免被上訴人東沅公司無法給付土地買賣價金與訴外人夏露萍所應負違約責任之不良動機，乃於翌（15）日將實情告知訴外人夏露萍，並表示伊無法實際出資，訴外人夏露萍即於同年8月23日發函被上訴人東沅公司，為撤銷簽署系爭協議書之意思表示；伊亦於同年12月7日委請律師發函被上訴人東沅公司，以受詐欺或錯誤為由撤銷簽署系爭協議書之意思表示。伊曾依督促程序向台灣新竹地方法院聲請以90年度促字第3238號對被上訴人乙○○發支付命令催告返還借款（該支付命令經被上訴人乙○○提出異議，視為起訴；嗣因上訴人未繳納裁判費而為上開法院裁定駁回訴訟），然被上訴人乙○○仍拒不還款等情，爰依消費借貸關係，先位聲明求為命被上訴人乙○○給付2,000萬元及自85年5月29日起至清償日止，按年利率5％計付利息；並依不當得利及侵權行為之法律關係，追加備位聲明求為命被上訴人連帶給付2,000萬元，及自85年6月15日起至清償日止，按年利率5％計付利息之判決（上訴人在原審主張依借貸、不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴人乙○○或被上訴人東沅公司返還伊2,000萬元及自85年5月29日起至清償日止之利息；經原審判決敗訴，提起上訴後，在本院前審變更先位聲明及追加備位聲明如上，經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許）。
被上訴人乙○○則以：伊雖有出具借據及簽署系爭協議書，但否認有自上訴人取得借款2,000萬元，該2,000萬元乃上訴人與被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍簽訂系爭協議書，約定三方共同投資，共組公司開發工業區所墊付之款項，而以伊私人名義出具借據云云；被上訴人東沅公司則以：上開借款乃被上訴人乙○○個人之行為，與伊公司無關，伊公司並無不當得利或侵權行為等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人乙○○於85年5月28日書立借據向伊借款2,000萬元之事實，業據其提出借據為證（見原審卷10頁，本院重上字卷48頁，本院重上更㈠字卷36頁），該借據形式上之真正即借據為被上訴人乙○○所出具，為被上訴人乙○○所自認（見原審卷31、42頁，本院重上字卷109頁），則上訴人主張系爭借據為被上訴人乙○○所出具，堪信為真實。
四、上訴人先位聲明請求被上訴人乙○○返還借款2,000萬元，有無理由，論述如下：
（一）經查被上訴人乙○○於85年5月28日書立借據，載明向上訴人「借得貳仟萬元，於85年5月28日親收無訛，不另立收據」，為其所自認，已如前述；又被上訴人乙○○並不爭執上訴人曾提出現金2,000萬元，其雖抗辯上訴人係將金錢交給上訴人之朋友云云，惟若係如此，則其何以出具借據載明「借得貳仟萬元，親收無訛」等語，所為之抗辯顯有違常情，核不足採；又縱被上訴人乙○○所為之抗辯屬實，惟其既出具上開借據，亦應認被上訴人乙○○與上訴人間成立2,000萬元之金錢借貸關係，合先說明。
（二）被上訴人乙○○雖否認與上訴人間有借貸關係存在，並抗辯系爭2,000萬元，乃上訴人與被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍共同簽訂系爭協議書，約定三方共同投資，共組公司開發工業區所墊付之款項，而以伊私人名義出具借據云云。惟查上訴人與被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍固曾簽訂系爭協議書，約定三方共同出資，擬共組公司開發工業區，有系爭協議書可憑（見原審卷13、14、35、36頁，本院重上字卷49-51頁，本院重上更㈠字卷37-39、77、
78、117-119頁）；然系爭協議書，業經上訴人與訴外人夏露萍於85年7月10日簽訂「解約同意書」合意解除（見原審卷129頁），復經被上訴人東沅公司與訴外人夏露萍於89年4月21日簽訂「協議書」同意解除系爭協議書（見原審卷130、139頁，本院重上字卷64頁）；又被上訴人東沅公司陳明：如認被上訴人乙○○有權代表伊公司簽立系爭協議書，則伊公司願與上訴人解除系爭協議書，並經上訴人表示同意與被上訴人東沅公司解除系爭協議書（見本院重上更㈠字卷126、127頁）；按被上訴人乙○○於85年6月14日簽訂系爭協議書時，係被上訴人東沅公司之董事長，有該公司變更登記事項卡可憑（見原審卷83-88頁），被上訴人乙○○以被上訴人東沅公司負責人之名義與上訴人及訴外人夏露萍簽立系爭協議書，該行為之效力自應及於被上訴人東沅公司；被上訴人東沅公司自得與上訴人為解除系爭協議書之意思表示。依上所述，系爭協議書業經簽立人即上訴人、被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍交叉為解除契約之意思表示，應認系爭協議書業經上述三人合意解除。
（三）又查被上訴人乙○○自認系爭協議書第4條約定：「甲方（即上訴人）前因本件開發案已墊付之貳仟萬元轉為共組公司之開發費用」，其中所稱之「貳仟萬元」即係以伊名義出具借據所載之「貳仟萬元」（見原審卷31頁、本院重上字卷104、109頁，重上更㈠字卷71頁）；茲系爭協議書既經簽立人即上訴人、被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍交叉為解除之意思表示，而合意解除，即應回復被上訴人乙○○與上訴人間之金錢借貸關係。又系爭協議書並未履行，為兩造所不爭執；被上訴人乙○○亦未證明上訴人所交付之2,000萬元曾為系爭協議書所約定之開發案支出何項目之費用，上訴人主張被上訴人乙○○應負返還借款2,000萬元之責任，應屬有據。
（四）又按依民法第478條規定，未定返還期限之借貸，貸與人應定一個月以上之相當期限，催告返還。上訴人曾向台灣新竹地方法院聲請以90年度促字第3238號對被上訴人乙○○發支付命令，被上訴人乙○○於90年3月26日收受上開支付命令，有該支付命令卷宗可稽，應認上訴人已催告被上訴人乙○○返還借款，則自90年3月26日起算一個月為同年4月25日，被上訴人乙○○應自翌日即同年4月26日起負遲延責任，亦即上訴人對被上訴人乙○○請求給付遲延利息，應自該日起算。
（五）依上所述，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人乙○○返還2,000萬元及自90年4月26日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸關係，先位聲明請求被上訴人乙○○給付2,000萬元及自90年4月26日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開部分之請求，則不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人之先位聲明既經認為有理由，其備位聲明即毋庸審酌。末按上訴人及被上訴人乙○○均陳明願供擔保，聲請准、免為假執行之宣告，經核均合於法律規定，爰併宣告之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
民事第九庭審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日
書記官 吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。